左合輝行 靳檬陽 梁赟

摘要：隨著航運業(yè)的日益國際化，一家航運企業(yè)的破產(chǎn)將引發(fā)一系列問題，日本在海事破產(chǎn)領(lǐng)域有相對完善的法律體系。以日本三部主要破產(chǎn)法的程序及其特點為基礎(chǔ)，介紹日本對外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助以及破產(chǎn)法中有關(guān)國際破產(chǎn)的規(guī)定，并對航運企業(yè)破產(chǎn)可能造成的海事領(lǐng)域具體問題進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：日本破產(chǎn)法;跨境破產(chǎn);海事破產(chǎn)

中圖分類號：D922.291.92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0097-07

Maritime insolvency laws in Japan

Author：Teruyuki SAGO1，Translator：JIN Meng-yang2，Proofreader：LIANG Yun3，2

（1.OKABE & YAMAGUCHI，Tokyo 104-0033，Japan;2.Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China;

3.Graduate School of Law，Waseda University，Tokyo 169-8050，Japan）

Abstract：With the internationalization of the shipping industry， the bankruptcy of a shipping company will lead to a series of problems. Japan has relatively complete legal system in the field of maritime bankruptcy.Based on the introduction of the procedures and characteristics of the three main bankruptcy laws in Japan， this paper introduces the recognition and assistance for foreign insolvency proceedings in Japan and the provisions on international insolvency in the insolvency laws， and probes into the specific problems in the maritime field that may be caused by the bankruptcy of shipping companies.

Key words：insolvency laws in Japan;cross-border insolvency;maritime insolvency

2016年，韓進(jìn)船務(wù)公司提出破產(chǎn)申請，首爾中央地方法院下令啟動重整程序。幾經(jīng)周折，2017年，首爾中央地方法院放棄重整，宣布該公司破產(chǎn)。韓進(jìn)的破產(chǎn)使世界海運業(yè)陷入混亂，日本的許多航運和物流公司也牽涉其中受到波及。該案不僅是一家國際航運公司的破產(chǎn)對世界海運業(yè)產(chǎn)生巨大影響的實際例證，也提醒我們相互理解有關(guān)國家之間海事破產(chǎn)法的法律框架的重要性。

一、日本破產(chǎn)法

（一）概述

根據(jù)破產(chǎn)程序的目的或原則，日本破產(chǎn)法被分為兩大類。在債務(wù)人是公司的前提之下，其中一類是有關(guān)清算的法律，即公司現(xiàn)有財產(chǎn)將被轉(zhuǎn)化并分配給債權(quán)人，從而啟動公司清算程序。另一類則是有關(guān)重整或重組的法律，即公司的經(jīng)營難以恢復(fù)，并且其一部分收入或利潤將被分配給債權(quán)人。

從程序的角度看，破產(chǎn)法被分為兩大類，一類是受托人控制程序，即公司管理層放棄其管理公司的權(quán)利，而由法院指定的受托人或管理人管理和控制公司;另一類是債務(wù)人占有程序（簡稱DIP程序），在該程序中，公司可以為了債權(quán)人的最大利益繼續(xù)使用其財產(chǎn)開展業(yè)務(wù)，但是對于超出正常業(yè)務(wù)活動范圍的任何行動，都需要取得法院批準(zhǔn)。

日本主要有三部破產(chǎn)法：《破產(chǎn)法》《民事再生法》和《公司重整法》。根據(jù)表1，《破產(chǎn)法》采用清算模式和受托人控制程序這一結(jié)構(gòu)，《民事再生法》具有重整法的法律制度和DIP程序，《公司重整法》則被歸類為重整法和受托人控制程序。

除以上三部法律之外，日本還在《公司法》中專設(shè)一節(jié)規(guī)定了特別清算程序，即在達(dá)成合意的情況下可對株式會社適用的一種簡化的清算程序。大多數(shù)情況下，這一規(guī)定被母公司用來結(jié)束其子公司的存續(xù)。這種特殊規(guī)定適用的情形十分有限，因而以下各節(jié)僅對三部主要法律作進(jìn)一步說明。

（二）清算法（《破產(chǎn)法》）

現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》頒布于2004年，并于2005年1月1日生效。

破產(chǎn)程序基本上應(yīng)當(dāng)通過法院指定的破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分，以將存在財務(wù)困難的債務(wù)人的財產(chǎn)分配給其債權(quán)人，并限制債權(quán)人在庭外實現(xiàn)債權(quán)。通常這一程序按如下流程進(jìn)行：申請啟動破產(chǎn)程序、破產(chǎn)法院決定啟動破產(chǎn)程序、法院任命破產(chǎn)管理人、向已知的債權(quán)人發(fā)出公告、債權(quán)人提出破產(chǎn)債權(quán)、破產(chǎn)債權(quán)調(diào)查、破產(chǎn)財產(chǎn)調(diào)查、破產(chǎn)財產(chǎn)變價、向債權(quán)人分配財產(chǎn)。

當(dāng)債務(wù)人不能清償債務(wù)時，如果債務(wù)人是公司，且公司以全部財產(chǎn)仍不能清償債務(wù)，法院經(jīng)申請，應(yīng)當(dāng)作出啟動破產(chǎn)程序的決定，啟動破產(chǎn)程序（《破產(chǎn)法》第15條、第30條）。在該程序中，法院指定的破產(chǎn)管理人（《破產(chǎn)法》第74條第1款）將發(fā)揮核心作用。雖然法院是負(fù)責(zé)管理破產(chǎn)程序的一方，但是實踐中通常由破產(chǎn)管理人在程序中起主導(dǎo)作用。

破產(chǎn)債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利（強(qiáng)制執(zhí)行等）原則上禁止予以單獨行使，并且不得在程序框架之外予以清償或支付。破產(chǎn)程序開始時，對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理權(quán)和處分權(quán)轉(zhuǎn)移給破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)在被指定后立即開始管理該財產(chǎn)（《破產(chǎn)法》第79條）。

《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)程序開始時所持有的任何財產(chǎn)（不論其是否存在于日本）均構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)（《破產(chǎn)法》第34條第1款）。構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)的債務(wù)人財產(chǎn)在作出

啟動破產(chǎn)程序的決定時形成和確定。債務(wù)人在破產(chǎn)程序啟動后取得的任何財產(chǎn)，均不得被歸入破產(chǎn)財產(chǎn)。

破產(chǎn)債權(quán)主要限于破產(chǎn)程序啟動決定作出當(dāng)時或之前已經(jīng)存在或發(fā)生的原因所產(chǎn)生的債權(quán)。即使是針對破產(chǎn)財產(chǎn)上附有一般法定優(yōu)先權(quán)或其他一般優(yōu)先性權(quán)利的破產(chǎn)債權(quán)，其也不得在破產(chǎn)程序框架之外執(zhí)行，但是與不存在此類優(yōu)先權(quán)的普通破產(chǎn)債權(quán)不同的是，在分配時上述附有優(yōu)先權(quán)的破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他破產(chǎn)債權(quán)

（《破產(chǎn)法》第98條第1款）。另一方面，擁有“別除權(quán)”（一種對破產(chǎn)財產(chǎn)享有特別法定優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)的人的權(quán)利）的債權(quán)人可以不經(jīng)破產(chǎn)程序而對目標(biāo)財產(chǎn)行使權(quán)利（《破產(chǎn)法》第65條）。船舶優(yōu)先權(quán)屬于上述“特別法定優(yōu)先權(quán)”。從理論上來說，對任何船舶享有船舶優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人而言，即使船舶所有人申請破產(chǎn)，債權(quán)人也可以行使該優(yōu)先權(quán)。但是，另一方面，該債權(quán)人在破產(chǎn)程序中得到承認(rèn)或可以行使的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)僅限于行使船舶優(yōu)先權(quán)仍無法得到清償?shù)姆秶ā镀飘a(chǎn)法》第108條）。

除上述破產(chǎn)債權(quán)外，《破產(chǎn)法》還規(guī)定了一種被稱為“財團(tuán)債權(quán)”的債權(quán)類型，其可以在不經(jīng)過破產(chǎn)程序的情況下隨時從破產(chǎn)財產(chǎn)中得以清償。為推進(jìn)破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的費用支出以及破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序開始后為破產(chǎn)財產(chǎn)而進(jìn)行的任何活動所產(chǎn)生或發(fā)生的債權(quán)，可要求得到立即的支付，以此順利推進(jìn)破產(chǎn)程序。這些費用和債權(quán)可以被歸類為財團(tuán)債權(quán)。例如，與破產(chǎn)財產(chǎn)管理有關(guān)的費用的請求權(quán)（《破產(chǎn)法》第148條第1款第2項），破產(chǎn)管理人就破產(chǎn)財產(chǎn)采取有關(guān)活動而產(chǎn)生的請求權(quán)（《破產(chǎn)法》第148條第1款第4項）以及與破產(chǎn)債務(wù)人訂立雙務(wù)合同的相對人持有的債權(quán)，因該雙務(wù)合同項下雙方的義務(wù)均尚未履行，而破產(chǎn)管理人選擇履行破產(chǎn)債務(wù)人的義務(wù)（《破產(chǎn)法》第148條第1款第7項）。上述債權(quán)在法律上屬于這類“財團(tuán)債權(quán)”，并且其可以在破產(chǎn)程序之外的任何時間得到清償。

根據(jù)上述規(guī)定，破產(chǎn)債務(wù)人的財產(chǎn)被變價，其債務(wù)被確定，其財產(chǎn)依據(jù)債權(quán)人平等的原則被分配給各債權(quán)人。

（三）重整法

1.《民事再生法》

《民事再生法》頒布于1999年，并于2000年4月1日生效。

民事再生程序是指有財務(wù)困難的債務(wù)人在法院的監(jiān)督下，經(jīng)若干債權(quán)人同意，為確保債務(wù)人的業(yè)務(wù)或經(jīng)濟(jì)生活得到恢復(fù)而起草、進(jìn)行和實施重整計劃的程序。如上所述，根據(jù)法律規(guī)定，債務(wù)人的重整應(yīng)在DIP程序中予以推進(jìn)。民事再生程序一般按照以下流程進(jìn)行：申請啟動民事再生程序、法院決定啟動程序、在必要時任命監(jiān)督委員等民事再生程序的機(jī)關(guān)、債權(quán)人提出重整債權(quán)、重整債權(quán)調(diào)查、債務(wù)人財產(chǎn)調(diào)查、重整計劃的準(zhǔn)備和確立、計劃的實施。

《民事再生法》基本上是為適用于中小企業(yè)而制定的。但是，這部法律在理論上可以廣泛適用于大公司和個人債務(wù)人。因此，這部法律被認(rèn)為是對財務(wù)困難的債務(wù)人予以重整的一般法。

重整債權(quán)是一種基于再生程序啟動前的原因而對重整債務(wù)人產(chǎn)生的債權(quán)（不包括共益?zhèn)鶛?quán)與一般優(yōu)先債權(quán)）（《民事再生法》第84條第1款）。重整債權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)之間的區(qū)別之一是對一般優(yōu)先債權(quán)（例如，附有一般法定優(yōu)先權(quán)或任何其他一般優(yōu)先性權(quán)利的債權(quán)）的處置不同。與破產(chǎn)程序不同（《破產(chǎn)法》第98條第1款），在民事再生程序中，一般優(yōu)先債權(quán)可以由債務(wù)人在任何時候清償，而無需經(jīng)過重整程序（《民事再生法》第122條）。為所有重整債權(quán)人的共同利益而提出的債權(quán)屬于共益?zhèn)鶛?quán)，其也可以在任何時候不經(jīng)過重整程序予以償付（《民事再生法》第121條）。以下列舉了一部分共益?zhèn)鶛?quán)：為重整債權(quán)人的共同利益而進(jìn)行法院程序的費用的債權(quán)（《民事再生法》第119條第1款），重整程序啟動后為重整債務(wù)人企業(yè)的業(yè)務(wù)、生活及財產(chǎn)管理和處置而支出費用的債權(quán)（《民事再生法》第119條第2款），以及與重整債務(wù)人簽訂了雙務(wù)合同的情形下，因雙方均未履行合同義務(wù)，但受托人選擇履行債務(wù)人雙邊合同下的義務(wù)而產(chǎn)生的債權(quán)（《民事再生法》第49條第4款）。在重整程序中，由于重整程序啟動后發(fā)生的原因所產(chǎn)生的債權(quán)（不包括共益?zhèn)鶛?quán)、一般優(yōu)先債權(quán)與重整債權(quán)）屬于啟動后債權(quán)，應(yīng)與其他類型的重整債權(quán)分開處理（《民事再生法》第123條）。

擁有“別除權(quán)”（即對債務(wù)人的財產(chǎn)享有特別法定優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的人對該財產(chǎn)可以行使的權(quán)利）的債權(quán)人，無需經(jīng)過重整程序即可對目標(biāo)財產(chǎn)行使權(quán)利（《民事再生法》第53條）。這和《破產(chǎn)法》的規(guī)定是一樣的。但是，在重整過程中，有必要保護(hù)

維持企業(yè)運營的必要財產(chǎn)。因而在重整程序中，當(dāng)有關(guān)財產(chǎn)對于重整債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營必不可少時，可以請求法院許可其通過支付相當(dāng)于該財產(chǎn)價值的金額來消滅擔(dān)保物權(quán)（《民事再生法》第148條第1款）。

2.《公司重整法》

現(xiàn)行的《公司重整法》頒布于2002年，并于2003年4月1日生效。

這一程序旨在根據(jù)由法院指定的管理人起草并經(jīng)債權(quán)人同意的重整計劃，對財務(wù)困難的股份公司進(jìn)行重整或重組。通常按照以下流程進(jìn)行：申請啟動重整程序、法院決定啟動重整程序、任命管理人、債權(quán)人提交重整債權(quán)（包括有擔(dān)保的債權(quán)）、重整債權(quán)的調(diào)查、債務(wù)人財產(chǎn)的調(diào)查、重整計劃的籌備與制定以及重整計劃的實施。

《公司重整法》是《民事再生法》的特別法。這一程序僅適用于股份公司（《公司重整法》第1條），并且該程序在各方面都是嚴(yán)格而有力的。該程序的一個特點是，其并非DIP程序，但可以說是一種受管理人控制的程序，在該程序中，被任命的管理人（《公司重整法》第67條）具有更廣泛的管理和控制重整公司的權(quán)利（《公司重整法》第72條）。此外，與民事再生程序相比，公司重整程序允許適用公司分立、合并、股權(quán)置換和股權(quán)轉(zhuǎn)讓等范圍更廣的重整計劃。重整程序為公司的重整作了充分的準(zhǔn)備，但可能要求相對嚴(yán)格并且成本較高、耗時較長。因此，該程序主要適用于有財務(wù)困難的大型股份公司。

因重整程序啟動前發(fā)生的事由而產(chǎn)生的對重整公司的債權(quán)，屬于重整債權(quán)的范疇（《公司重整法》第2條第8款）。其上附有一般法定優(yōu)先權(quán)或任何其他的一般優(yōu)先性權(quán)利的重整債權(quán)應(yīng)當(dāng)在分配中優(yōu)先于其他破產(chǎn)債權(quán)（《公司重整法》第168條第2款）。為所有重整債權(quán)人的共同利益而主張的債權(quán)是共益?zhèn)鶛?quán)，其在任何時候都無需經(jīng)過重整程序即可獲得償付（《公司重整法》第132條）。以下列舉了部分共益?zhèn)鶛?quán)：為重整債權(quán)人等人和股東的共同利益而進(jìn)行法院程序的費用的債權(quán)（《公司重整法》第127條第1款），因管理人或重整公司根據(jù)其權(quán)限就重整公司的業(yè)務(wù)和財產(chǎn)進(jìn)行借款等行為而產(chǎn)生的債權(quán)（《公司重整法》第127條第5款），以及與重整債務(wù)人簽訂的雙務(wù)合同中雙方均未履行義務(wù)，但管理人選擇履行雙務(wù)合同項下重整債務(wù)人的義務(wù)而產(chǎn)生的債權(quán)（《公司重整法》第61條第4款）。在重整程序中，因重整程序啟動后的原因所產(chǎn)生的債權(quán)（不包括共益?zhèn)鶛?quán)、附有一般優(yōu)先性權(quán)利的債權(quán)與重整債權(quán)）可以被歸類為啟動后債權(quán)，并與其他類型的債權(quán)分開處理（《公司重整法》第134條）。

重整程序與其他程序的區(qū)別之一是對附有擔(dān)保物權(quán)的重整債權(quán)的處置不同（如對債務(wù)人財產(chǎn)的特別法定優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)等）。在重整程序中，這類債權(quán)被視為“有擔(dān)保的重整債權(quán)”。重整程序啟動后，除非是按照重整計劃予以清償，否則不允許清償有擔(dān)保的重整債權(quán)（《公司重整法》第47條第1款）。有擔(dān)保的重整債權(quán)的債權(quán)人不得強(qiáng)制執(zhí)行重整公司的任何財產(chǎn)（《公司重整法》第50條第1款）。債權(quán)人必須參與重整程序，以獲得公司重整的利益（《公司重整法》第135條第1款）。任何有擔(dān)保的重整債權(quán)的清償基本上都需要經(jīng)過重整程序。另一方面，當(dāng)重整公司的財產(chǎn)對于

公司的經(jīng)營而[JP2]言明顯不再需要時，可以申請法院下令解除對該財產(chǎn)行使擔(dān)保權(quán)的禁令（《公司重整法》

第50條第7款）。

二、日本的跨境破產(chǎn)

（一）概述

對于航運公司破產(chǎn)而言，應(yīng)當(dāng)從國際視角對破產(chǎn)法進(jìn)行考慮，因為許多航運公司的船舶運營都是國際化的。

從國際視角來看，日本在破產(chǎn)法中采用的是屬地主義或地域主義原則。這一原則意味著，啟動破產(chǎn)程序的法院的管轄權(quán)僅涵蓋其國家領(lǐng)土范圍之內(nèi)，位于國外的破產(chǎn)公司的財產(chǎn)不被囊括在破產(chǎn)程序中，因為其受其他國家管轄。然而，在全球化時代，商業(yè)國際化司空見慣，跨國公司的資產(chǎn)和財產(chǎn)往往遍布世界各地，屬地主義原則的理論變得過時。在這一背景下，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（簡稱UNCITRAL）于1997年通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨國界破產(chǎn)示范法》（簡稱《示范法》），其采用了一種普遍主義原則或修正的普遍主義原則。普遍主義原則，是與屬地主義截然相反的一種理論，其主張一部單一法律和單一的管轄權(quán)將涵蓋破產(chǎn)債務(wù)人的所有財產(chǎn)或資產(chǎn)?！妒痉斗ā穼@一嚴(yán)格原則進(jìn)行了修改，以此來適應(yīng)當(dāng)今世界多元化的法律制度和商業(yè)結(jié)構(gòu)，進(jìn)而通過破產(chǎn)程序的有效集中來實現(xiàn)全球的統(tǒng)一化。日本是UNCITRAL 36個成員國之一。1997年，聯(lián)合國大會通過了一項決議，決議建議成員國優(yōu)先考慮《示范法》。因此，日本成為最早頒布相關(guān)立法的國家之一，日本根據(jù)《示范法》制定了承認(rèn)外國破產(chǎn)程序并對其提供協(xié)助的法律。2000年，日本參照《示范法》頒布了《外國破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助法》（簡稱《承認(rèn)協(xié)助法》），使東京地方法院能夠承認(rèn)外國破產(chǎn)程序并就在日本的外國破產(chǎn)程序提供協(xié)助。此外，日本還對現(xiàn)行國內(nèi)破產(chǎn)法進(jìn)行了修訂，以使之適應(yīng)《示范法》所體現(xiàn)的新的國際標(biāo)準(zhǔn)。在此過程中，日本的《民事再生法》于2000年4月頒布并生效。該法也納入了若干涉及跨國破產(chǎn)的條款，《破產(chǎn)法》和《公司重整法》也相應(yīng)地采納了跨國破產(chǎn)的理念。

（二）《承認(rèn)協(xié)助法》

1.基本原則

《承認(rèn)協(xié)助法》的目的是“通過對從事國際經(jīng)濟(jì)活動的債務(wù)人所啟動的外國破產(chǎn)程序進(jìn)行承認(rèn)和提供協(xié)助，妥善地在日本境內(nèi)實施該外國破產(chǎn)程序，以此確保進(jìn)行財產(chǎn)清算或進(jìn)行重整的方式與國際相協(xié)調(diào)”（《承認(rèn)協(xié)助法》第1條）。

根據(jù)《承認(rèn)協(xié)助法》，外國破產(chǎn)程序在日本的國內(nèi)效力將得到承認(rèn)。由此，嚴(yán)格的屬地主義被徹底廢除了。另一方面，日本并沒有采用自動承認(rèn)的方式，而是規(guī)定法院可通過其決定來承認(rèn)外國破產(chǎn)程序。法院承認(rèn)的決定本身并不意味著該程序自動在日本適用。法院保留了廣泛的自由裁量權(quán)，以此協(xié)助在日本進(jìn)行的破產(chǎn)程序?！冻姓J(rèn)協(xié)助法》規(guī)定，外國所管轄的破產(chǎn)程序的任何效力在日本不被直接承認(rèn)，而是通過日本法院的決定和命令間接予以承認(rèn)，并且日本法院應(yīng)考量日本國內(nèi)法和日本公共政策的觀點。

《承認(rèn)協(xié)助法》也調(diào)整在不同法域中幾個同時進(jìn)行的破產(chǎn)程序。根據(jù)嚴(yán)格意義的普遍主義原則，

理想化的情形是

一個破產(chǎn)程序只在一個法域中進(jìn)行。然而，考慮到各國破產(chǎn)法的不同，在一個法域內(nèi)要求只遵循單一程序是不現(xiàn)實的，特別是當(dāng)債務(wù)人的資產(chǎn)位于多個國家時。在這一前提下，《承認(rèn)協(xié)助法》承認(rèn)同時進(jìn)行若干程序的可能性，并設(shè)置了一些規(guī)定以調(diào)整這些同時進(jìn)行的程序。然而，與《示范法》不同的是，日本遵循“一個程序為一個債務(wù)人而運作”原則，即只有一個主要程序或首要程序具有優(yōu)先性，其他非主要程序或次要程序則應(yīng)當(dāng)被中止。

2.主要規(guī)則概述

承認(rèn)和協(xié)助案件應(yīng)受東京地方法院的專屬管轄（《承認(rèn)協(xié)助法》第4條）。如果符合法律要求（《承認(rèn)協(xié)助法》第17條），并且沒有法定理由駁回（《承認(rèn)協(xié)助法》第21條），法院應(yīng)發(fā)出承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的命令。在下列情況下，需要駁回承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的申請：沒有預(yù)付承認(rèn)和協(xié)助程序的費用、外國破產(chǎn)程序的影響顯然不會擴(kuò)大到債務(wù)人在日本的財產(chǎn)、對外國破產(chǎn)程序進(jìn)行協(xié)助將違反日本公共政策的要求等。除此之外，在外國破產(chǎn)程序中已經(jīng)作出啟動外國破產(chǎn)程序的決定也是非常有必要的。如果沒有作出啟動決定，在日本提出的申請可能被駁回（《承認(rèn)協(xié)助法》第22條）。

外國破產(chǎn)程序必須等同于日本的破產(chǎn)清算程序、再生程序、重整程序或特別清算程序（《承認(rèn)協(xié)助法》第2條第1款）。這種對等性是由法院在權(quán)衡各種因素之后決定的。為了向日本法院提出承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的申請，債務(wù)人的住所、居所、營業(yè)場所或其他辦事處必須在日本（《承認(rèn)協(xié)助法》第17條第1款）。

《承認(rèn)協(xié)助法》的一個重要特點是，對外國破產(chǎn)程序的協(xié)助由日本法院自由裁量。法院可下令中止對債務(wù)人財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行、臨時扣押或臨時處分程序等（《承認(rèn)協(xié)助法》第25條）。為了實現(xiàn)承認(rèn)及協(xié)助程序的目的，如有需要，法院應(yīng)利害關(guān)系人之請求或依其職權(quán)可以下令禁止處分財產(chǎn)和/或進(jìn)行任何清償以及作出與債務(wù)人在日本的經(jīng)營和財產(chǎn)有關(guān)的任何其他處分（《承認(rèn)協(xié)助法》第26條第1款）。此外，如有必要，法院可根據(jù)請求發(fā)出命令，禁止所有債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行等（《承認(rèn)協(xié)助法》第28條第1款）。法院對外國破產(chǎn)程序協(xié)助的安排有更廣泛的自由裁量權(quán)。

如上所述，《承認(rèn)協(xié)助法》承認(rèn)同時進(jìn)行若干程序的可能性，并在只有一個主要程序優(yōu)先的情況下采用“一個程序為一個債務(wù)人而運作”的原則。因而，判斷哪個程序具有主要或優(yōu)先地位的標(biāo)準(zhǔn)是必須予以考慮的。在這方面，如果對任一債務(wù)人而言已經(jīng)存在國內(nèi)破產(chǎn)程序的話，這種國內(nèi)程序基本上被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，此時，承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的申請應(yīng)當(dāng)被駁回（《承認(rèn)協(xié)助法》第57條第1款）。但是，如果任一外國破產(chǎn)程序被視為主要程序，并且滿足某些條件，則此類外國程序優(yōu)先于國內(nèi)程序（《承認(rèn)協(xié)助法》第57條和第59條第1款）。如果幾個外國破產(chǎn)程序同時存在，對次要程序的申請應(yīng)當(dāng)被駁回（《承認(rèn)協(xié)助法》第62條第1款）或中止。主要的外國破產(chǎn)程序優(yōu)先于次要的程序。

（三）破產(chǎn)法（《破產(chǎn)法》《民事再生法》和《公司重整法》）中有關(guān)國際破產(chǎn)的規(guī)定

1.外國公民的法律地位

外國公民或外國法人在所有程序中均具有與日本公民或日本法人相同的地位（《破產(chǎn)法》第3條、《民事再生法》第3條和《公司重整法》第3條）。

2.管轄權(quán)

在破產(chǎn)程序和民事再生程序中，如果債務(wù)人是個人，其需要在日本有營業(yè)場所、地址、住所或財產(chǎn)，以此在日本申請相關(guān)程序。如果債務(wù)人是公司，其需要在日本有營業(yè)場所、其他辦事處或財產(chǎn)，以此在日本申請相關(guān)程序（《破產(chǎn)法》第4條、《民事再生法》第4條）。

重整案件由股份公司主要營業(yè)場所所在地的地方法院管轄（股份公司主要營業(yè)場所在外國的，以其在日本的主要營業(yè)場所所在地來確定管轄）（《公司重整法》第5條第1款）。

3.對外國的影響

第一，對外國財產(chǎn)的影響。《承認(rèn)協(xié)助法》在一定程度上承認(rèn)了外國破產(chǎn)程序的國內(nèi)或內(nèi)部效力。相應(yīng)地，破產(chǎn)法規(guī)定了日本破產(chǎn)程序的國際或外部效力。在破產(chǎn)清算程序中，法律規(guī)定破產(chǎn)公司在破產(chǎn)程序啟動時持有的任何財產(chǎn)（不論其是否存在于日本）均構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)（《破產(chǎn)法》第34條）。在民事再生程序和公司重整程序中，債務(wù)人的財產(chǎn)（不論其是否存在于日本）均應(yīng)由受托人或管理人控制（《民事再生法》

第38條第1款、《公司重整法》第32條）。根據(jù)上述規(guī)定，日本的破產(chǎn)程序在理論上涵蓋了位于外國的財產(chǎn)。

第二，分配調(diào)整原則。在承認(rèn)了日本破產(chǎn)程序的國際或外部效力的前提下，在國內(nèi)程序中，有必要協(xié)調(diào)或調(diào)整從國外財產(chǎn)中收回的金額與在國內(nèi)程序中獲得分配/清償?shù)慕痤~。因而，可以說日本破產(chǎn)法采用了“分配調(diào)整原則”。根據(jù)該原則，已從債務(wù)人的國外財產(chǎn)中追回款項的債權(quán)人，在其他任何債權(quán)人收到與該債權(quán)人追回的款項相同的數(shù)額或比例之前，不得通過日本破產(chǎn)程序獲得任何款項的清償。

4.與外國破產(chǎn)程序相關(guān)的合作

日本破產(chǎn)法有許多條文都規(guī)定了為適當(dāng)實施外國破產(chǎn)程序所必要的對外合作和提供相關(guān)信息的內(nèi)容（《破產(chǎn)法》第十一章、《民事再生法》第十一章、《公司重整法》第十章）。

三、海事破產(chǎn)的相關(guān)問題

基于以上所述，下文概述了在海事破產(chǎn)中存在一些問題。

（一）船舶優(yōu)先權(quán)

當(dāng)航運公司資不抵債并擁有某一船舶作為其財產(chǎn)時，債權(quán)人可以審查對該船舶行使船舶優(yōu)先權(quán)的可能性或者機(jī)會，并進(jìn)行扣押，以便優(yōu)先追償。在日本，根據(jù)《破產(chǎn)法》和《民事再生法》，船舶優(yōu)先權(quán)被視為“別除權(quán)”，理論上可以在上述破產(chǎn)程序框架之外對船舶行使。

但是，為了行使船舶優(yōu)先權(quán)，該船舶優(yōu)先權(quán)首先必須成立， [KG*5]并且根據(jù)其應(yīng)當(dāng)適用的或受管轄的法律其

①?《船舶所有人責(zé)任限制法》第95條第1款規(guī)定：“適用責(zé)任限制的債權(quán)人就其限制性債權(quán)（限于財產(chǎn)的損失產(chǎn)生的債權(quán)）對遭遇事故的船舶及其屬具享有優(yōu)先權(quán)?！?/p>

②??《商法》第842條規(guī)定：“享有下列債權(quán)的人，對船舶及其屬具享有優(yōu)先權(quán)：

（一）因與船舶營運直接相關(guān)的人身傷亡產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán);

（二）有關(guān)救助報酬的債權(quán)或者基于屬于船舶分?jǐn)偟墓餐p的分?jǐn)偖a(chǎn)生的債權(quán);

（三）依照《國稅征收法》[昭和34年（1959年）法律第147號]或者參照國稅征收可以征收的繳付請求權(quán)中有關(guān)船舶進(jìn)港、使用港口以及其他同船舶航行相關(guān)的稅費或者有關(guān)引航費或者拖船費的債權(quán);

（四）有關(guān)為繼續(xù)航次產(chǎn)生的必要費用的債權(quán);

（五）根據(jù)雇傭合同產(chǎn)生的船長等船員的債權(quán)?！?/p>

③?《船舶油污損害賠償保障法》第40條第1款規(guī)定：“油輪油污損害的限制債權(quán)人就其限制性債權(quán)，對事故船舶及其屬具享有船舶優(yōu)先權(quán)?！?/p>

④?《商法》第703條第2款規(guī)定：“在前款規(guī)定的情形下，就使用該船舶產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)，對船舶所有人也具有效力。但是，優(yōu)先權(quán)人知道船舶承租人對船舶的使用狀態(tài)違反其與船舶所有人之間的合同的，不在此限。”

⑤?NYPE93第145-148行：“如未能按時、定期支付租金，或根本違反本租船合同約定，船舶所有人有權(quán)在不影響其（船舶所有人）向承租人主張賠償?shù)臋?quán)利的情況下，將船舶從承租人的使用中撤回。”

⑥?《破產(chǎn)法》第53條規(guī)定：“（1）破產(chǎn)公司及其雙務(wù)合同相對人在破產(chǎn)程序開始時尚未完全履行義務(wù)的，破產(chǎn)管理人可以解除合同，也可以履行破產(chǎn)公司的義務(wù)，并請求相對人履行義務(wù)。（2）前項情形下，合同相對人應(yīng)當(dāng)明確指定合理期間，并請求破產(chǎn)管理人于該期間內(nèi)就是否解除合同或請求履行義務(wù)，作出明確答復(fù)。屆時，破產(chǎn)管理人未在該期間內(nèi)作出明確答復(fù)的，視為解除合同。（3）當(dāng)相對人或破產(chǎn)管理人依《民法》第631條第1款之規(guī)定發(fā)出解約通知或依《民法》第642條第1款之規(guī)定解除合同時，準(zhǔn)用前項規(guī)定?！?/p>

有效存續(xù)，而何種擔(dān)保物權(quán)屬于“別除權(quán)”則是一個程序問題。在法院地法管轄程序性事項的原則下，如果該程序在日本進(jìn)行，則適用日本法律。從日本程序法的規(guī)定來看，船舶優(yōu)先權(quán)可以說是作為別除權(quán)來執(zhí)行的。但在此前提下，船舶優(yōu)先權(quán)必須存在，而且其效力也必須符合其應(yīng)當(dāng)適用的實體法的規(guī)定。由此，關(guān)鍵問題就在于將哪一部法律作為實體規(guī)則適用于船舶優(yōu)先權(quán)。在日本，這個問題很有爭議。學(xué)者提出了各種各樣的理論，如：（1）適用船旗國法;（2）適用被擔(dān)保的債權(quán)所適用的法律（債權(quán)之法）;（3）適用法院地之法;（4）船旗國法和債權(quán)之法的重疊適用;（5）債權(quán)之法和法院地法的重疊適用。有關(guān)于此，日本各法院之間也存在意見分歧。近來，（4）和（5）的觀點相對有力。不過需要注意的是，在日本，現(xiàn)階段沒有哪一種觀點被明確認(rèn)可。

如果將日本法律作為與船舶優(yōu)先權(quán)有關(guān)的實體法規(guī)則予以適用，則對任何船舶的船舶優(yōu)先權(quán)可根據(jù)《船舶所有人責(zé)任限制法》第95條第1款①、《商法》第842條②或《船舶油污損害賠償保障法》第40條第1款③成立和生效。根據(jù)日本法律，船舶優(yōu)先權(quán)被認(rèn)為是一種法定優(yōu)先權(quán)，只有符合法律規(guī)定才能成立和生效。根據(jù)上述法律規(guī)定，債權(quán)人的債權(quán)符合其中任何一項規(guī)定，均可以對船舶享有船舶優(yōu)先權(quán)，即使船東已在日本申請破產(chǎn)清算或民事再生程序，債權(quán)人也可以在日本將該項權(quán)利作為別除權(quán)予以行使。

此時，債權(quán)人需要對船舶所有人享有直接債權(quán)，以使船舶優(yōu)先權(quán)對其所擁有的船舶有效。債權(quán)人對船舶所有人沒有直接債權(quán)的，基本上不能對船舶享有優(yōu)先權(quán)。但《商法》第707條和第703條第2款④規(guī)定，承租人使用船舶產(chǎn)生的法定優(yōu)先權(quán)（船舶優(yōu)先權(quán)）對船舶所有人（出租人）有效。基于此規(guī)定，因承租人對船舶的使用而享有債權(quán)的債權(quán)人，即使沒有直接向船舶所有人主張而是只對其承租人主張權(quán)利，也可以對船舶行使船舶優(yōu)先權(quán)。

（二） 租船合同項下的撤船

船舶所有人與承租人訂立租船合同，當(dāng)承租人資不抵債時，船舶所有人可以考慮撤船的可能性。

如果承租人未能按時支付分期付款的租金，船舶所有人有權(quán)根據(jù)租船合同約定的條款⑤撤船。在滿足合同所約定條件的前提下，如果在破產(chǎn)程序啟動前未能按時付款，船舶所有人可以成功行使撤船的權(quán)利。未付租金的債權(quán)根據(jù)破產(chǎn)程序的類型將被視為破產(chǎn)債權(quán)、再生債權(quán)或重整債權(quán)。

但是，如果在破產(chǎn)程序開始前已按時支付了租金，在程序開始后又發(fā)生不支付租金的情況，船舶所有人基本上難以行使撤船的權(quán)利。根據(jù)破產(chǎn)法，租船合同基本上會被視為“雙方義務(wù)尚未完全履行的雙務(wù)合同”（《破產(chǎn)法》第53條⑥、《民事再生法》第49條、《公司重整法》第61條），并且根據(jù)法律規(guī)定，要依照破產(chǎn)程序的類型，由管理人或債務(wù)人決定是解除合同還是繼續(xù)履行義務(wù)。如果未及時作出決定，對方可設(shè)定合理的期限，并要求管理人或債務(wù)人在該期限內(nèi)或在此之前作出決定，逾期即視為解除合同。在這種情況下，船東最終可以撤回船舶。從理論上講，如果撤船條款是在租船合同中約定的，即使在破產(chǎn)程序開始之后租金未按時支付，船舶所有人在合同關(guān)系上和實質(zhì)上均有權(quán)在任何時間撤船。但是在破產(chǎn)程序中，如果嚴(yán)格堅持實體法或合同關(guān)系所導(dǎo)向的結(jié)果，就無法很好地實現(xiàn)破產(chǎn)法的目的。因此，破產(chǎn)法制度對一般的實體法進(jìn)行了一定程度的修改，確立了只有在破產(chǎn)程序中才能適用的具體的特別實體法規(guī)則。在這種破產(chǎn)實體法中，一方面要求實現(xiàn)破產(chǎn)程序的目的，

①?日本國際貨運代理協(xié)會（JIFFA）的標(biāo)準(zhǔn)合同第10條第1款規(guī)定：“如果在任何時候，本合同項下運輸義務(wù)的履行受到或可能受到任何妨礙、危險或干擾的影響，而這種妨礙、危險或干擾是通過合理努力無法避免的，則不論貨物運輸是否開始，承運人可以在不通知貨方的情況下終止運輸，并且在承運人認(rèn)為安全和方便的任何地點或港口將貨物卸載、卸下、儲存或交由貨方處置，由此產(chǎn)生的承運人在本合同項下對此類貨物的任何進(jìn)一步責(zé)任，應(yīng)予以免除?！?/p>

②?參見日本最高法院1982年3月30日作出的判決（載于民集36-3-483）及日本最高法院2008年12月16日作出的判決（載于民集62-10-2561）。

另一方面也需要保護(hù)第三方合同當(dāng)事人的利益，需要在這些利益之間進(jìn)行調(diào)整和協(xié)調(diào)。對于雙方的義務(wù)尚未完全履行的雙務(wù)合同而言，由于各類破產(chǎn)法都有明確規(guī)定（《破產(chǎn)法》第53條、《民事再生法》第49條、《公司重整法》第61條），因而應(yīng)當(dāng)對合同約定和實體法規(guī)定加以修訂或不予采用，并應(yīng)以此類破產(chǎn)法的規(guī)定為依據(jù)?？傊?，如果在破產(chǎn)程序啟動后發(fā)生不付款的情況，租船合同被視為“雙方義務(wù)尚未完全履行的雙務(wù)合同”，此時管理人或債務(wù)人可以選擇解除或履行合同。

對于“雙方的義務(wù)尚未完全履行的雙務(wù)合同”，管理人或債務(wù)人決定解除還是履行合同這一問題應(yīng)當(dāng)適用何種法律存在爭論。在存在幾個同時進(jìn)行的破產(chǎn)程序并且在一些法域會得出不同結(jié)論時，這一問題尤為突出。日本此前在這方面沒有判例作出明確判斷，但普遍認(rèn)為，這一問題應(yīng)根據(jù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的程序的法域內(nèi)的法律來決定。在此基礎(chǔ)上，如果優(yōu)先適用的程序是日本破產(chǎn)程序，則根據(jù)日本破產(chǎn)法（《破產(chǎn)法》第53條、《民事再生法》第49條、《公司重整法》第61條）的規(guī)則來決定這一問題。

（三）放棄航次

當(dāng)船舶所有人破產(chǎn)后，其船舶運營的航次可能無法繼續(xù)并且此后的航次也可能被放棄。

在實踐中，其他航運公司有可能作為艙位承租人或作為無船承運人的物流公司參與到航次中。在這樣的情形下，他們通常與貨主存在海上貨物運輸合同關(guān)系，并向貨方簽發(fā)過己方的提單。當(dāng)船舶所有人放棄航次時，艙位承租人和物流公司在法律上或合同上有可能可以放棄此后更多航次而無需承擔(dān)任何責(zé)任。對此，提單通常有所謂的“放棄條款”或類似條款①

，比如當(dāng)航次或運輸因承運人采取合理措施也無法避免的任何種類的干擾而受阻時，承運人有權(quán)終止海上貨物運輸合同和/或放棄航次，而無須承擔(dān)任何責(zé)任。如果在提單中有此類條款，艙位承租人或物流公司可以盡量對其充分加以利用。

在日本，此前沒有明確判斷提單中這一條款效力的先例可以援用。然而，情勢變更原則可能是可以參考的。這一原則與合同落空原則（doctrine of frustration）的原理類似，比如合同成立后發(fā)生使合同在客觀上或商業(yè)上不可能履行或?qū)?yīng)當(dāng)履行的義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€與訂立合同時所承擔(dān)的完全不同的義務(wù)，此時合同可能因目的落空而被解除。航運公司破產(chǎn)而放棄航次是否屬于此類理論尚不確定。但是在考慮上述問題時，這一理論或許是有參考價值的。

（四）船舶建造合同的解除

在船舶建造合同中，當(dāng)造船廠破產(chǎn)時，訂購船舶的船舶所有人是否有權(quán)解除或終止合同也是一個值得考慮的問題。此時造船合同被視為一項雙務(wù)合同，其中雙方的義務(wù)尚未完全履行，而且與租船合同一樣，管理人或債務(wù)人可以選擇解除合同，或履行其義務(wù)并要求對方履行相應(yīng)義務(wù)。

一般來說，造船合同中有一項終止條款，如果造船廠已申請啟動任何破產(chǎn)程序，則合同另一方當(dāng)事人可解除或終止造船合同。如果本條款被認(rèn)為是有效并有約束力的，船舶所有人可以立即終止合同，而無需等待管理人或債務(wù)人就合同履行或者解除作出決定。但一般認(rèn)為，在破產(chǎn)程序中，該條款的效力受到限制或被否定。實際上，日本已有先例否定終止條款②在民事再生程序和公司重整程序中的效力。因此，即使造船廠已申請啟動任何破產(chǎn)程序，也不建議船舶所有人基于上述條款行使終止合同的權(quán)利。如果船舶所有人希望終止造船合同，其應(yīng)當(dāng)設(shè)定合理的期限，并要求管理人或者債務(wù)人在該期限內(nèi)或者在此之前作出決定，逾期則視為合同解除（《破產(chǎn)法》第53條第2款、《民事再生法》第49條第2款、《公司重整法》第61條第2款）。

與海事破產(chǎn)有關(guān)的議題不僅限于上述問題，未來還可能產(chǎn)生或提出各種更深層次的問題，亟待進(jìn)一步的研究和思考。