談法律淵源中的國(guó)家政策去留

莊建利 張鵬飛

摘 要：國(guó)家政策包含在我國(guó)的法律淵源之中，也在司法實(shí)踐中有所運(yùn)用。國(guó)家政策作為法律淵源有著深刻現(xiàn)實(shí)原因，但是也有明顯的缺陷。隨著中國(guó)法治進(jìn)程的發(fā)展，我們對(duì)于國(guó)家政策應(yīng)該持以怎樣的態(tài)度？本文通過(guò)對(duì)法律淵源中國(guó)家政策的存在的原因和優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行探討，最終筆者闡明了自身對(duì)于國(guó)家政策所采取的態(tài)度，應(yīng)保留但要有所改變。一是仍舊在裁判中可以采納國(guó)家政策，作為說(shuō)理甚至裁判的依據(jù)；二是不再將國(guó)家政策直接作為法律淵源，而是采用間接手段利用國(guó)家政策而非直接手段；三是對(duì)國(guó)家政策的制定主體有所限定；四是通過(guò)法律原則、習(xí)慣替代國(guó)家政策的某些作用。

關(guān)鍵詞：國(guó)家政策；法律淵源；法律原則

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-9052（2020）04-0288-02

新頒布的《民法總則》第10條中規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。與此前《民法通則》中第6條關(guān)于法律淵源的規(guī)定相比，最大的區(qū)別是新的《民法總則》用“習(xí)慣”取代了“國(guó)家政策”，從而實(shí)現(xiàn)了法律淵源的重大變革。截至2018年11月28日，筆者通過(guò)北大法寶進(jìn)行檢索，在法律條文中直接運(yùn)用“國(guó)家政策”概念的法律共有18篇，其中現(xiàn)行有效的法律為7篇注1；在法律條文中運(yùn)用“政策”概念的法律共有248篇，現(xiàn)行有效的法律共有107篇注2。此外，在司法實(shí)踐中也存在運(yùn)用國(guó)家政策作為法律淵源進(jìn)行裁判的案例?！皣?guó)家政策的法律地位不容忽視”。國(guó)家政策是否還具有作為法律淵源的價(jià)值？在今后的立法過(guò)程中對(duì)于國(guó)家政策又應(yīng)該持以怎樣的態(tài)度？

一、采用國(guó)家政策作為法律淵源的現(xiàn)實(shí)原因

國(guó)家政策相對(duì)于法律、行政法規(guī)、司法解釋等法律淵源有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，通常表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）國(guó)家政策出臺(tái)速度快

國(guó)家政策是由國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部決定后直接發(fā)布，不需要通過(guò)繁瑣的代議制進(jìn)行表決，制定規(guī)范的速度快、效率高。通常法律的制定工程巨大，間隔時(shí)間長(zhǎng)，往往制定一部法律的時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)年[1]。法律具有滯后性，而社會(huì)是不斷發(fā)展的，如何解決法律的滯后性與社會(huì)發(fā)展之間的沖突一直是法學(xué)家研究的重點(diǎn)，而將國(guó)家政策納入法律淵源的范圍對(duì)解決這一矛盾有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。國(guó)家政策雖然也需要經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的調(diào)研和討論，但制定的速度相較之下也有很大優(yōu)勢(shì)。

（二）國(guó)家政策針對(duì)性強(qiáng)

由于國(guó)家機(jī)關(guān)系統(tǒng)完善、職能眾多且分工明確，各國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于職能范圍內(nèi)的工作也更加專(zhuān)業(yè)和精準(zhǔn)[2]。國(guó)家機(jī)關(guān)可以利用自身的專(zhuān)業(yè)性，對(duì)所管轄的領(lǐng)域進(jìn)行把控，在法律問(wèn)題出現(xiàn)之初甚至之前及時(shí)出臺(tái)相應(yīng)的政策規(guī)定，以免出現(xiàn)一些法律問(wèn)題對(duì)社會(huì)產(chǎn)生巨大影響。另外，基于國(guó)家機(jī)關(guān)工作的專(zhuān)業(yè)性，其出臺(tái)的國(guó)家政策也往往針對(duì)一小塊領(lǐng)域并進(jìn)行一定的細(xì)化規(guī)定，方便司法機(jī)關(guān)引用，也在一定程度上彌補(bǔ)了法律的僵硬性缺點(diǎn)[3]。

（三）國(guó)家政策涉及領(lǐng)域較為全面

法律不可能面面俱到，政策亦如此，但是由于國(guó)家機(jī)關(guān)部門(mén)眾多，涉及方面廣，出臺(tái)的國(guó)家政策也較多，導(dǎo)致國(guó)家政策涉及領(lǐng)域大于法律，可以在一定程度上彌補(bǔ)法律漏洞[4]。在我國(guó)法律體系日益完善的今天，國(guó)家政策也一直扮演著先行者的角色，往往一個(gè)較為成功的國(guó)家政策之后會(huì)通過(guò)司法解釋或者立法的手段納入我國(guó)的法律體系。國(guó)家政策的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)決定了它可以在法律淵源中占有一席之地，這也是過(guò)去立法中頻頻引入國(guó)家政策的原因所在[5]。

二、采用國(guó)家政策作為法律淵源的缺陷

雖然國(guó)家政策如同法律一樣都是維護(hù)穩(wěn)定和治理社會(huì)的重要手段，在社會(huì)諸多領(lǐng)域特別是法律規(guī)制的空白和盲點(diǎn)之處發(fā)揮著重要的作用，并充分體現(xiàn)了其獨(dú)特的價(jià)值與功效。但是，國(guó)家政策本身具有的缺陷也值得思考。

（一）國(guó)家政策的采用具有一定的時(shí)代性

在建國(guó)之初法制草創(chuàng)的特定歷史背景下，國(guó)家政策在調(diào)整民事關(guān)系上確有積極意義。然而，隨著時(shí)間推移，20世紀(jì)80年代《民法通則》的立法背景現(xiàn)已不復(fù)存在：經(jīng)濟(jì)上，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型；政治上，已將“全面推進(jìn)依法治國(guó)”確立為推進(jìn)政治建設(shè)和政治體制改革的重要任務(wù)；立法上，社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，民事立法大體齊備。《民法通則》制定之初將國(guó)家政策納入規(guī)定的理由已經(jīng)不再成立，作為法源的國(guó)家政策已完成歷史使命，國(guó)家政策在民法中的定位問(wèn)題應(yīng)當(dāng)置于新的時(shí)代背景下重新思考。在沒(méi)有法律規(guī)定的建國(guó)初期，國(guó)家政策作為一種可供參考的規(guī)范性文件，為司法裁判提供具有國(guó)家公信力的裁判依據(jù)。但隨著我國(guó)社會(huì)主義法律體系的不斷完善，成文法覆蓋的領(lǐng)域越來(lái)越多，對(duì)國(guó)家政策的需求也在逐步減小，尤其在民法總則頒布之后，將“國(guó)家政策”從民法的法律淵源中剔除已經(jīng)是明顯的大勢(shì)所趨，國(guó)家政策作為法律淵源應(yīng)該何去何從，這十分值得思考。

（二）國(guó)家政策的嚴(yán)謹(jǐn)性不足

由于出臺(tái)迅速、調(diào)研和征求意見(jiàn)的時(shí)間短，其科學(xué)性有待檢驗(yàn)，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)“拍腦袋”政策。單從國(guó)家政策文件本身來(lái)看，此類(lèi)規(guī)范性文件數(shù)量龐大、時(shí)效通常較短、制定程序簡(jiǎn)單，通常具有臨時(shí)性和指導(dǎo)性，若作為法源，勢(shì)必?fù)p害法之穩(wěn)定性。另外，由于各規(guī)范性文件制定主體的多元化，作為國(guó)家政策的各種規(guī)范性文件必然無(wú)法擺脫部門(mén)利益的系統(tǒng)性影響，不同主體制定的規(guī)范性文件之間易于產(chǎn)生沖突和矛盾。

（三）國(guó)家政策的公開(kāi)公示性不足

政策通常不具備法律規(guī)范的形式，政策的制定過(guò)程有欠透明，政策本身往往并不公開(kāi)。以政策作為規(guī)范人民權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，不符合依法治國(guó)的要求[6]。

三、保留國(guó)家政策及其實(shí)現(xiàn)路徑

國(guó)家政策作為法律淵源存在于我國(guó)的司法實(shí)踐之中已經(jīng)有半個(gè)世紀(jì)的歷史，其中優(yōu)劣已經(jīng)在司法實(shí)踐中展現(xiàn)得淋漓盡致。在我國(guó)社會(huì)主義法治體系初步建立的國(guó)情下，應(yīng)該對(duì)國(guó)家政策采取保留的態(tài)度，具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是仍舊在裁判中采納國(guó)家政策，作為說(shuō)理甚至裁判的依據(jù)；二是不再將國(guó)家政策直接作為法律淵源，而是通過(guò)司法解釋等途徑發(fā)揮其作用。

（一）國(guó)家政策仍有其價(jià)值

上文提到的國(guó)家政策的優(yōu)勢(shì)是法律所無(wú)法媲美的，而且我國(guó)的法律體系在短時(shí)間內(nèi)也不夠健全，國(guó)家政策還有很大的發(fā)揮空間，其他法律淵源也無(wú)法完全替代其作用。此外，我國(guó)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)各方面變革巨大，離不開(kāi)政府的政策引導(dǎo)。國(guó)家政策將要在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)作為我國(guó)法律的先行者和試驗(yàn)田，會(huì)在社會(huì)發(fā)展的先進(jìn)領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用。所以要繼續(xù)發(fā)揮國(guó)家政策的作用，使其成為司法裁判中的重要依據(jù)[7]。在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，法官可以援用不違反國(guó)家法律法規(guī)的國(guó)家政策進(jìn)行說(shuō)理甚至做出裁判。

（二）采用間接手段利用國(guó)家政策而非直接手段

國(guó)家政策的固有缺陷決定了其不能作為主要裁判依據(jù)。如果想要發(fā)揮國(guó)家政策的作用，援用國(guó)家政策作為裁判依據(jù)，需要對(duì)國(guó)家政策的適用做出一定的規(guī)制，主要表現(xiàn)在通過(guò)司法解釋等途徑間接利用國(guó)家政策而非直接在裁判文書(shū)中援用，也可以通過(guò)法官的價(jià)值判斷發(fā)揮國(guó)家政策的價(jià)值。

（三）國(guó)家政策的制定主體要有所限定

國(guó)家政策出現(xiàn)問(wèn)題的原因往往是因?yàn)楣珯?quán)利機(jī)構(gòu)對(duì)自身能力的過(guò)度自信以及對(duì)私權(quán)主體復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)不足。所以，要對(duì)國(guó)家政策的制定主體有所限定，將沒(méi)有能力或能力相對(duì)較低的國(guó)家機(jī)關(guān)排除在外，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)的人大和政府所制定的政策等[8]。而對(duì)主體的限定不是一成不變的，應(yīng)該隨著我國(guó)法治進(jìn)程的發(fā)展而變化，具體來(lái)講就是法律體系越健全，國(guó)家政策的制定主體范圍越小。

（四）國(guó)家政策的某些作用可以通過(guò)法律原則、習(xí)慣進(jìn)行替代

民法總則的制定將習(xí)慣納入法律淵源之中，是國(guó)家立法的一大進(jìn)步。在法律沒(méi)有明文規(guī)定的時(shí)候可以援用習(xí)慣進(jìn)行裁判，同時(shí)也可以利用一般性的法律原則進(jìn)行裁判。此時(shí)，法律原則和習(xí)慣也可以發(fā)揮彌補(bǔ)法律漏洞、細(xì)化法律規(guī)定的作用，在一定程度上可以發(fā)揮替代作用[9]。

總之，國(guó)家政策在當(dāng)今中國(guó)仍然可以發(fā)揮其獨(dú)特作用，但是國(guó)家政策的適用范圍應(yīng)該隨著法律體系的健全而不斷縮小，成負(fù)相關(guān)態(tài)勢(shì)。

四、結(jié)語(yǔ)

國(guó)家政策作為法律淵源而運(yùn)用到我國(guó)的司法實(shí)踐中由來(lái)已久，不僅僅在我國(guó)法治歷程中有著巨大的影響，也在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)中發(fā)揮著巨大的作用。應(yīng)用國(guó)家政策作為裁判依據(jù)，不僅有歷史遺留的原因，更有明顯的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。當(dāng)然，國(guó)家政策自身的缺陷也十分明顯，使得在司法裁判中引用國(guó)家政策作為裁判依據(jù)成為一把雙刃劍。

在當(dāng)今的法治中國(guó)如何對(duì)待國(guó)家政策是一個(gè)不容忽視的命題。許多學(xué)者提出自己的見(jiàn)解，主要分為保留和摒棄兩個(gè)方面，各有千秋。但由《民法總則》第十條的新規(guī)定來(lái)看，對(duì)于原本的援用方式的摒棄已是大勢(shì)所趨。筆者認(rèn)為，對(duì)于國(guó)家政策應(yīng)該持保留但有所改變的態(tài)度。一是仍舊在裁判中可以采納國(guó)家政策，作為說(shuō)理甚至裁判的依據(jù)；二是不再將國(guó)家政策直接作為法律淵源，而是采用間接手段利用國(guó)家政策而非直接手段；三是對(duì)國(guó)家政策的制定主體有所限定；四是通過(guò)法律原則、習(xí)慣替代國(guó)家政策的某些作用。

我國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，隨著我國(guó)法律制度不斷健全，國(guó)家政策也應(yīng)該站在新的角度、扮演新的角色，繼續(xù)發(fā)揮其獨(dú)特的規(guī)范作用。

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（責(zé)任編輯：李凌峰）

注1 根據(jù)北大法寶檢索，直接運(yùn)用“國(guó)家政策”概念的法律篇數(shù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果。

注2 根據(jù)北大法寶檢索，在法律條文中運(yùn)用“政策”概念的法律篇數(shù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果。