劉正剛　張姝

摘要 在建設工程施工領域，經招投標程序簽訂建設工程施工合同并備案后，存在大量背離招投標文件及備案合同條款，對工程價款進行補充約定的情形。對于背離招投標文件簽訂的合同條款的效力，認定為無效并無爭議。但是，對于背離招投標文件計價條款簽訂的結算協(xié)議的效力如何，在實踐中存在爭議。為了維護建設領域施工關系的健康發(fā)展，厘清結算協(xié)議的性質及效力，對結算協(xié)議的法律效力進行妥當?shù)姆稍u價，顯為重要。

關鍵詞 結算協(xié)議 背離招投標文件 法律效力 評價

作者簡介：劉正剛，貴州民族大學，法律碩士，研究方向：民商法、經濟法;張姝，貴州財經大學。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.114

一、問題的提出

經招投標程序后，A公司中標B煤礦的巷道掘進工程，按照招投標文件的約定，A公司與B煤礦簽訂的施工合同明確的工程款計價方式為：以（2007）基價定額及中煤建協(xié)字（2011）72號文有關規(guī)定為計算基礎，除規(guī)費、稅金及價差外下浮5%作為工程款結算依據(jù)。施工過程中，A公司與B煤礦簽訂補充協(xié)議，將施工合同確定的工程款計價方式變更為一口價按12000元/米進行結算，補充協(xié)議確定的工程單價遠低于施工合同約定的單價。施工完畢驗收合格后，A公司與B煤礦在工程款結算中發(fā)生爭議，A公司主張按照施工合同（與招投標文件約定一致）約定進行結算，B煤礦堅持按照補充協(xié)議約定計付工程款。協(xié)商2年余，A公司也向B公司主管部門進行多次反映未果后，因A公司資金鏈原因，同意按補充協(xié)議約定與B煤礦簽訂了結算協(xié)議，B煤礦亦按結算協(xié)議履行了付款義務。后A公司以結算協(xié)議系依據(jù)補充協(xié)議所作出，而補充協(xié)議因違背招投標文件確定的合同條款而無效，主張按施工合同（與招投標文件約定一致）的約定重新結算工程款，為此發(fā)生爭議。

上述情形在建設施工領域并不鮮見，施工合同備案后，占優(yōu)勢地位的一方又與另一方重新協(xié)商確定工程計價條款，另行簽訂補充約定，為工程竣工后的結算埋下了隱患，到底以招投標文件作為結算還是以補充約定作為結算依據(jù)，雙方往往爭執(zhí)不下，為此引發(fā)糾紛。工程價款不及及時結算，又往往影響農民工工資支付等，進而影響社會穩(wěn)定。為此，有必要對補充協(xié)議，以及依據(jù)補充協(xié)議進行結算行為的法律效力，進行必要的梳理。

一種觀點認為：上述案例中，結算協(xié)議屬“毒樹之花所結之毒果”，理應無效。另一種觀點認為，結算協(xié)議具有相對獨立性，結算協(xié)議雖然依據(jù)前面的補充協(xié)議作為，也與招標投標文件的約定相背離，但其系獨立的法律行為，不受前述協(xié)議效力的影響。。筆者認為，結算協(xié)議系招標投標行為的延續(xù)，補充協(xié)議屬建設施工合同的從屬合同，不應獨立進行評判。應根據(jù)主合同無效，從合同也無效的原則確定兩者的關系及法律效力為宜。

二、法律規(guī)定建設工程施工合同違背招投標文件條款無效的立法目的主要是維護社會公益

因建設工程事關公共利益，《招標投標法》第三條規(guī)定了在我國境內進行工程建設項目的勘察、設計、施工等必須進行招標。究此目的，一方面，通過招標投標提高經濟效益，發(fā)揮市場競爭的作用，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置;另一方面，通過有序競爭，發(fā)揮“公開、公平、公正”的市場競爭原則，提高招標項目的質量和建設工程的社會效益。并且法律明文規(guī)定了投標人不得以低于成本的價格中標，此規(guī)定既是這種考量。。從經濟活動的規(guī)律而言，價款低于成本的，必然導致偷工減料或者爛尾工程的大量發(fā)生，影響社會公益的實現(xiàn)。因此，法律方對建設工程施工的各方面給予了較為嚴厲的控制。

在建設工程施工領域，長期處于發(fā)包方占居主導地位的局面，施工人為了獲取施工工程，在通過招投標程序簽訂備案合同后，違背招投標程序確定的工程價款，背離招投標文件，另行確定工程價款補充合同的情況比比皆是。簽訂補充協(xié)議另行約定工程價款，倒并不必然導致約定的價款低于施工成本，違反《招標投標法》的規(guī)定。但是，不能忽視資本的本性是逐利的，為了實現(xiàn)利潤的最大化，如果過低的單價必然促使施工人挺而走險，想方設法降低工程質量以達到降低成本的目的。當然，并不是說，按照招標投標確定的，有合理利潤的工程價施工就一定能杜絕上述情況，但是，不可否認，有合理利潤的情況下，出現(xiàn)上述情況的概率會更小，程度會更輕。因此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）款明確規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效。雖然以多少工程價款承包工程貌視屬于當事人的意思自治范疇，但為了上述公益之目的的實現(xiàn)，從維護社會公益的角度，法律規(guī)定了強制性的條款，對當事人意思自治進行必要的干預，作為各方行為的底線，當事人各方均不得違反，即是此種考量。

三、認定結算協(xié)議為獨立法律行為有背設定建設工程施工招標投標制度的目的

首先，工程結算協(xié)議并非無顧產生，其依據(jù)為前置合法的合同計價條款，并非沒有任何原因的獨立法律行為。此為一個硬幣的兩面，休戚相關，相互依存，不可分割。結算協(xié)議產生的基礎系施工結算關系，計算標準為拘束施工人與發(fā)包人的合法計價條款。如無前面的結算條款為依據(jù)，與皮毛之關系相似，皮之不存，毛又將焉附。其次，設立招投標制度的另一目的是維護公平的交易秩序。公平首先是當事人在民事活動中地位平等。法律規(guī)定的公平原則也不僅要求權利能力的平等，也包括民事主體受法律的平等保護。經過招投標之后，承認施工人與發(fā)包人背離招投標文件結算工程款，必然致招投標制度形同虛設，顯然與之初衷相背。再次，雖然工程結算發(fā)生在工程竣工驗收之后，施工人與發(fā)包人無論結算工程價款的多少，均不會對工程質量有改變或影響，以理由也不能完全成立。從個案來看，成觀點像是沒有可駁之處，但從長遠來看，不利于市場主體的培育，也不利于整個施工領域的健康發(fā)展。還會因為建設工程投資大，牽涉的利益主體眾多，一但結算價格低于成本，入不敷出，必然影響農民工工資支付等，影響社會和諧穩(wěn)定。

四、實踐中對背離招投標文件的結算行為法律效力的觀點

現(xiàn)行法律僅對背離招投標文件簽訂的合同條款無效進行了規(guī)定，對背離招投標文件的結算行為沒有規(guī)定。司法實務中，一般均把結算協(xié)議作為獨立的行為進行處理，并按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同糾紛解釋）第二條的規(guī)定，即：建設工程施工合同無效，但可以參照合同約定支付工程價款規(guī)定的精神，只要工程項目已驗收合格的，工程結算協(xié)議也對雙方有拘束力。但該觀點并不能成立。首先，如前述所引案例中，另行確定工程價款的補充協(xié)議因違反經過招投標程序定立的施工合同工程計價條款而無效，那么依據(jù)補充協(xié)議所作的結算協(xié)議也失去了存在的依據(jù)，應根據(jù)合法的結算依據(jù)所作出的結果方能作為結算的依據(jù)。其次，補充協(xié)議無效后，也不應適用結合施工合同糾紛解釋第一條規(guī)定的三種認定建設工程施工合同無效的三種情形，該解釋第二條規(guī)定的本意顯然是針對上述三種情形。理由為對施工資質的限定，顯然為確保施工工程質量、確保社會公益之目的。在工程已竣工并驗收合格的情況下，應以穩(wěn)定交易為目的。適用該條應予以嚴格前提限制。上述案例中，補充協(xié)議無效的理由，系計價條款違背招投標文件約定，顯然不符合上述任一條件。再次，《招投標法》第四十六條及《招投標法實施條例》第五十七條之規(guī)定的立法目的，顯然系排除與招投標文件實質性背離條款的適用，而強制適用招投標文件的約定?！兜诎舜稳珖ㄔ好袷律淌聦徟泄ぷ鲿h（民事部分）紀要》第30條的規(guī)定是也可看出，經招投標訂立的《施工合同》中的約定應為結算依據(jù)，再次明確的結算的依據(jù)問題。

五、建設工程結算協(xié)議與招投標文件只能有限的獨立

建設工程結算因涉及專業(yè)性問題，涉及到合同未約定事項的協(xié)商處理等，應承認結算行為的有限獨立性。如結算協(xié)議雙方自愿履行且無爭議，司法并無審查之必要及可能。但是，該種獨立應是有限的獨立，如結算行為與招投標文件約定的精神相背離的情況下，司法應予必要的干預。結算行為實為工程價款的確定，性質與工程結算條款相似，如結算行為根據(jù)違反招投標文件的條款所作出，應按照《招標投標法》第三十三條規(guī)定的精神，認定結算協(xié)議為背離招投標文件簽訂的協(xié)議，確認為無效。工程款應重新按招投標文件確定的條款進行結算，理由有以下幾點：

首先，招投標法規(guī)定的工程施工內容，包括結算在內的行為，均是施工工程中一個連續(xù)的過程，前后相互依存，密不可分。其次，對違背招投標文件進行結算行為的法律效力進行否定性的評價，有利于切實維護市場主體的平等地位和整個工程施工領域的健康發(fā)展。與招投標文件背離的結算行為，與招投標文件相較，一方能接受對自己不利的工程價款，往往與其處于不利地位有關。如保護此種行為，從長遠來看，不利于市場主體的培育。再次，否認違背招投標文件進行結算的行為效力，符合誠實信用的民事活動原則，切實保護當事人的真實意愿。簽訂違背招投標文件進行結算的行為，系在招投標文件計價條款公平合理的情況下，又簽訂對一方不利的結算補充協(xié)議，特別是一方訴請法院重新確認工程款的情況下，顯然不可能是自愿為之。最后，簽訂結算協(xié)議后，又重新提主訴訟，像是事誠實信用的原則不符，但若深究問題產生的根源，允許司法對結算協(xié)議的法律效力進行重新評價，有利于從源頭上解決誠實信用的問題。如背離招投標文件的補充協(xié)議、結算協(xié)議等法律均給予否定性評價的話，有利于從源頭上鼓勵行為人最大限度的誠信。