聶志海

摘要：民商合一與民商分立的立法模式從歷史沿革、價值理念到具體制度上都存在巨大差異。自清末修律到民國時期制定民法典，再到新中國幾次啟動民法典的制定和編纂工作，中國已經(jīng)形成了民商事立法工作中民商合一的傳統(tǒng)?！睹穹ǖ洹沸Q采納民商合一的模式，卻遭到眾多商法學者的質疑。對《民法典》的民商合一立法模式的解釋應遵循雙重邏輯，首先應考慮在《民法典》編纂工作中政治因素對民商合一立法模式選擇產(chǎn)生的影響;其次再進一步證成《民法典》規(guī)范表達所呈現(xiàn)的民商合一的實證內(nèi)涵，最終確定《民法典》在民商事法律體系中的基本法定位。

關鍵詞：民法典;民商合一;民商分立

中圖分類號：D923文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0003-09

The logic justification of the legislative model of unification of civil law and commercial law of the Civil Code

NIE Zhi-hai

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：The unification of civil law and commercial law and the separation of civil law and commercial law differ significantly in histories， values and specific rules. China has developed the tradition of unifying civil law and commercial law in its civil and commercial law legislation through the revision of law at the end of Qing Dynasty， the legislation of civil code in the era of the Republic of China， and the several launches of legislation and codification of civil code by the Peoples Republic of China. The Civil Code announced to adopt the model of unification of civil law and commercial law， and yet was challenged. The interpretation of the model of unification of civil law and commercial law adopted by the Civil Code should follow a dual logic. First， political factors should be considered with regard to the selection of the model of unification of civil law and commercial law in the codification of the Civil Code. Secondly， the empirical connotation of the unification of civil law and commercial law， which is demonstrated by the norm presentations of the Civil Code， should be further justified. In the end， the fundamental law status of the Civil Code should be established in the civil and commercial law system.

Key words：Civil Code;unification of civil law and commercial law;separation of civil law and commercial law

2020年5月28日的第十三屆全國人大第三次全體會議審議通過了《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）。習近平總書記特別指出：“《民法典》的頒布實施凝聚著中國共產(chǎn)黨幾代人的心血，實現(xiàn)了中國人民幾代人的夢想和夙愿?！盵1]然而，縱觀新中國民商事立法工作進程，尤其是2014年十八屆四中全會啟動的最新一輪的《民法典》編纂工作存在一個始終貫穿的問題，即中國的民商事立法究竟該以民商合一還是以民商分立的模式完成。實然看待，新中國幾次民法典的制定或編纂工作均宣稱堅持民商合一的民商事立法模式，《民法典》編纂的完成也從立法結果上對民商合一模式予以了確認。比如，2017年《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）頒布前的草案說明開宗明義地宣稱：“我國

①?民商合一或民商分立之對立或爭論不僅涉及立法論，也牽涉到法律解釋論，甚至民法學與商法學的理論發(fā)展。

②?梅仲協(xié)先生認為《中華民國民法》深受德國、日本和瑞士的影響，有“現(xiàn)行民法，采德國立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二……”之斷言。

③?1942年《意大利民法典》的制定基礎是1865年的《意大利民法典》和1882年的《意大利商法典》，也就是說意大利原為民商分立的國家，其法典起草委員會起初也設置了“民法典起草委員會”與“商法典起草委員會”，證明意大利私法在法典化之初確立的立法模式為民商分立。

民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)，通過編纂民法典，完善我國民商事領域的基本規(guī)則，為民商事活動提供基本遵循?！盵2]2020年十三屆全國人大第三次會議發(fā)布的《民法典》草案說明再一次強調(diào)了這一立場：“我國民事法律制度建設一直秉持民商合一的傳統(tǒng)，把許多商事法律規(guī)范納入民法之中?！盵3]

盡管對民商合一與民商分立之立法模式的爭論由來已久，但究竟何謂民商合一，又何謂民商分立？學界對其描述僅從法典對民法規(guī)范和商法規(guī)范的形式安排上著眼，認為：民商分立指的是在民法典之外再制定統(tǒng)一的商法典，形成了所謂私法的“民商二元論”;民商合一是指將民法典與商法典統(tǒng)一立法，在民法典之外不再單獨制定商法典，形成所謂的“私法一元論”，而民商合一又有絕對合一和相對合一的區(qū)別，絕對式民商合一是以一部民法典函攝全部民商事法律規(guī)范，相對式民商合一則指民法典僅對民商法律關系的共性規(guī)則予以統(tǒng)一規(guī)定，對特殊的商事關系則采用特別法的形式單行立法。[4]這一形式上的描述顯然并不能對《民法典》為何選擇民商合一的立法模式提供認識論上的理由，更不足以對《民法典》民商合一的模式選擇給出解釋論上的分析。此外，《民法典》自身和相關的立法資料也并未對民商合一的內(nèi)涵很好地給出解釋進路，這勢必將影響到適用者對《民法典》建構的基本立法價值的理解，甚至會影響到整個私法體系的運作①。[5]

一、模式之爭：民商合一抑或民商分立

①?商主體的創(chuàng)新性主要表現(xiàn)在以下方面：倫理觀念創(chuàng)新、法律人格創(chuàng)新、責任能力創(chuàng)新、組織形式創(chuàng)新。

式的選擇中，最具現(xiàn)代意義的民商合一的法典是2016年頒布生效的《阿根廷民商法典》。

此外，1970年的《荷蘭民法典》、2002年的《巴西新民法典》也均選擇了民商合一的立法模式。

（二）民商分立對民商合一的挑戰(zhàn)

伴隨著民商合一模式的源遠流長，民商分立的立法模式也循著自己的路徑產(chǎn)生、發(fā)展和完善，并對民商合一模式提出了巨大的質疑和挑戰(zhàn)。主張民商分立否定民商合一的觀點主要來自商法學者，依據(jù)主要在于歷史考證與理論剖析兩個方面。

從歷史的維度觀察，西方中世紀法時期被認為是商法獨自發(fā)生和成長。有學者提出，商法是商人群體理性建構的產(chǎn)物。商人理性包括商人們對市場加以公平性、公正性的判斷和對市場交易安全性的判斷，通過這些理性的判斷將交易實踐中提煉出來的符合商人正當性的規(guī)則上升為商事交易習慣，再上升為商事習慣法，最后形成商事成文法。[10]歐洲中世紀商法的發(fā)展史完整地詮釋了這一過程：意大利（羅馬、威尼斯等）和德國（漢堡）這兩大歐洲海上貿(mào)易中心依托繁榮的海上貿(mào)易活動形成了獨立的商人階級，并在商人階層里逐步形成了解決商事糾紛的商人習慣，商人階層對這些習慣的接受使其在商人階層內(nèi)部具有了普遍的約束力，成為商習慣法，及至組成商人行會，在行會內(nèi)部設置商事糾紛的調(diào)整機構，裁判依據(jù)的仍是商習慣法，當商事習慣法被編纂為文本即成為商事成文法。西方集權制民族國家建立之后，王權從商人行會中取得了商事立法權和裁判權，將商人階層專屬的商事成文法上升為國家法，而行會中商事糾紛的裁判機構也被代之以國家的專門商事法院。

實際上，當代民商分立的私法二元格局的真正形成始于19世紀。然而，在這一時期，商法雖然在制度構造上依舊壟斷著大部分商事規(guī)范，但民法規(guī)范對部分共同的財產(chǎn)法制度同樣具備了表達能力，其進步極大地侵蝕了商法的外在獨立性。[11]這一現(xiàn)象在《法國民法典》和《德國民法典》之中都有明確表現(xiàn)：《法國民法典》繼受羅馬法古典法學家蓋尤斯的觀點，以“人法、物（財產(chǎn)）法和取得財產(chǎn)的程序”將法典分為三編，其中為商事規(guī)范所關注的財產(chǎn)歸屬以及財產(chǎn)流轉已明確納入了民法典的表達范疇;《德國民法典》中這一體現(xiàn)則更為明確，因《德國民法典》

以物法和債法各自成編的形式明確建立了物債兩分的現(xiàn)代財產(chǎn)法體系，盡管德國在民法典之外制定有獨立的商法典且更為關注“商法化”色彩濃重的財產(chǎn)的動態(tài)流轉。

此外，基于理論探討也是諸多商法學者反對民商合一模式的出發(fā)點，理由如下。首先，基本價值取向上，民法最基本的價值取向是公平至上，商法最基本的價值追求是效益至上。[12]商法之所以獨立于民法的主要原因就在于商事規(guī)則具有獨立的價值理念和精神，商法價值的獨立性使得商法獨立的精神實質迥異地存在。[13]

價值倫理差異具體表現(xiàn)為商法確立的基本原則和法律機制與民法多有不同，比如商法確定的主體法定原則、企業(yè)維持和強化原則、保障交易簡便和迅捷原則、維護交易公平原則、維護交易安全原則、公示主義原則、外觀主義原則，[14-16]并不能夠為民法原則所完全囊括，甚至并不能見容于以“對人的終極關懷”為基本價值理性的民法倫理。[17]申言之，由于商事主體與普通民事主體相比具有豐富的市場經(jīng)驗和超乎一般民事主體的理性判斷能力，所以商法并沒有選擇和民法對一般民事主體相同的保護方式和保護程度來對商事主體加以保護，而是循著商法價值倫理，在商事主體的意思自治與交易安全發(fā)生沖突時，壓倒性地維護后者。[18]

其次，在具體制度設計上商法與民法無法兼容。傳統(tǒng)認為商法的基本架構由商主體法和商行為法兩部分組成。商法規(guī)范無論在主體方面還是行為方面均與狹義的民事主體和法律行為具有較大差異。第一，商主體與狹義的民事主體相比具有顯著的特殊性，主要體現(xiàn)為商事主體在地位的得喪、人格客觀差異、義務承擔和法律價值目標等方面與民事主體迥然相異，基于特殊性，商主體規(guī)范無法被民法主體制度抽象合并。第二，歷史上商人階層的法律術語表達始于歐洲中世紀的商人法，其與濫觴于羅馬法的一般民事主體的概念具有不同的歷史走向，始終獨立于民法規(guī)范之外自我成長。直到19世紀之后，受私法現(xiàn)代化的影響，商事主體與民事主體才出現(xiàn)逐漸融合。然而，商法的價值理性和技術理性使商法具有適時而變、不斷創(chuàng)新的品質，[19]而商法的創(chuàng)新精神內(nèi)生性地要求商事主體在從事經(jīng)營性活動時必須易于變通，所以創(chuàng)新性①，[20]40-41也逐漸被固化地認為是商人的內(nèi)在品質，并且最終使得商人制度與追求穩(wěn)定性的民法制度漸行漸遠。[20]41第三，商行為

2007年3月頒布《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》），2010年7月頒布《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《侵權責任法》）。2014年，十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將民法典的編纂工作作為重大立法任務和政治任務提上日程，2015年3月，全國人大常委會法工委啟動民法典編纂工作，明確了先編纂總則，再編纂分編的“兩步走”的規(guī)劃。2017年3月《民法總則》頒布，2020年5月，《民法典》編纂完成并正式頒布。

總體分析，開展前兩次民法典制定工作時，中國正處在高度集中的計劃經(jīng)濟時期，經(jīng)濟生活中幾乎不存在商法規(guī)則的生存空間，故此，民法典的立法體例無所謂民商合一抑或民商分立，比如1964年的《民法典草案（試擬稿）》把財政預算也包括在內(nèi)，只講所有制，不談所有權，基本上是一個名為民法典、實為規(guī)范計劃經(jīng)濟財產(chǎn)流轉的東西。[25]直到《民法通則》出臺，中國民事立法的基本體系才得以基本確立，同時也確定了中國民商合一的民商事立法模式。[26]6在《民法通則》的制定過程中，佟柔先生提出的“商品經(jīng)濟民法觀”鮮明地闡述了民法在商品經(jīng)濟中的本質、定位和基本構成①，[27]為民商合一立法模式提供了堅實的理論依據(jù)，也最終成為了該法的立法選擇。2007年出臺的《物權法》則進一步強化了民商合一的理念，[26]6其所確立的體例、制度、規(guī)則、價值等對中國民商合一的民法典體系的構建產(chǎn)生了重要影響。及至《民法典》的編纂，民商合一的立法體例已然成為中國民事立法的組成部分，成為裁判者民法思考的組成部分，成為中國民法傳統(tǒng)的組成部分，[28]191其草案說明中也突出地強調(diào)了中國民商事立法遵循傳統(tǒng)，采納民商合一的立法模式。

具體到《民法典》如何對待和處理商事規(guī)范的問題上，其以包容的態(tài)度充分尊重了商事規(guī)范價值取向上的特殊性，但卻絕不承認商事規(guī)范的價值具有獨立性。[29]第一個理由是法律的基本原則表述法律基本屬性和基本價值，是具體法律規(guī)范的價值主線和靈魂所在，[30]而私法的基本原則中并沒有商法基本原則與民法基本原則實質性的區(qū)分，所以商法的價值具有獨特性卻不具獨立性。第二個理由是在商法發(fā)展的過程中存在的“民法價值商法化”或“商法價值民法化”的現(xiàn)象證明了商事規(guī)則與民事規(guī)則在價值上的融合與趨同。[31]基于價值分析，又有學者從具體層面提出，《民法典》編纂中民商合一的道路應采納《民法典》與商事單行法協(xié)調(diào)并存的模式，由《民法典》統(tǒng)一商法的法理，對民法與商法宏觀、抽象、共通的規(guī)則加以駕馭，而非統(tǒng)一具體的商事規(guī)范，泯滅商事規(guī)范的特殊性。《民法典》要回歸人本、生態(tài)文明和民族特色，而民法典之外的商法要堅守營利、效率和國際化，[32]最終形成以《民法典》為基礎，以民商事單行法為補充的完整的私法體系。此舉既能夠化解商法與民法發(fā)展不同步引起的民商法關系緊張，進而導致私法體系不安定的局面，也可實現(xiàn)民法典與民商事單行法之間完全的相互開放、協(xié)調(diào)、呼應和配套，[33]是為最優(yōu)化之立法模式選擇。

三、《民法典》采納民商合一立法模式的雙重邏輯

[HS）]對《民法典》民商合一立法模式的理解應以一個共識前提為基礎，即《民法典》的民商合一實際上是跳脫和超越民商分立與民商合一的爭論的第三條中國獨創(chuàng)之路，以《民法典》加商事單行法的方式解決民商立法體例的選擇問題。[22]40在此基礎上，《民法典》民商合一模式具有雙重解釋邏輯：其一為政治因素影響民商合一模式的選擇，其二為規(guī)范表達呈現(xiàn)民商合一模式的實證內(nèi)涵。

（一）政治因素影響《民法典》民商合一模式的選擇

民商法沿革歷程中，民商分立與民商合一的立法模式選擇曾經(jīng)是歷史的自然傳承，自《瑞士民法典》始到如今則演變?yōu)橐环N純粹的理論探討，而其中發(fā)揮決定作用的又往往是理論之外的所謂“政治決斷”，所以對《民法典》民商合一模式的解釋，不能單純依據(jù)歷史的考證或理論的論證，而是應當考慮政治因素的影響。

從外國經(jīng)驗來看，許多國家制定民法典的重要原因之一就是要實現(xiàn)法制統(tǒng)一。[34]比如，德國制定統(tǒng)一民法典的迫切需求就源自于德國統(tǒng)一之后的政治因素。[35]另外，從《瑞士民法典》的立法過程來看，“瑞士采民商合一的體例……事實上純?nèi)皇钦紊蠒r間因素制約而導致的結果”②。[36]對此，謝懷栻先生曾指出，1881年制定的《瑞士債務法》雖然在事實上是民商合一的法典，但其本來可以成為商法典，為了與憲法保持一致才稱為“債務法”。[37]趙旭東教授也認為，《瑞士民法典》將商法規(guī)范的納入與其說是理性的立法創(chuàng)造，不如說是特殊立法過程導致的被動的接受。[22]44上述兩位學者的認識有很強的共同點，即一方面認為《瑞士民法典》做到了民法與商法的形式合一，但不具備實質合一的內(nèi)在邏輯性，故而解釋《瑞士民法典》民商合一的內(nèi)涵在于“形式合一”而非實質合一;另一方面則同時揭示了在瑞士私法法典化過程中，決定采納何種模式的重要的內(nèi)在導因之一是政治考量。

如果說政治因素在決定民商合一立法模式選擇方面的作用在《瑞士民法典》的制定過程中表現(xiàn)的尚屬委婉，那么，其在1942年《意大利民法典》的制定中則顯露無疑。觀察《意大利民法典》的制定過程，其在形式上將私法法典統(tǒng)一到一部民法典中的做法，遵從了至少兩項理性命令，其中之一體現(xiàn)了意識形態(tài)特征，另一項具有政治經(jīng)濟性質。一方面，反對保留獨立商法典的意識形態(tài)理由來源于1882年《意大利商法典》的階級性，它受到了維萬特（Vivante）的猛烈抨擊，按照他的意圖，法典的統(tǒng)一應當消除過去商法典的階級特性，即有利于某一社會階級的法律。一部被認為具有“階級性”的法典的存在（以及兩部相對的“階級法”，即民法典與商法典的并存）與法西斯主義建立超越階級沖突的基礎之上的意識形態(tài)立場不相容，應當以一部可以適用于任何關系和主體的統(tǒng)一法典取代分立的民法典和商法典;另一方面，一種精確的政治經(jīng)濟考量也對促進商法化的統(tǒng)一民法典的形成起到了積極作用，這一考量的根源是意大利的資本主義發(fā)展緩慢，而商法的精神和理念對于資本主義經(jīng)濟發(fā)展有促進作用。[38]

中國自改革開放以來，國家政治層面要求中國的民商事立法應當盡可能追求私法規(guī)則的統(tǒng)一性，建立較為完備的市場經(jīng)濟規(guī)則。中國實行民商合一的立法體例，商事特別法只是特別法，私法體系應該以民法典為中心和主軸。[39]同時，國家又以政府白皮書或立法理由書等方式明確表示：民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范，遵循民事主體地位平等、意思自治、公平、誠實信用等基本原則。商法調(diào)整商事主體之間的商事關系，遵循民法的基本原則，同時秉承保障商事交易自由、等價有償、便捷安全等原則。[40]

（二）規(guī)范表達呈現(xiàn)民商合一模式的實證內(nèi)涵

盡管中國民事立法的傳統(tǒng)和政治決斷實際上已經(jīng)建立了《民法典》民商合一立法模式解釋的前提，但具體的解釋進路仍要在《民法典》條文中考證依據(jù)。《民法典》的編纂即受

《德國民法典》的

影響，采納了總則與分編的體例安排，所以，解釋《民法典》民商合一的立法模式選擇首先應以總則編規(guī)范作為實體法依據(jù)。第一，《民法典》第2條明確指出其調(diào)整范圍系“平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系”，其中財產(chǎn)關系的內(nèi)涵既包括靜態(tài)的財產(chǎn)歸屬也包括動態(tài)的財產(chǎn)流轉，后者正是商事交易關系或商品經(jīng)濟的主體部分，也是商法規(guī)范加以調(diào)整的核心內(nèi)容。第二，總則編尚負載著凝聚整部法典基本價值導向的功能?！睹穹ǖ洹返?條至第10條所列舉的基本原則，如財產(chǎn)權益受法律保護、主體平等、意思自治、公平、誠實信用、公序良俗、保護生態(tài)環(huán)境等原則在現(xiàn)代法治環(huán)境中不僅僅是民事主體從事民事活動應予考慮的基本價值遵循，也是所謂商事主體從事商行為時的基本價值導向。有觀點認為《民法典》總則呈現(xiàn)的基本原則沒有充分關注商事活動的特殊性，比如沒有商法中效率、安全或外觀主義原則的基本表述，所以民商并未作到“合一”。實際上，總則是對民法典規(guī)則的系統(tǒng)安排，其基本原則的確定也是對具體概念和規(guī)則的概括性升華，不可能也無須面面俱到。比如總則編確實沒有單獨為商法規(guī)范確定對安全原則、效率原則和外觀主義的要求，但這些原則并非商法所獨有，在物權法中對物的利用、對第三人合理信賴利益的保護同樣要求對效率、安全和權利外觀的尊重，若真以此標準批判，恐怕《民法典》沒有做到的不僅僅是民法與商法的“合一”，而是根本不具備民法各分支學科統(tǒng)一法典化的基礎。同樣的例子還有《民法典》第115條對物的概念和范圍作出限定，第123條對知識產(chǎn)權及其客體作出明確表達。前者僅屬物權法的范疇，顯然不具有統(tǒng)攝債法關系和人身關系的能力，后者有關知識產(chǎn)權的法律部門如商標法、著作權法、專利法等也均未出現(xiàn)在《民法典》之中，這是否意味著民法自身根本沒有做到，甚至不具備“合一”的基礎？

如此認識顯然是有失偏頗的。第三，總則編第二、三、四章規(guī)定了民事主體的范圍，其中個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等自然人主體，營利法人，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和專業(yè)服務機構等非法人組織分別對應著傳統(tǒng)商主體理論中的商個人、商法人和商合伙。尤其是關于營利法人的規(guī)定，其規(guī)范內(nèi)容主要是對《中華人民共和國公司法》總則的整合，體現(xiàn)的是純粹的商組織法的規(guī)定。第四，作為總則編核心內(nèi)容的法律行為制度對合同、遺囑等財產(chǎn)行為作出了理論抽象，其不僅并非僅限于在民事活動中適用，反而更主要地適用于商事活動領域。以財產(chǎn)流轉為目的，無論是交易行為、票據(jù)行為、保險行為、海商行為等絕對商行為，還是財產(chǎn)租賃、加工制造、保管運送、承攬修繕、居間代理等相對商行為，均受法律行為理論的一體調(diào)整。在總則編關于民事權利、民事責任和訴訟時效等專章規(guī)定中，除了自然人基于自然倫理屬性所專屬享有的人身權利的規(guī)定外，其他均可用于調(diào)整商事關系。

物權編的規(guī)定也充分體現(xiàn)了《民法典》民商合一的特點。第一，物權編第一分編通則中第205條明確規(guī)定物權編的調(diào)整范圍是因物的歸屬和利用所產(chǎn)生的民事關系，實際并沒有區(qū)分商事關系和狹義的民事關系，而是一體適用。同時，該分編第206條、第207條也從經(jīng)濟發(fā)展的角度顯示了物權編對維護國家經(jīng)濟制度和促進社會主義市場經(jīng)濟的保障作用。物權編第二分編、第五分編規(guī)定的所有權和占有制度也并沒有對商事關系和民事關系進行區(qū)分適用的規(guī)定。第三，物權編第三分編中各類型的用益物權中用于以生活消費為目的的僅有宅基地使用權和居住權，其中居住權尚被允許以商業(yè)為目的而有償設定，而建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權、地役權均為典型的商業(yè)活動中的物權，比如土地承包經(jīng)營權中家庭承包方式下經(jīng)營權與承包權分離流轉的規(guī)定和以“公開磋商、招標、拍賣”等方式獲得的承包經(jīng)營權是典型的以商業(yè)化方式取得的用益物權。物權編第四分編擔保物權更是民商合一的物權形式，從擔保物權的基本功能可知，擔保物權系對物的交換價值的利用，盡管其并不排斥適用于狹義的民事活動領域，但更主要的適用場合仍是商事融資活動，尤其是最高額抵押、浮動抵押制度以及權利質權等規(guī)定，都體現(xiàn)著商事關系對于效率的要求，并且該分編第448條規(guī)定的留置權的構成要件對商事活動的特殊性給予了充分的認識和尊重，規(guī)定企業(yè)之間的留置不受被留置動產(chǎn)應與主債權處于同一法律關系的限制，再如，該分編第388條規(guī)定的當法律另有規(guī)定時，擔保合同可以獨立于無效的主債權合同而繼續(xù)有效，實際上也為商事領域以商事特別法設計獨立擔保制度的發(fā)展預留了空間。[26]8

《民法典》合同編更加顯著地表現(xiàn)出其民商合一的特質。首先，合同編編纂的文本基礎是1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》），而《合同法》制定的文本基礎則為改革開放之后分別頒布且獨立并行的對合同關系進行調(diào)整的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》《中華人民共和國技術合同法》和《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》三部法律。這三部法律是純粹的商事合同法，僅對商事主體間的交易關系發(fā)生調(diào)整作用。[28]190之后，以該三部法律為基礎制定《合同法》時，立法機關又大量借鑒了《國際商事合同通則》（PICC）和《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（CISG）的內(nèi)容。前者從文本名稱即不難知曉其本質為僅以商事合同為調(diào)整對象的國際示范法，后者的規(guī)范文本也顯示其均為高度商事化的內(nèi)容，調(diào)整的主要對象是全球化背景下的市場交易活動。所以，中國將從這兩部法律中借鑒吸收的內(nèi)容適用于所有的合同關系規(guī)范之中，無疑表明《合同法》是一部高度商法化的合同法。[41]而《民法典》合同編作為對《合同法》的繼承和發(fā)展，自然也可以無區(qū)分地適用于所有的民商事關系。從合同編的文本來看，其通則編內(nèi)容基本沿襲了《合同法》總則的規(guī)定，以對買賣合同進行的法律調(diào)整為規(guī)范原型。鑒于買賣合同民事與商事的兼容性，通則分編的規(guī)范設計自然采納民商合一的立法體例。至于第二分編典型合同則更明顯地顯現(xiàn)出該部分濃厚的商法色彩，比如該分編列舉的十九項有名合同中的融資租賃合同、

保理合同、

承攬合同、建設工程合同、

運輸合同、技術合同、倉儲合同、行紀合同、中介合同等九項為典型的商事合同;買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，借款合同，保證合同，租賃合同，委托合同，物業(yè)服務合同，合伙合同等八項既可為商事合同，也可為民事合同;該分編列舉的有名合同中純粹作為民事合同的只有贈與合同和保管合同兩項，這無疑有力地證明了《民法典》合同編民商合一的特征。此外，從規(guī)范內(nèi)容中也充分表現(xiàn)了合同編的民商合一。例如在委托合同中，第933條規(guī)定委托人可以隨時解除委托關系，受托人也可以隨時辭去委托，但該條末句特別明確“有償委托合同的解除方應當賠償對方的直接損失和合同履行后可以獲得的利益”，以保證商事委托中受托人不因委托人的任意解除權而遭受損失。再如有關借款合同的規(guī)定中，《民法典》實際也統(tǒng)籌安排了商事關系的特殊性要求。第668條規(guī)定企業(yè)間或自然人與企業(yè)間的借款合同應為要式合同，而自然人之間的合同

則可依當事人自主意思不受此限，另外第679條規(guī)

①?參見Noemí Lidia Nicolau：El rol de los juristas en la formación del subsistema obligacional argentino，p 102-103。

定自然人之間的借款合同為要物合同，應自貸款人提供貸款時成立，而企業(yè)之間或企業(yè)與自然人之間的借款合同則為一般的諾成性合同。

侵權責任編的規(guī)范設計也呈現(xiàn)出民商合一的內(nèi)涵。首先，在適用主體方面，該編第一章一般性規(guī)定中，侵權責任編并未如《侵權責任法》一般，在立法目的（《侵權責任法》第1條：為保護民事主體的合法權益……）表述中對該法的適用主體加以限制，而是遵循《民法典》總則編關于民事主體制度的設計，將侵權責任編的規(guī)范對狹義的民事主體與商事主體不加區(qū)分地一體適用。具體而言，無論是第三章責任主體的特殊規(guī)定中列舉的承攬人、網(wǎng)絡服務提供者和教育機構，還是第四章至第十章特別侵權責任中列舉的產(chǎn)品責任、高度危險責任中產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者，高度危險物的占有或使用者，環(huán)境污染和生態(tài)破壞者等侵權行為主體非但并不限于狹義的民事主體，相反大多數(shù)情形下均為商事主體。其次，在保護的法益范圍方面，《侵權責任法》第2條中曾明確列舉：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。”該列舉既涵蓋了以人身權為典型的狹義的民事權益，也包括了股權、知識產(chǎn)權、擔保物權等具有明顯商事色彩的財產(chǎn)性權益。侵權責任編為避免重復，并未完全沿襲《侵權責任法》對“保護范圍”的規(guī)范方式，而是在第1164條中僅概括性地規(guī)定民事權益遭受侵害時適用本法調(diào)整，具體內(nèi)容則適用總則編“民事權利”的規(guī)定。實質上，侵權責任編與《侵權責任法》對民事權益的理解并無二致，都沒有對民商加以分別，而是認定其為私法主體合法享有的所有財產(chǎn)性權利或利益。再次，在歸責原則方面，隨著社會工業(yè)化的提高和科學技術的發(fā)展，以個人為中心的傳統(tǒng)的侵權責任體系正不斷受到以企業(yè)責任為中心的侵權責任體系的侵蝕，在歸責原則上也呈現(xiàn)出以危險責任（或者稱為無過錯責任）替代過錯責任的趨勢。[42]75-76侵權責任編認識到歸責原則多元化發(fā)展這一變化，并對其進行了系統(tǒng)整合，比如，既在第1166條中規(guī)定了一般化的無過錯責任歸責原則，又在第八章具體規(guī)定了其適用的具體情形，形成了較為平衡的無過錯原則下的侵權責任體系，比如，從第八章規(guī)定的九個條文中不難看出，高度危險責任的主要適用對象并非狹義的民事主體，而是以企業(yè)為主的商事主體，如航空器致害時無過錯責任主體為航空器經(jīng)營者（第1238條），高度危險物致害無過錯責任（第1239條）主體往往為“占有或使用易燃、易爆、劇毒……”等高度危險物的企業(yè)。最后，在價值目標方面，傳統(tǒng)侵權責任以在受害人的所得與損失之間維持中庸的矯正正義為價值目標，[42]78按照完全賠償原則彌補受害人的實際損失。侵權責任編則試圖打破這種利益的平衡，其除了延續(xù)《侵權責任法》關于缺陷產(chǎn)品懲罰性賠償責任的規(guī)定之外，又在第1185條增加了故意侵犯知識產(chǎn)權的懲罰性賠償責任，還在第1244條規(guī)定的高度危險責任法定賠償限額上明確了對“限額”的適用例外，這無疑都充分尊重了商事活動的特殊性要求，并呼應了侵權責任商法化的發(fā)展趨勢。

四、結語

《民法典》系統(tǒng)整合了新中國成立七十多年來長期實踐形成的民事法律規(guī)范，借鑒了人類法治文明建設的有益成果，是一部具有鮮明中國特色、實踐特色、時代特色的民法典?！睹穹ǖ洹繁兄袊嗄陙硇纬傻拿裆毯弦坏牧⒎▊鹘y(tǒng)，將商事規(guī)范的原則與精神納入其中，構建了中國統(tǒng)一的民商事立法體系，也為后續(xù)商事立法工作的發(fā)展指明了方向。當然，《民法典》的民商合一在某種程度上必須解釋為形式的合一，而非民法與商法實質的、絕對的合一，正如學者所言，如果實質意義上的商法民法化是以現(xiàn)有的民法規(guī)范不加區(qū)分地規(guī)制商人與商行為，從而使商法規(guī)范原有的規(guī)范特質與規(guī)范內(nèi)容事實上趨于消亡的法律現(xiàn)象，那么事實上有意識的商法民法化既沒有在歷史上真正的出現(xiàn)，也不可能在未來大規(guī)模上演①。[43]所以，對《民法典》的民商合一的理解應以認識《民法典》所發(fā)揮的對推進全面依法治國、加快建設社會主義法治國家，對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、鞏固社會主義基本經(jīng)濟制度，以及其推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的政治考量為前提，以《民法典》文本所呈現(xiàn)的對民事規(guī)范和商事規(guī)范價值、內(nèi)容的融合為具體解釋路徑，充分明確其在中國特色社會主義法律體系中，尤其是在民商事法律體系中的基本法地位。

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