曾艷，劉麗穎

（天津大學(xué) 法學(xué)院，天津300072）

一、引言

隨著社會財(cái)富的不斷增長，我國的高凈值群體不斷擴(kuò)大，根據(jù)瑞士信貸研究院發(fā)布的《2018年全球財(cái)富報(bào)告》，2017年7月至2018年6月中國居民財(cái)富總額增加了2.3萬億美元，居民財(cái)富總規(guī)模達(dá)到52萬億美元，中國超高凈值人群新增640人，全球排名第二位[1]。而隨著改革開放的推進(jìn)，大量的“創(chuàng)一代”面臨著家族企業(yè)的代際傳承問題。近年來越來越多的財(cái)富家族傾向選擇設(shè)立股權(quán)家族信托以實(shí)現(xiàn)財(cái)富傳承，原因在于將股權(quán)注入家族信托之中，能夠防止因夫妻離婚或多子女繼承造成的股權(quán)變動風(fēng)險(xiǎn)，以防股權(quán)稀釋公司控制權(quán)易主，同時在家族成員保留對企業(yè)控制權(quán)的基礎(chǔ)上，引入外部經(jīng)理人對公司進(jìn)行管理，解決了家族企業(yè)的傳承難題，特別是在未來遺產(chǎn)稅出臺的大環(huán)境下，通過設(shè)立股權(quán)家族信托，提前做好避稅安排，能夠降低企業(yè)傳承成本。股權(quán)家族信托能夠?qū)崿F(xiàn)家族財(cái)富的保值增值、代際傳承和風(fēng)險(xiǎn)隔離，越發(fā)受到高凈值人群的青睞，因而擁有巨大的發(fā)展?jié)摿Γ瑢⒊蔀榻鹑跇I(yè)未來發(fā)展的“藍(lán)?！薄?/p>

家族企業(yè)迫切的需求促進(jìn)了股權(quán)家族信托的蓬勃發(fā)展，但境內(nèi)家族信托業(yè)務(wù)卻因信托資產(chǎn)形態(tài)的限制和投資者對信托財(cái)產(chǎn)受保護(hù)程度的憂慮裹足不前，反而離岸信托發(fā)展較快，成為境內(nèi)家族信托強(qiáng)有力的競爭對象。然而離岸股權(quán)家族信托也并非財(cái)富家族的最優(yōu)選擇，其雖具有優(yōu)勢，但也存在監(jiān)督控制、反避稅規(guī)制、法律沖突、異地管理等諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，近年來在復(fù)雜的國際形勢下，高凈值人群境外投資意愿有所降溫，國內(nèi)資本市場環(huán)境的不斷完善促使越來越多高凈值人群的投資重心重歸國內(nèi)，如何抓住“中國機(jī)會”成為高凈值人群的重點(diǎn)關(guān)注問題[2]。筆者認(rèn)為，目前，國內(nèi)的家族信托業(yè)面臨著前所未有的發(fā)展機(jī)遇，股權(quán)家族信托作為金融業(yè)發(fā)展的“藍(lán)?！?，具有無限的發(fā)展?jié)摿?。然而，盡管國內(nèi)股權(quán)家族信托市場空間巨大，其設(shè)立環(huán)境卻并不完善，存在登記、稅收、監(jiān)管等諸多障礙。

二、我國股權(quán)家族信托設(shè)立的法律環(huán)境現(xiàn)狀

目前，我國還沒有針對股權(quán)家族信托的專門立法，關(guān)于其設(shè)立的法律規(guī)范散見于其他相關(guān)法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)則之中。在信托專門立法層面主要有《中華人民共和國信托法》《信托登記管理辦法》《中國信托登記有限責(zé)任公司監(jiān)督管理辦法》等，但這些規(guī)則主要適用于營業(yè)信托，對于股權(quán)家族信托缺乏針對性。股權(quán)不同于其他信托財(cái)產(chǎn)，在設(shè)立信托時還須受到《中華人民共和國公司法》《上市公司信息披露管理辦法》《上市公司收購管理辦法》以及各個交易所的管理規(guī)則的制約，致使股權(quán)家族信托設(shè)立面臨著復(fù)雜的監(jiān)管規(guī)則。對于稅收問題，相關(guān)規(guī)則主要規(guī)定在《個人所得稅法》《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例之中，缺乏信托稅收的專門立法，致使股權(quán)家族信托面臨著較大的稅收負(fù)擔(dān)。由此可見，現(xiàn)行立法并未考慮股權(quán)家族信托的特殊性，財(cái)富家族設(shè)立信托時只能機(jī)械地套用原有的法律規(guī)則，面臨著登記、監(jiān)管、稅收等多重障礙。

（一）股權(quán)家族信托登記存在法律空白

信托財(cái)產(chǎn)登記不同于信托產(chǎn)品登記。信托產(chǎn)品登記是登記機(jī)構(gòu)對信托經(jīng)營機(jī)構(gòu)開發(fā)和形成的信托產(chǎn)品進(jìn)行登記，其功能在于增加產(chǎn)品信息透明度，便于產(chǎn)品查詢和推介。而信托財(cái)產(chǎn)登記是登記機(jī)構(gòu)對信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移以及信托的基本內(nèi)容進(jìn)行的登記，其功能是將有關(guān)財(cái)產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會公眾公布，信托財(cái)產(chǎn)登記影響著信托的效力，是真正法律意義上的信托登記，也是本文所討論的信托登記。

完善的信托登記制度能保證信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，確保其不被信托當(dāng)事人的債權(quán)人追索，保障第三人的交易安全，甚至是受益人行使撤銷權(quán)的前置條件[3]。而我國股權(quán)家族信托的設(shè)立缺乏配套的登記制度。一方面，《中華人民共和國信托法》僅在第10條對信托登記予以簡單闡述，未明確信托登記機(jī)關(guān)，導(dǎo)致實(shí)踐中該信托登記條款被擱置，雖然我國在2016年成立了全國統(tǒng)一的信托登記平臺——中國信托登記有限責(zé)任公司（簡稱“中信登”），但其主要針對的是信托產(chǎn)品登記，主要承擔(dān)的是信托產(chǎn)品及其受益權(quán)信息的登記職能，對于信托財(cái)產(chǎn)登記，中信登只提供“其他不需要辦理法定權(quán)屬登記的信托財(cái)產(chǎn)”的登記服務(wù)，因而股權(quán)作為需要辦理法定權(quán)屬登記的財(cái)產(chǎn)仍然無法登記在冊，面臨著極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，我國信托立法采用登記生效主義，即股權(quán)家族信托只有經(jīng)過登記手續(xù)才能產(chǎn)生法律效力①參見《中華人民共和國信托法》第10條：“設(shè)立信托，對于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！?。這一模式忽視了交易的便捷，與商事活動對效率的要求背道而馳。信托強(qiáng)制登記制度給股權(quán)家族信托的設(shè)立制造了難題。信托無法登記便無法發(fā)揮財(cái)產(chǎn)隔離的作用，一旦信托公司與交易對方產(chǎn)生糾紛，信托財(cái)產(chǎn)將會被視為委托人的個人財(cái)產(chǎn)，面臨凍結(jié)、查封、拍賣的風(fēng)險(xiǎn)，使股權(quán)家族信托喪失財(cái)產(chǎn)保護(hù)的功能。

（二）股權(quán)家族信托面臨證券監(jiān)管障礙

股權(quán)作為一種特殊的財(cái)產(chǎn)，在設(shè)立股權(quán)家族信托中需要考慮證券監(jiān)管部門的態(tài)度，這一障礙在上市公司股權(quán)和擬上市公司的股權(quán)設(shè)立家族信托時尤為明顯。對于上市公司來說，上市公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)不僅要受到“限售期”和“減持規(guī)定”的限制，同時也涉及信息披露問題。設(shè)立股權(quán)家族信托時，委托人與受托人多以協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》，當(dāng)信托受托人的股權(quán)收購比例達(dá)到或超過5%時，應(yīng)當(dāng)履行披露義務(wù)，編制權(quán)益變動報(bào)告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告。而后受托人的收購比例每增加達(dá)到或超過5%時，都需要履行上述信息披露義務(wù)，隨著收購比例的提高，其所觸發(fā)的披露義務(wù)便更加嚴(yán)格。當(dāng)股權(quán)收購比例超過30%時，上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓便會觸發(fā)“要約收購”，再收購時需要向該上市公司的股東發(fā)出全面要約或者部分要約，這一要求使得股權(quán)家族信托的設(shè)立過程更加復(fù)雜。對于擬上市公司而言，若存在信托持股的情形，在申請上市時可能會被認(rèn)定為股權(quán)不清晰，而無法通過證監(jiān)會或全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司的核準(zhǔn)或?qū)彶棰賹τ跀M上市公司而言，若存在信托持股的情形，會觸及《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第13條、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第15條以及《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引》的相關(guān)規(guī)定。，在實(shí)務(wù)中，證監(jiān)會對于信托持股也采用了嚴(yán)格的態(tài)度。信托當(dāng)事人完成股權(quán)架構(gòu)后，卻面臨著無法上市的風(fēng)險(xiǎn)，這使得許多擬上市的家族企業(yè)舉棋不定。

（三）股權(quán)家族信托缺乏配套的稅收機(jī)制

股權(quán)家族信托作為近年來新興的一種產(chǎn)品，其發(fā)展迅猛的同時，在稅收問題上卻始終缺乏具體的法律規(guī)制?，F(xiàn)行法律未能充分考慮家族信托的特殊性，對信托財(cái)產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)移和實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移也未加以區(qū)分[4]。在股權(quán)家族信托架構(gòu)之下，受托人充當(dāng)委托人與受益人之間的橋梁，委托人的真實(shí)意愿是通過受托人對財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營和管理，再將財(cái)產(chǎn)的實(shí)際收益轉(zhuǎn)讓給受益人，是基于一個目的而做出的兩個法律行為。但現(xiàn)行稅法并未考慮到家族信托的特殊性，對其按照一般的稅收規(guī)則進(jìn)行征稅。對于上市公司轉(zhuǎn)讓首次公開發(fā)行上市的限售股，委托人除繳納印花稅外，應(yīng)以股票轉(zhuǎn)讓所得減去股票原值和合理的稅費(fèi)后的余額為應(yīng)納稅所得額，繳納20%的個人所得稅，若無法合理估計(jì)股票原值的，應(yīng)按照股票轉(zhuǎn)讓收入的15%核定。對于非上市公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)，委托人應(yīng)按照股票轉(zhuǎn)讓價(jià)格減去股票原值和合理稅費(fèi)后的余額為應(yīng)納稅所得額，并繳納20%的所得稅。股權(quán)家族信托設(shè)立時勢必要轉(zhuǎn)讓大部分的股權(quán)，由此產(chǎn)生的所得稅費(fèi)用動輒千萬元，委托人面臨著巨大的稅收壓力。而在信托終止時，受托人依照信托文件向受益人轉(zhuǎn)讓信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的所得稅納稅義務(wù)仍不得免除，造成了雙重征稅的局面，增加了股權(quán)家族信托的設(shè)立成本。

三、現(xiàn)行法律環(huán)境下的實(shí)踐選擇——“資金信托+SPV”

上述法律環(huán)境存在的種種問題導(dǎo)致當(dāng)前在我國境內(nèi)直接設(shè)立股權(quán)家族信托面臨著諸多障礙，實(shí)踐中，各家族辦公室紛紛另辟蹊徑，在實(shí)務(wù)中，功能最全面、法律風(fēng)險(xiǎn)最小、最為廣泛應(yīng)用的方法還是“資金信托+SPV”的設(shè)立模式。

（一）“資金信托+SPV”的設(shè)立模式

所謂“資金信托+SPV”是指由委托人首先設(shè)立一個資金信托，再由受托人設(shè)立一個特殊目的公司（SPV），以公司名義收購委托人名下的股權(quán)，間接完成股權(quán)家族信托的設(shè)立。其具體設(shè)立過程如下。

首先，委托人先行設(shè)立一個資金信托。這個層級的安排與設(shè)立一般資金信托一致，其資金的來源可以是委托人的自有資金，也可以是委托人通過合法渠道獲得的過橋資金，以確保資金信托的合法性[5]。

其次，由受托人設(shè)立一個特殊目的公司（SPV）。為實(shí)現(xiàn)將股權(quán)裝入信托的目的，需要由委托人利用已裝入的信托財(cái)產(chǎn)（即資金）設(shè)立一個特殊目的公司，以現(xiàn)金作為公司資產(chǎn)，受托人取得SPV公司的股東資格。

再次，由SPV公司收購委托人的股權(quán)，并以公司資金支付相應(yīng)對價(jià)，通過這樣的操作，委托人在設(shè)立資金信托時所轉(zhuǎn)移的信托資金再次回轉(zhuǎn)到其手中，公司股權(quán)也通過間接的方式裝入家族信托之中，規(guī)避了直接設(shè)立的法律風(fēng)險(xiǎn)。

圖1“資金信托+SPV”設(shè)立過程

最后，需要通過各種靈活的安排保證委托人對股權(quán)的實(shí)際控制。實(shí)踐中，委托人既想享受信托帶來的資產(chǎn)隔離的優(yōu)勢，又不愿放棄對信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制，喪失股東地位，加之受托人只是股權(quán)的代持者，其主觀上不愿意介入公司的經(jīng)營管理，客觀上也不具備管理公司的能力，因此實(shí)務(wù)中委托人往往通過一些特殊的信托安排來達(dá)到對信托財(cái)產(chǎn)的控制。其一，在家族企業(yè)層面，信托委托人和受托人可就公司股東會與董事會的職權(quán)進(jìn)行個性化的安排，使股份有限公司實(shí)現(xiàn)“董事會中心主義”[6]，即由董事會或執(zhí)行董事掌握更多的權(quán)力，主導(dǎo)公司的日常管理經(jīng)營，并在信托合同中限制受托人的股東權(quán)利。其二，在SPV公司層面，也可以進(jìn)行相應(yīng)控制權(quán)安排，即由委托人控制SPV的董事席位，也可實(shí)現(xiàn)保留對企業(yè)的控制權(quán)。設(shè)立過程如圖1所示。

不同于傳統(tǒng)的資金信托，“資金信托+SPV”的設(shè)立模式需要多方主體參與，因此，以此種模式構(gòu)建的股權(quán)家族信托涉及的問題比較復(fù)雜，在設(shè)立的過程中需要信托公司、律師、稅務(wù)師的全程參與。信托公司負(fù)責(zé)信托產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、信托的運(yùn)營管理等工作，家族信托律師為委托人提供盡職調(diào)查、遴選受托人、制定信托文件、家族信托監(jiān)管等服務(wù)，而稅務(wù)師主要負(fù)責(zé)提供稅務(wù)意見書。近年來，我國的家族辦公室如同雨后春筍般浮現(xiàn)出來，其能夠整合各方主體，為財(cái)富家族提供股權(quán)設(shè)計(jì)、法律咨詢、稅務(wù)籌劃等全方位服務(wù)，受到財(cái)富家族的青睞，成為高凈值人群在境內(nèi)設(shè)立股權(quán)家族信托的首選。

（二）“資金信托+SPV”模式的優(yōu)勢

1.有利于非現(xiàn)金信托財(cái)產(chǎn)登記難題的解決

長久以來，股權(quán)家族信托設(shè)立的最大難題便是登記問題，想要達(dá)到合法隔離的效果，信托登記必不可少。而在目前我國信托登記制度不完善的環(huán)境下，“資金信托+SPV”的設(shè)立方式將非現(xiàn)金資產(chǎn)裝入家族信托項(xiàng)下SPV控制的實(shí)體，再用資金信托登記代替股權(quán)信托登記，成功繞開了非現(xiàn)金信托財(cái)產(chǎn)登記的難題，間接實(shí)現(xiàn)了股權(quán)的裝入。這不僅解決了我國股權(quán)家族信托的設(shè)立問題，也為房產(chǎn)、汽車、字畫、古玩等其他非現(xiàn)金資產(chǎn)裝入信托提供了參考，實(shí)現(xiàn)了家族資產(chǎn)最大范圍的保護(hù)。

2.有利于降低信托公司的風(fēng)險(xiǎn)

長期以來，信托公司的主營業(yè)務(wù)以資金信托為主，隨著高凈值人群財(cái)富傳承的需求日益擴(kuò)大，各大信托公司也紛紛試水家族信托，但是市面上的家族信托產(chǎn)品仍以資金信托為主，涉及股權(quán)家族信托的并不多。原因在于，若信托公司直接持有公司股權(quán)，一旦公司運(yùn)營的過程中發(fā)生糾紛或者訴訟，那么信托公司作為公司股權(quán)的所有者，面臨著被牽連的法律風(fēng)險(xiǎn)，出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考量，其一般不愿接受公司股權(quán)直接作為信托資產(chǎn)。而“資金信托+SPV”的方式解決了這一問題，信托公司與公司股權(quán)并沒有直接聯(lián)系，委托人通過對SPV公司的控制能夠?qū)崿F(xiàn)自主投資、融資、并購等經(jīng)營行為，無須獲得頂端的信托公司的批準(zhǔn)，其經(jīng)營過程中的風(fēng)險(xiǎn)也不會直接波及信托公司，這使得信托公司愿意參與到股權(quán)家族信托的構(gòu)建中來，為股權(quán)家族信托的設(shè)立提供了支持。

3.有利于克服流通的障礙

股權(quán)作為信托財(cái)產(chǎn)，為了實(shí)現(xiàn)保值增值，需要進(jìn)行質(zhì)押、融資、并購等經(jīng)營行為以實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的流通，如果將股權(quán)直接放在信托公司的名下，信托公司并非專業(yè)的經(jīng)理人，對公司經(jīng)營問題往往會感到操作困難，而委托人想要控制公司的經(jīng)營管理也會感到十分不便。而在資金信托下搭建SPV架構(gòu)，實(shí)現(xiàn)委托人間接控制實(shí)體公司便可以解決這一問題，委托人指定經(jīng)營團(tuán)隊(duì)承擔(dān)對SPV公司經(jīng)營管理的責(zé)任，并將產(chǎn)生的收益上交至資金信托的賬戶中，信托公司無須參與其中，既能夠克服股權(quán)的流通障礙，也避免了因受托人資金管理不善帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)[7]，實(shí)現(xiàn)了信托財(cái)產(chǎn)的保值增值。

“資金信托+SPV”采用間接設(shè)立的方式，成功規(guī)避了現(xiàn)有法律規(guī)定中“信托登記制度缺失”的問題，是目前境內(nèi)設(shè)立股權(quán)家族信托的最佳方法，但這種設(shè)立方式解決的只是一些實(shí)際操作層面的問題，是在現(xiàn)行法律環(huán)境下的無奈之選，在肯定其創(chuàng)新性的同時，對其存在的弊端和法律風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)有一個清晰的認(rèn)知。

四、“資金信托+SPV”模式的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）未從根本解決登記問題

“資金信托+SPV”的設(shè)立方式使股權(quán)以合法的方式裝入信托，能夠起到一定的公示作用，但卻無法從根本上化解股權(quán)家族信托不能登記帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。原因在于：信托登記的客體不僅限于設(shè)立信托時的原始財(cái)產(chǎn)，也包括因信托財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的信托收益[8]。而先設(shè)立資金信托再購入股權(quán)的設(shè)立方式，不能體現(xiàn)股權(quán)作為信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立地位，其產(chǎn)生的收益也無法完成登記，因此并不能完全達(dá)到股權(quán)家族信托登記的效果。從這個意義上說，中國目前還沒有真正的股權(quán)家族信托，故而“曲線救國”并不是長久之策，建立完善的信托登記制度才是解決問題的根本途徑。

（二）稅收和監(jiān)管障礙難以規(guī)避

“資金信托+SPV”的設(shè)立方式只是繞開了股權(quán)家族信托不能登記的難題，但其所面臨的稅收和監(jiān)管障礙仍然難以規(guī)避。對于證券市場的監(jiān)管障礙，由于SPV公司收購家族股權(quán)的行為被視為交易過戶，在收購過程中仍受到證券監(jiān)管規(guī)則的限制，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為必須向公眾披露。一方面，嚴(yán)格的信息披露削弱了信托的保密功能，其向市場傳遞的信號可能會加大公司股價(jià)的變動風(fēng)險(xiǎn)，影響公司生產(chǎn)經(jīng)營；另一方面，在SPV公司大宗收購原公司股權(quán)時，若每收購5%股權(quán)都要進(jìn)行信息披露，無疑使信托設(shè)立過程更加煩瑣，增加了股權(quán)家族信托設(shè)立的成本。除此之外，其所觸及的減持規(guī)定、收購要約等監(jiān)管規(guī)則都將使信托設(shè)立過程復(fù)雜化，致使高凈值人群望而卻步。筆者認(rèn)為，在股權(quán)家族信托中，委托人只是形式上將公司股權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，而委托人往往通過各種架構(gòu)安排保留對公司的實(shí)際控制，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)并未發(fā)生實(shí)質(zhì)意義上的變更，委托人并非實(shí)質(zhì)意義上的轉(zhuǎn)移股權(quán)，其行為只是實(shí)現(xiàn)股權(quán)裝入信托的一種安排，由此觸發(fā)的收購要約、信息披露等事項(xiàng)并非必要，證監(jiān)會應(yīng)結(jié)合個案的實(shí)際情況適當(dāng)放松標(biāo)準(zhǔn)。

對于納稅義務(wù)，委托人需要將持有的上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給SPV公司，雖然在委托人看來，這樣的交易類似于“左手倒右手”，其仍對股權(quán)保有著實(shí)際控制，股權(quán)在實(shí)質(zhì)上并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，但這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在稅收實(shí)務(wù)中卻被視為交易過戶，委托人仍需要承擔(dān)納稅義務(wù)，因此委托人在向SPV公司形式轉(zhuǎn)移股權(quán)時仍須繳納20%的個人所得稅，這對企業(yè)來說無疑是巨大的負(fù)擔(dān)。就其根本而言，家族信托設(shè)立過程中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同于傳統(tǒng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是家族財(cái)富傳承的一種特殊安排，現(xiàn)行征稅辦法增加了家族企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)，使得許多高凈值人群望而卻步，成為阻礙股權(quán)家族信托發(fā)展的一大障礙。

（三）受托人謹(jǐn)慎義務(wù)規(guī)制不足

股權(quán)家族信托行業(yè)的需求缺口催生了各種各樣的家族信托產(chǎn)品與服務(wù)，家族辦公室也如同雨后春筍般浮現(xiàn)出來，有人戲稱，在中國，家族辦公室比家族的數(shù)量還要多，這就帶來了監(jiān)管難題。就目前而言，信托公司仍為財(cái)富家族設(shè)立股權(quán)家族信托的首選，但立法對于受托人違反信托義務(wù)的具體界定準(zhǔn)則和責(zé)任規(guī)范仍然缺乏明確的指引。而對于非信托機(jī)構(gòu)從事家族信托業(yè)務(wù)的監(jiān)管還處于真空狀態(tài)，準(zhǔn)入資質(zhì)和法律責(zé)任更無從考察，法律責(zé)任的缺位會致使受托人義務(wù)因違法成本低下而落空，進(jìn)而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，使受托人與受益人的權(quán)利得不到保障。即使委托人通過信托文件等形式保留了對于公司的實(shí)際控制，但名義上信托公司仍為SPV公司的股東，存在濫用股東權(quán)利侵害委托人利益的可能性。股權(quán)是公司的命脈所在，委托人對于公司股權(quán)“落入他人之手”的擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)，在現(xiàn)行立法對受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)規(guī)制不足的情況下，“資金信托+SPV”的設(shè)立方式存在一定的道德風(fēng)險(xiǎn)。值得一提的是，最高人民法院于2019年下發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》對于營業(yè)信托做出的規(guī)制，對民事信托也具有一定的借鑒意義，其中重申了信托受托人的“忠實(shí)勤勉”義務(wù)，對于受托人未履行勤勉盡責(zé)、公平對待等義務(wù)損害委托人合法權(quán)益的，按照過錯責(zé)任原則，并采取舉證責(zé)任倒置，受托人未能證明其盡到了忠誠勤勉的義務(wù)，便須承擔(dān)賠償責(zé)任。這對于規(guī)范委托人行為具有一定的進(jìn)步意義，但其實(shí)施效果仍有待在實(shí)踐中考察。

（四）間接設(shè)立成本較為高昂

與直接設(shè)立股權(quán)家族信托相比，采用“資金信托+SPV”的模式，首先需要設(shè)立資金家族信托，再由受托人利用信托資金設(shè)立SPV公司，最終須由SPV公司收購委托人持有的股權(quán)，通過層層安排最終完成股權(quán)的裝入。這些為完成財(cái)產(chǎn)登記而額外設(shè)計(jì)的交易使信托的結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜，將會提高設(shè)立成本，弱化各方的經(jīng)濟(jì)效益，當(dāng)信托當(dāng)事人之間或信托當(dāng)事人與第三人之間發(fā)生糾紛時，承擔(dān)的訴訟成本也就更加高昂，這與離岸地可以直接將股權(quán)作為信托財(cái)產(chǎn)相比并不具有競爭力。例如，英屬維爾京群島的Vista信托①Vista信托最初由《英屬維爾京群島特別信托法案》（Virgin Islands Special Trusts Act）確立。其設(shè)立目的在于保障公司股份能在信托中無限期保留；確保公司治理由董事會負(fù)責(zé)，限制受托人監(jiān)督及介入的權(quán)利。使得委托人既能享受繼承規(guī)劃、避免遺囑認(rèn)證，又能保留對公司決策的實(shí)際控制權(quán)，因此成為境內(nèi)企業(yè)家設(shè)立海外家族信托的優(yōu)先選擇。可以直接將公司股權(quán)無限期地注入信托之中，并確保公司治理由董事會負(fù)責(zé)，限制受托人監(jiān)督和介入的權(quán)利，保留委托人對公司決策的實(shí)際控制權(quán)。這樣靈活的信托立法避免了額外的架構(gòu)設(shè)計(jì)，簡化了股權(quán)家族信托的設(shè)立過程，設(shè)立成本低廉，更受高凈值人士青睞。

“資金信托+SPV”的設(shè)立模式，雖然繞開了信托不能登記的問題，但未能從根本上化解股權(quán)家族信托不能登記的法律風(fēng)險(xiǎn)，其所面臨的稅收障礙和監(jiān)管障礙仍然無法回避，并且徒增了信托設(shè)立的成本，難以從根本上解決股權(quán)家族信托設(shè)立難的問題。實(shí)務(wù)中設(shè)立股權(quán)家族信托的方式層出不窮，在肯定其創(chuàng)新性的同時，我們也應(yīng)看到無論哪一種設(shè)立方式都有缺陷，無法規(guī)避所有的法律障礙。而從制度設(shè)計(jì)入手，完善我國股權(quán)家族信托法律環(huán)境，建立配套制度，才是解決問題的根本路徑。

完善我國股權(quán)家族信托法律環(huán)境的目的不僅是為信托設(shè)立掃清障礙，從更長遠(yuǎn)來看，對于行業(yè)發(fā)展和國家監(jiān)管也具有重大意義。一方面，股權(quán)家族信托的發(fā)展促使信托公司向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、財(cái)富管理業(yè)務(wù)進(jìn)行戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，這是信托公司未來發(fā)展的必然出路[9]，有利于突破以資金信托為主的傳統(tǒng)信托業(yè)的發(fā)展瓶頸，繁榮我國信托產(chǎn)業(yè)；另一方面，將高凈值人群的財(cái)富留在國內(nèi)有利于防止境內(nèi)資產(chǎn)流失，便于打擊利用離岸地避稅的行為，因此完善我國股權(quán)家族信托設(shè)立法律環(huán)境實(shí)屬必要。

五、完善我國股權(quán)家族信托設(shè)立法律環(huán)境的思考

股權(quán)家族信托設(shè)立面臨諸多障礙，致使實(shí)踐中“曲線救國”的設(shè)立方式層出不窮，但這些設(shè)立方式或有缺陷，不能從根本上解決問題，只有從制度設(shè)計(jì)入手，完善我國股權(quán)家族信托設(shè)立法律環(huán)境，才能將這片“藍(lán)海”留在國內(nèi)。

（一）完善信托登記制度

對于信托登記的原則，為了實(shí)現(xiàn)信托的價(jià)值與功能，需要信托法為當(dāng)事人提供較其他法律制度更大的彈性空間[10]。因此，筆者認(rèn)為，信托登記采用“登記對抗主義”為宜?？v觀各國立法，大多數(shù)國家并未對信托登記做出強(qiáng)制性的規(guī)定，日本和韓國等大陸法系國家和地區(qū)也采用“登記對抗主義”作為信托登記的原則[11]。登記對抗主義給予了委托人更加自由的選擇空間，信托當(dāng)事人可以自主地決定登記與否、登記的時間、登記內(nèi)容等，提高登記效率的同時，也提高了家族信托的保密程度。

對于登記機(jī)關(guān)的選擇，筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)上看，建立統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)登記體系才是根本的解決路徑，但在目前建立統(tǒng)一信托登記機(jī)構(gòu)難度較大的背景下，應(yīng)采取“實(shí)質(zhì)分散，形式統(tǒng)一”的立法模式[12]。即以中信登為窗口，負(fù)責(zé)接收和傳遞材料，提供查詢反饋以及備案的服務(wù)，實(shí)質(zhì)登記由各類財(cái)產(chǎn)權(quán)屬登記機(jī)關(guān)完成。具體而言，上市公司股權(quán)在設(shè)立信托時應(yīng)以證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為信托登記機(jī)構(gòu)，由受托人以信托文件向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請開設(shè)專門賬戶，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)開設(shè)特別席位保管股票，并及時錄入登記信息，確保交易第三人能夠及時查詢。非上市公司和有限責(zé)任公司股權(quán)在設(shè)立信托時應(yīng)以市場監(jiān)督管理部門為信托登記機(jī)構(gòu)，信托當(dāng)事人就財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移進(jìn)行登記的同時，即可就信托設(shè)立進(jìn)行登記，信托當(dāng)事人完成信托登記后，應(yīng)修改相關(guān)章程，將新股東基于信托關(guān)系持股的情況予以公示。如此設(shè)計(jì)，既滿足了登記需求，又減少了操作成本，方便了當(dāng)事人。

對于查詢權(quán)限，筆者認(rèn)為，基于家族企業(yè)不愿將家族財(cái)富情況公之于眾的考慮，在信托登記中也應(yīng)采取分級查詢制度，設(shè)置不同級別的查詢權(quán)限。具體而言，社會公眾可以查詢信托及受托人名稱；受益人和利害關(guān)系人可以查詢與其權(quán)利義務(wù)相關(guān)的登記信息；信托機(jī)構(gòu)可以查詢與其自身業(yè)務(wù)相關(guān)的登記信息；證監(jiān)會等權(quán)力機(jī)構(gòu)可以查詢?nèi)康牡怯浶畔?。登記信息分級查詢制度在維護(hù)相對方交易安全的同時，也有助于增強(qiáng)家族信托的保密性。

（二）探索證券監(jiān)管新路徑

如前文所述，股權(quán)家族信托設(shè)立的過程中伴隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由此將會涉及多項(xiàng)證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則。一方面，嚴(yán)格的證券監(jiān)管制度便于社會公眾監(jiān)督上市公司行為，增加投資者信心，引導(dǎo)其做出正確的投資選擇；另一方面，過于嚴(yán)格的監(jiān)管制度削弱了信托的保密性，致使信托的設(shè)立過程更加煩瑣，在司法實(shí)踐中需要尋求二者之間的利益平衡。

筆者認(rèn)為，可以在現(xiàn)行法律框架之下，允許委托人保留實(shí)際控制權(quán)，股權(quán)不同于其他的信托財(cái)產(chǎn)，委托人希望在實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離的基礎(chǔ)上，將公司的實(shí)際控制權(quán)牢牢把握在自己手中，因此在轉(zhuǎn)移股權(quán)后會通過各種手段保有對公司的實(shí)際控制。如英飛拓家族信托中，劉某家族在美國特拉華州設(shè)立信托間接持有國內(nèi)股權(quán)收益，并通過設(shè)立雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)，即將股權(quán)的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給信托，而將表決權(quán)保留在自己手中完成了信托架構(gòu)，并成功在新三板上市。如果通過法律規(guī)定的形式，對于信托中委托人保留控制權(quán)的行為予以認(rèn)可，委托人便可以通過設(shè)立雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)或其他的合理安排保留控制權(quán)，這種保留行為并不會對家族企業(yè)的上市形成障礙，同時家族企業(yè)也無須履行因?qū)嶋H控制人變更觸發(fā)的信息披露義務(wù)。

同時充分考慮股權(quán)在家族信托架構(gòu)中的特殊性，建立起相應(yīng)的豁免制度，委托人如果能夠證明其通過信托文件保留了表決權(quán)等關(guān)鍵權(quán)利，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓并未使委托人喪失對公司的實(shí)際控制，則可豁免其觸發(fā)各項(xiàng)義務(wù)。實(shí)際控制人未發(fā)生改變在一定程度上能夠證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為只是信托設(shè)立中的一項(xiàng)財(cái)務(wù)安排，并不同于實(shí)質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，對此可以放寬證券監(jiān)管的限制?，F(xiàn)行立法也肯定了“實(shí)際控制人未發(fā)生變化”可以作為收購方免于要約收購的法定事由之一①參見《上市公司收購管理辦法》第62條：有下列情形之一的，收購人可以免于以要約方式增持股份。（一）收購人與出讓人能夠證明本次股份轉(zhuǎn)讓是在同一實(shí)際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行，未導(dǎo)致上市公司的實(shí)際控制人發(fā)生變化……，而在最新修訂的《上市公司收購管理辦法》中，取消了免于發(fā)出要約的行政審批，即只要收購人與出讓人能夠證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致上市公司的實(shí)際控制人發(fā)生變化，無須再向證監(jiān)會提交豁免申請，直接免于觸發(fā)要約收購，體現(xiàn)了證監(jiān)會對實(shí)際控制人不變情況下股權(quán)收購所觸發(fā)的義務(wù)有所放寬。筆者認(rèn)為，只要委托人能夠通過各種信托文件證明在轉(zhuǎn)讓股權(quán)前后公司的實(shí)質(zhì)控制人未發(fā)生變更，證監(jiān)會在審查時便可結(jié)合情況適度放寬，對其觸發(fā)的限售期、股東減持等監(jiān)管規(guī)則放寬限制，并適當(dāng)簡化信息披露義務(wù)，但在具體實(shí)踐過程中，還須證監(jiān)會把握好自由裁量的權(quán)力。

（三）健全信托稅收機(jī)制

股權(quán)家族信托稅收面臨的最突出、最難解決的問題是重復(fù)征稅問題，而解決重復(fù)征稅的關(guān)鍵在于確立實(shí)質(zhì)課稅原則。所謂實(shí)質(zhì)課稅原則，是指稅法在確定課稅要件事實(shí)時應(yīng)透過經(jīng)濟(jì)交易表面呈現(xiàn)的法律形式，探究其內(nèi)部經(jīng)濟(jì)交易的本質(zhì)，并以此為依據(jù)確定納稅主體和納稅金額[13]。這一原則已成為國際社會在處理信托稅收征納時的一項(xiàng)公認(rèn)的基本原則。目前英國、美國、日本均采用“信托導(dǎo)管理論”作為核定信托稅收的理論基礎(chǔ)。該理論主張，家族信托應(yīng)被看作是一個輸送信托利益的“管道實(shí)體”，信托當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移通常不具有實(shí)質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)意義，在本質(zhì)上也是對實(shí)質(zhì)課稅原則的有力印證。

筆者認(rèn)為，應(yīng)在我國稅收實(shí)務(wù)中貫徹實(shí)質(zhì)課稅原則，在《中華人民共和國信托法》中增設(shè)信托稅收一章加以規(guī)制，區(qū)分財(cái)產(chǎn)形式轉(zhuǎn)移與實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移，形式轉(zhuǎn)移不納稅。具體而言，對于股權(quán)家族信托設(shè)立階段的形式轉(zhuǎn)移行為給予一定的稅收優(yōu)惠，允許其遞延納稅，即企業(yè)股權(quán)注入家族信托時不繳稅，等到企業(yè)股權(quán)最終被受托人按照家族成員受益人意愿出售時才繳納所得稅。并且對于家族信托架構(gòu)下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，可以參照繼承或直系親屬間的轉(zhuǎn)讓，認(rèn)可其低價(jià)轉(zhuǎn)讓的合理性，給予一定的稅收優(yōu)惠。此種制度安排降低了股權(quán)家族信托的設(shè)立成本，同時避免了雙重征稅的局面，激發(fā)了高凈值人群的投資積極性，而且并不會造成國家稅收的流失，具有可行性。

六、結(jié)語

股權(quán)家族信托作為一種新型的家族財(cái)富傳承工具，在滿足委托人資產(chǎn)隔離、財(cái)富傳承、家族治理需求的同時，能保留對公司決策的實(shí)際控制權(quán)，日益受到高凈值人士的青睞。目前我國股權(quán)家族信托的設(shè)立缺乏完善的法律環(huán)境，面臨著登記、監(jiān)管、稅收等多重障礙，迫使財(cái)富家族不得不另辟蹊徑，“曲線救國”，采用各種間接的方式完成股權(quán)家族信托的設(shè)立，但這些方式或多或少存在一些缺陷和風(fēng)險(xiǎn)。從長遠(yuǎn)的角度來看，要真正解決這一問題，還須從根本的制度設(shè)計(jì)上著手。信托作為舶來品，想要實(shí)現(xiàn)與我國已有的法律基礎(chǔ)相對接，建立完善的配套制度仍舊困難重重。筆者在文中提及的只是一些粗略建議，希望能對股權(quán)家族信托設(shè)立的法律環(huán)境完善有所幫助。