物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)＠S可應(yīng)對(duì)策略與注意事項(xiàng)淺析

摘要：移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，芯片制造企業(yè)的專利權(quán)利人與手機(jī)制造商之間的專利訴訟此起彼伏、愈演愈烈，直到今天，高通和蘋果、華為、三星之間的專利訴訟仍在持續(xù)并在全球蔓延。然而，隨著物聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)，新型企業(yè)開(kāi)始使用標(biāo)準(zhǔn)化的無(wú)線通信連接來(lái)改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品以實(shí)現(xiàn)智能化，智能燈光、智能電視、智能空調(diào)、智能音箱等產(chǎn)品層出不窮且與人們生活息息相關(guān)，已成為生活必需品。如此，我們不可避免地看到，這些家用智能化產(chǎn)品使用了無(wú)線通信技術(shù)，其中最廣泛使用的是WiFi通信技術(shù)，其將萬(wàn)物互聯(lián)變成可能，與此同時(shí)，物聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新型企業(yè)必須要正面面對(duì)來(lái)自底層通信技術(shù)專利權(quán)人的專利挑戰(zhàn)。國(guó)外高科技企業(yè)諸如高通、愛(ài)立信和諾基亞等在無(wú)線通信技術(shù)專利方面擁有絕對(duì)的領(lǐng)先地位，這也讓它們?cè)?G、3G和4G甚至5G技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利方面擁有絕對(duì)話語(yǔ)權(quán)，其它企業(yè)只要使用相關(guān)通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，則不得不向其繳納巨額的專利許可費(fèi)。面臨無(wú)線通信技術(shù)專利權(quán)人維權(quán)逐步從蘋果、華為和三星等手機(jī)制造商轉(zhuǎn)移擴(kuò)大戰(zhàn)場(chǎng)至其他物聯(lián)智能設(shè)備生產(chǎn)商的緊迫局勢(shì)，本文淺析被許可方專利管理者和這些企業(yè)或者相關(guān)NPE機(jī)構(gòu)進(jìn)行許可談判接觸時(shí)，為避免后續(xù)談判在專利許可費(fèi)方面可能給被許可方帶來(lái)的損失，被許可方需要重點(diǎn)考慮的問(wèn)題及所要盡職的注意義務(wù)。

關(guān)鍵詞：WiFi;標(biāo)準(zhǔn)必要專利;NPE;專利許可

一、專利侵權(quán)警告函是否回復(fù)

通常，企業(yè)專利管理者會(huì)收到來(lái)自外部的電子郵件或紙質(zhì)郵件的告知函，在郵件中，會(huì)列明發(fā)件人身份、疑侵權(quán)專利產(chǎn)品、怎么發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為、疑侵權(quán)專利清單、不停止侵權(quán)的后果等事項(xiàng)，有時(shí)也會(huì)收到侵權(quán)對(duì)比分析表以進(jìn)一步證明侵權(quán)行為成立。

通信技術(shù)領(lǐng)域不同于其它領(lǐng)域，特別是涉及SEP標(biāo)準(zhǔn)必要專利時(shí)，許可雙方必須基于FRAND原則進(jìn)行談判，侵權(quán)方在接收到專利侵權(quán)警告函時(shí)，不應(yīng)采取不理睬的態(tài)度。因?yàn)橐坏┎扇〔焕聿堑膽B(tài)度，將被視為拒絕談判，專利權(quán)人可以收集拒絕談判的證據(jù)并在后續(xù)訴訟程序中提供給法院，更為嚴(yán)重的是，拒絕談判一旦發(fā)生，專利權(quán)人可以直接起訴或者要求法院的臨時(shí)禁令，一旦臨時(shí)禁令執(zhí)行，侵權(quán)方將面臨巨大損失，這在2018年11月30日的福州市中級(jí)人民法院（2018）閩01民初1208號(hào)之一民事裁定書中應(yīng)高通公司要求而發(fā)布禁售蘋果手機(jī)的臨時(shí)禁令中可見(jiàn)一斑。

因此，對(duì)于物聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的智能產(chǎn)品生產(chǎn)商來(lái)說(shuō)，首先考慮的不是回避，而是要正面面對(duì)，特別是涉及SEP時(shí)，必須對(duì)專利侵權(quán)警告函做出回復(fù)，至于回復(fù)的時(shí)間和事由則應(yīng)該結(jié)合企業(yè)經(jīng)營(yíng)和法律訴求來(lái)綜合考慮。例如，如果對(duì)方?jīng)]有列明侵權(quán)產(chǎn)品型號(hào)，則可以要求對(duì)方提供產(chǎn)品型號(hào)。盡量要求對(duì)方提供完整的侵權(quán)信息，不涉及SEP專利時(shí)，則可以要求對(duì)方提供專利侵權(quán)對(duì)比表。如果被許可方對(duì)涉及的SEP真實(shí)性有疑問(wèn)，則不妨要求許可方提供技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和專利，并告知該專利和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)哪里對(duì)應(yīng)，以證明確實(shí)是SEP。

二、專利權(quán)人的核實(shí)及NPE是否被授權(quán)運(yùn)營(yíng)專利

專利權(quán)人核實(shí)有利于理清對(duì)方身份和背景，這和后續(xù)專利許可費(fèi)的確定有著重要關(guān)系，筆者曾在應(yīng)對(duì)一起專利糾紛事務(wù)中，發(fā)現(xiàn)一件專利幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓，數(shù)易其主，從跨國(guó)通信A企業(yè)巨頭轉(zhuǎn)讓到一家小型B企業(yè)，又從小型B企業(yè)轉(zhuǎn)到另一家通信C企業(yè)。在查看專利侵權(quán)警告函后，驚奇地發(fā)現(xiàn)警告函發(fā)出方卻不是專利權(quán)人，后經(jīng)過(guò)多方查詢，發(fā)現(xiàn)其是一家專門的NPE機(jī)構(gòu)。那么接下來(lái)要做的就是要核實(shí)專利清單，讓對(duì)方證明其和專利人的關(guān)系，專利權(quán)人是否和NPE機(jī)構(gòu)存在合作協(xié)議，例如，專利權(quán)人授權(quán)NPE機(jī)構(gòu)就這些專利進(jìn)行運(yùn)營(yíng)及授權(quán)NPE機(jī)構(gòu)代為進(jìn)行專利許可事務(wù)。

對(duì)于物聯(lián)網(wǎng)時(shí)代廣泛應(yīng)用的無(wú)線通信技術(shù)及天線技術(shù)，常見(jiàn)的專利權(quán)人及NPE機(jī)構(gòu)有澳洲的CSIRO、意大利的Sisvel、瑞典的Ericsson、美國(guó)的高通和WIFI-ONE、英國(guó)VECTIS和西班牙Fractus。其中，VECTIS就和WIFI-ONE以及Fractus達(dá)成運(yùn)營(yíng)協(xié)議，而WIFI-ONE卻又從多方受讓專利，包括從愛(ài)立信、索尼和松下受讓一些重要專利甚至SEP;而Fractus 作為天線硬件設(shè)備全球領(lǐng)先的制造商，其在2018年7月和10月分別在中國(guó)起訴了中國(guó)手機(jī)制造商OPPO和Vivo。智能產(chǎn)品生產(chǎn)商可以調(diào)查這些機(jī)構(gòu)的背景，例如，有無(wú)起訴中國(guó)廠商的訴訟歷史，有無(wú)就專利警告函中的專利向其它被許可方收取許可費(fèi)以及具體的許可費(fèi)率，如有，基于FRAND原則，智能產(chǎn)品生產(chǎn)商盡量獲取公平、合理和無(wú)歧視的專利許可費(fèi)。

三、專利權(quán)的有效性、有效期、真實(shí)性及穩(wěn)定性

NPE機(jī)構(gòu)發(fā)來(lái)的侵權(quán)專利清單中的專利并非全部是有效的，這是因?yàn)镹PE機(jī)構(gòu)發(fā)出警告函并不是針對(duì)一家企業(yè)在同一時(shí)間發(fā)出的，由于存在時(shí)間差，前幾年警告函里面的專利有可能已經(jīng)失效，而侵權(quán)方的智能產(chǎn)品卻是在專利失效后才上市銷售的，那么就不涉及侵犯專利權(quán)的問(wèn)題。需要說(shuō)明的是，NPE機(jī)構(gòu)并不一定全部核實(shí)每個(gè)專利的有效性，有時(shí)，專利甚至不是相同技術(shù)領(lǐng)域的，更難以接受的是，有時(shí)，NPE機(jī)構(gòu)甚至并沒(méi)有得到授權(quán)去運(yùn)營(yíng)這些專利。被許可方發(fā)現(xiàn)此種情況后，可以要求其將這些專利剔除出專利許可談判范圍。

NPE機(jī)構(gòu)會(huì)集中處理一批快要過(guò)期的專利，且這些專利都是從實(shí)體研究型企業(yè)受讓獲取的專利，這些專利前期經(jīng)過(guò)實(shí)戰(zhàn)檢驗(yàn)，是非常有價(jià)值的專利。例如，VECTIS運(yùn)營(yíng)的專利大多是愛(ài)立信、索尼和松下等公司的即將到期的專利，當(dāng)然也存在新申請(qǐng)的專利。對(duì)于即將過(guò)期、穩(wěn)定而維持有效的專利，智能產(chǎn)品生產(chǎn)商可以在不影響經(jīng)營(yíng)的情況下，適當(dāng)延后產(chǎn)品上市計(jì)劃，避開(kāi)專利的有效期。例如，將年末的海外上市銷售計(jì)劃延后到下一年初，從而避開(kāi)海外專利有效期或者減少專利許可清單中的專利數(shù)量。

NPE機(jī)構(gòu)有時(shí)為謀取更大利益，會(huì)將非標(biāo)準(zhǔn)必要專利冒充SEP列在專利池中許可給對(duì)方，這些專利甚至都不涉及侵權(quán)。因此，在專利許可談判中，需要仔細(xì)考察每個(gè)專利及其屬性。2017年8月21日，海爾美國(guó)貿(mào)易公司在美國(guó)紐約北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院起訴了7家科技公司和教育機(jī)構(gòu)，其中一條訴求就包括對(duì)方在ATSC專利組合中增加了非標(biāo)準(zhǔn)必要專利，欺騙了海爾，顯然這侵犯了海爾的權(quán)益。

另外，對(duì)于專利清單中的一些專利，在判斷不具備新穎性和創(chuàng)造性的情況下，可以告知專利權(quán)人或NPE專利不穩(wěn)定的理由及證據(jù)，若執(zhí)意起訴，則會(huì)立刻啟動(dòng)專利無(wú)效宣告請(qǐng)求程序，從而將一些不穩(wěn)定專利也剔除出專利許可談判范圍，降低許可成本。

四、專利的法律狀態(tài)及涉及的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)注專利侵權(quán)警告函中的專利法律狀態(tài)，例如其是否經(jīng)歷訴訟、訴訟的判決結(jié)果以及是否是標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

WiFi是基于IEEE 802.11標(biāo)準(zhǔn)的WLAN，目前包括IEEE 802.11ac、802.11n、802.11b、802.11g、802.11h以及802.11ax，其中，802.11ax被高通認(rèn)定是下一代WiFi技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)最強(qiáng)大的地方在于，無(wú)線網(wǎng)絡(luò)的速率提升至802.11ac標(biāo)準(zhǔn)的4倍，其可以提供的理論速率最高為1.75GB/s，要比現(xiàn)在的千兆光纖更快。如果專利清單中涉及了以上標(biāo)準(zhǔn)，則被許可方不得不進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可談判模式，若專利清單中的SEP專利還涉及專利訴訟且有勝訴判決結(jié)果，那么則需要采取謹(jǐn)慎態(tài)度，做好充分準(zhǔn)備應(yīng)對(duì)未來(lái)許可談判中面臨的威脅。

五、NDA（non-disclosure agreement）的簽署

NDA一般會(huì)在正式談判前，被許可方被專利權(quán)人或NPE機(jī)構(gòu)要求簽署，這是由于在許可談判前期和整個(gè)過(guò)程中，涉及到保密信息，許可方和被許可方都需要遵循一定的保密義務(wù)，這是專利許可業(yè)務(wù)過(guò)程中非常常規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)事項(xiàng)，因此，需要謹(jǐn)慎對(duì)待NDA簽署。

例如，西電捷通就曾經(jīng)與索尼中國(guó)在涉及WAPI標(biāo)準(zhǔn)必要專利的NDA簽署上有過(guò)非常精彩的博弈，根據(jù)2018年3月北京市高級(jí)人民法院（2017）京民終454號(hào)的判決書顯示的內(nèi)容可知，西電捷通因?yàn)镹DA簽署和要求提供claim chart與索尼中國(guó)周旋多年遲遲未決，最終徹底激怒西電捷通，于是其在認(rèn)為盡到合理談判義務(wù)而對(duì)方不配合談判的基礎(chǔ)上向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟并得到有利的一審判決，進(jìn)一步地，北京高院也維持了一審判決，即索尼中國(guó)停止侵權(quán)及賠償損失和合理支出900多萬(wàn)元。可見(jiàn)，專利許可談判進(jìn)程中，NDA這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)流程處理不好的話，專利權(quán)人停止談判而提起訴訟是必然的。在處理NDA稍有不慎，可能會(huì)引起許可談判的破裂而被訴諸法庭。

六、如何應(yīng)對(duì)高額專利許可費(fèi)

實(shí)際上，不公平待遇，例如，收取過(guò)高許可費(fèi)經(jīng)常發(fā)生，因?yàn)槊總€(gè)行業(yè)甚至每個(gè)企業(yè)的情況都不一樣，要做到完全公正似乎不太可能，許可費(fèi)率本身也是需要雙方協(xié)商，其存在不同差異是必然存在的。正是由于有協(xié)商談判的空間，被許可方在明顯處于弱勢(shì)且被要求高額許可費(fèi)的情況下，拿起法律武器維護(hù)正當(dāng)權(quán)益是正確的選擇。

例如，2011年12月被稱為國(guó)內(nèi)“標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案”的華為訴IDC（美國(guó)數(shù)字交互公司）濫用市場(chǎng)支配地位及標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)糾紛案在深圳市中級(jí)人民法院立案受理，在隨后的審理和判決中，該案引入了專利許可國(guó)際通行的FRAND原則認(rèn)定IDC收取了過(guò)高的專利許可費(fèi)且具備壟斷行為需賠償華為損失，IDC不服一審宣判上訴至廣東省高級(jí)人民法院，但在廣東高院2013年10月的（2013）粵高法民三終字第306號(hào)民事判決書中仍然維持了一審判決，判定IDC公司因?qū)嵤┝藟艛嘈袨?，賠償華為公司人民幣2千萬(wàn)元。

七、典型通信企業(yè)的傳統(tǒng)收費(fèi)方式及新領(lǐng)域的收費(fèi)方式概況

我們知道，高通對(duì)于使用其3G或4G技術(shù)的手機(jī)廠商，例如蘋果手機(jī)，一般是收取5%的手機(jī)售價(jià)作為專利許可費(fèi)，這意味著，1000元的手機(jī)就要收取50元的專利許可費(fèi)用，蘋果手機(jī)每售出一臺(tái)手機(jī)，平均要向高通繳納近500元的專利許可費(fèi)。這對(duì)于蘋果來(lái)說(shuō)，由于其巨大銷量，付出的專利許可費(fèi)用非常巨大。類似的，對(duì)于國(guó)內(nèi)手機(jī)制造商，高通也有自己的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一般是，單模（僅支持單個(gè)運(yùn)營(yíng)商網(wǎng)絡(luò)）手機(jī)收取整機(jī)售價(jià)的2.275%，多模（支持兩個(gè)以上運(yùn)營(yíng)商網(wǎng)絡(luò)）手機(jī)收取整機(jī)售價(jià)的3%-5%。國(guó)內(nèi)大部分手機(jī)制造商，大部分以多模為基礎(chǔ)手機(jī)，單臺(tái)手機(jī)每千元即繳納32.5元。2017年，華為、OPPO、VIVO、小米為代表國(guó)內(nèi)4G手機(jī)出貨量4.62億部，按均價(jià)2000元估算，國(guó)產(chǎn)廠商每年要繳納給高通專利費(fèi)高達(dá)300億。

以上收費(fèi)方式引起了蘋果公司強(qiáng)烈不滿，其針對(duì)高通采取了一系列法律措施，在全球范圍內(nèi)發(fā)生一系列訴訟，在美國(guó)本土，則把美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)FTC也拉入自己陣線，為此，受到蘋果公司指使，F(xiàn)TC于2017年1月17日在California Northern District Court起訴高通，并于2019年5月21日獲得勝訴，這意味著未來(lái)高通將要改變商業(yè)模式，例如，判決中要求高通必須向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手許可部分基本專利，這將會(huì)使得原有按照手機(jī)售價(jià)百分比進(jìn)行收費(fèi)商業(yè)模式得到改變，高通未來(lái)會(huì)轉(zhuǎn)向向芯片廠商收取專利許可費(fèi)。雖然，一審判決有利于FTC，但是高通公司明確表示將尋求立即中止這一地區(qū)法院判決的執(zhí)行，并將立即向美國(guó)第9巡回上訴法院提起上訴，甚至其高級(jí)副總裁、專利法律顧問(wèn)馬克·斯奈德表示有信心贏得上訴。2019年8月23日，高通公司開(kāi)始了相關(guān)程序，經(jīng)過(guò)1年等待，美國(guó)第9巡回上訴法院推翻了一審裁判，認(rèn)為FTC沒(méi)有足夠證據(jù)證明高通涉嫌非法壟斷。FTC隨后要求重審，于2020年10月28日，美國(guó)第9巡回上訴法院最終駁回了FTC關(guān)于重審對(duì)高通公司反壟斷訴訟的請(qǐng)求。

對(duì)于智能駕駛領(lǐng)域和物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，高通如果還堅(jiān)持上述移動(dòng)互聯(lián)領(lǐng)域的收費(fèi)方案，按汽車整車售價(jià)百分比收取授權(quán)費(fèi)用，無(wú)疑將會(huì)引起汽車制造商強(qiáng)烈不滿，其一定會(huì)采取措施抵抗高通公司。所幸的是，在2018年7月美國(guó)高通總部舉行的媒體溝通會(huì)上，相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，自動(dòng)駕駛將以汽車中通訊裝置價(jià)格為基數(shù)，收取不超過(guò)5%的許可費(fèi)用;而物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備則以其中的M2M模塊來(lái)做為參考，每個(gè)部件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為50美分。

總結(jié)：近期通信巨頭訴訟對(duì)象的變化以及物聯(lián)時(shí)代智能產(chǎn)品生產(chǎn)商應(yīng)對(duì)策略

近期，無(wú)線通信及相關(guān)技術(shù)SEP持有者或SEP機(jī)構(gòu)已經(jīng)將訴訟戰(zhàn)場(chǎng)擴(kuò)大到汽車行業(yè)，例如，2018年6月和11月，博通公司就在美國(guó)得克薩斯州東區(qū)法院對(duì)日本豐田及4家日本供應(yīng)商提起專利侵權(quán)訴訟以及在德國(guó)慕尼黑和曼海姆對(duì)大眾汽車提起索賠10億美元的專利侵權(quán)訴訟，爭(zhēng)議點(diǎn)是導(dǎo)航和娛樂(lè)系統(tǒng)，這些專利2007年被博通從全球定位公司（Global locate）收購(gòu)。這兩次起訴就是一個(gè)信號(hào)，未來(lái)汽車企業(yè)專利風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更多，隨著汽車走向數(shù)字化和智能化，不得不采用通信技術(shù)，尤其進(jìn)入到自動(dòng)駕駛時(shí)代，其與傳統(tǒng)通信巨頭之間的專利沖突不可避免。

毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于其它行業(yè)的智能產(chǎn)品生產(chǎn)商來(lái)說(shuō)，例如智能家電、智能安全設(shè)備等，其未來(lái)也將會(huì)面臨類似的問(wèn)題。特別是對(duì)于通信類SEP，一方面，要避免SEP持有者“一言堂式”的許可費(fèi)，智能產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)要加強(qiáng)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則來(lái)降低許可費(fèi);另一方面，對(duì)于不合理的許可收費(fèi)方式，要堅(jiān)決抵制，多方互助爭(zhēng)取一個(gè)合理許可費(fèi)。

同時(shí)，更重要的是，政府部門應(yīng)該組織企業(yè)成立各行業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟或聯(lián)合組織機(jī)構(gòu)，大家聯(lián)合起來(lái)一起應(yīng)對(duì)可能的通信技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠S可談判和訴訟，以不斷促成一個(gè)相對(duì)公平、合理和無(wú)歧視的知識(shí)產(chǎn)權(quán)營(yíng)商環(huán)境。

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作者簡(jiǎn)介：

王建文（1986.8.16-），男，籍貫：江西景德鎮(zhèn)，民族：漢，職稱：助理研究員，學(xué)歷：碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。