【摘要】厘清人體器官移植的法律正當(dāng)性依據(jù)是規(guī)范器官移植立法、嚴(yán)格刑事司法的必要前提。死亡標(biāo)準(zhǔn)的判定直接影響器官移植行為的法律性質(zhì)，腦死亡說(shuō)目前尚較難以被法律和大眾廣泛接受。人體器官捐獻(xiàn)和植入是自然人行使自我決定權(quán)的實(shí)際體現(xiàn)，是人格權(quán)的重要組成部分?；铙w器官移植是特殊的得受害人承諾，構(gòu)成刑法中的阻卻違法性事由。

【關(guān)鍵詞】器官移植? 自決權(quán)? 得受害人承諾? 腦死亡

隨著現(xiàn)代生命醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，包括人體器官移植、異種（動(dòng)物）器官移植、3D生物打印器官移植在內(nèi)的尖端生物科技突飛猛進(jìn)，在造福人類(lèi)的同時(shí)也不斷誘發(fā)多種違法犯罪，挑戰(zhàn)人類(lèi)倫理、醫(yī)學(xué)和法律。2020年5月28日審議通過(guò)的新中國(guó)首部《民法典》第1006條，在吸收我國(guó)《人體器官移植條例》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，再次明確了我國(guó)人體器官移植領(lǐng)域的“自愿”“無(wú)償”原則。該條款與《刑法修正案》（八）（九）中規(guī)定的“組織出賣(mài)人體器官罪”、“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪”，以及《人體器官移植條例》等行政法規(guī)共同構(gòu)成我國(guó)人體器官移植方面的法律依據(jù)。

一、人體器官移植與死亡標(biāo)準(zhǔn)

人體器官移植包括活體器官移植和尸體器官移植，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于供體是否已死亡。傳統(tǒng)觀點(diǎn)采取“心肺死亡說(shuō)”，即自然死亡，隨著器官移植技術(shù)的進(jìn)步“腦死亡”即“醫(yī)學(xué)宣告死亡”，已經(jīng)成為心臟移植領(lǐng)域不可回避的關(guān)鍵問(wèn)題。

自1959年法學(xué)學(xué)者莫拉利特和古隆首次提出腦死亡觀點(diǎn)，到美國(guó)、德國(guó)、瑞典等國(guó)先后多次對(duì)腦死亡標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法，半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)腦死亡已被醫(yī)學(xué)界廣泛認(rèn)可，我國(guó)早在2003年衛(wèi)生部就曾起草《腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)（成人）》征求意見(jiàn)稿，后經(jīng)2009年、2013年修訂，基本上都采取了“深度昏迷、腦干反射全消失、無(wú)自主呼吸、首次判定后12小時(shí)后復(fù)查無(wú)變化”的判定標(biāo)準(zhǔn)。盡管腦死亡目前在醫(yī)學(xué)界已得到廣泛認(rèn)同，但并未被普通民眾所廣泛接受，在立法上多國(guó)采取了“雙軌制”做法，既延續(xù)傳統(tǒng)的心肺死亡說(shuō)，又適度認(rèn)可腦死亡。我國(guó)立法上目前仍然采取傳統(tǒng)的“心肺死亡說(shuō)”，《人體器官移植條例》也對(duì)腦死亡問(wèn)題進(jìn)行了回避。

采取何種死亡標(biāo)準(zhǔn)將直接影響器官移植行為的性質(zhì)判斷和法律效力。如采腦死亡說(shuō)，則符合上述腦死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)的植物人患者即可被視為尸體，在征得其特定范圍近親屬同意的情況下就可以摘取其心臟、眼角膜、腎臟等全部或部分器官，對(duì)于盜取植物人器官的行為則構(gòu)成“盜竊、故意毀壞尸體罪”;如采取心肺死亡說(shuō)，則上述行為摘取心臟等行為直接觸犯故意殺人罪或故意傷害罪。同樣的器官摘取行為在不同的死亡標(biāo)準(zhǔn)下，或產(chǎn)生出入罪的本質(zhì)區(qū)別，或出現(xiàn)刑罰輕重懸殊的差異。

二、人體器官移植與自我決定權(quán)

自我決定權(quán)亦稱自決權(quán)，是指自然人有權(quán)依照自己的真實(shí)意思行事而不受他人支配、限制或脅迫。自我決定權(quán)隸屬于人身自由權(quán)這一基本人權(quán)，是人格權(quán)的重要組成部分，是自然人對(duì)自由權(quán)的實(shí)際行使，必須遵循自愿性、合法性、維護(hù)公序良俗等基本法律原則。

自決權(quán)在人體器官移植領(lǐng)域，于供體則表現(xiàn)為器官捐贈(zèng)，于受體則表現(xiàn)為器官植入。通常而言對(duì)受體進(jìn)行人體器官植入是典型的治療行為，如移植眼角膜、植入新的肝臟、腎臟、心臟等。器官植入雖然可以挽救患者的生命、治愈其重大疾病，于受體是受益性的，但同時(shí)也伴隨有供體缺口、供體瑕疵、排異反應(yīng)、手術(shù)失敗等多種風(fēng)險(xiǎn)，以及患者基于宗教信仰等原因拒絕器官移植的可能，所以器官移植與否，必須尊重受體的知情同意權(quán)、選擇權(quán)（自決權(quán)在醫(yī)療行為中的表現(xiàn)），履行嚴(yán)格的告知程序和專(zhuān)業(yè)的醫(yī)療技術(shù)規(guī)范。

但對(duì)供體而言活體器官的摘取并非嚴(yán)格意義上的治療行為，尸體器官摘取對(duì)供體更無(wú)任何治療價(jià)值，器官捐獻(xiàn)本身是一種社會(huì)奉獻(xiàn)，是自然人基于自決權(quán)對(duì)本人身體權(quán)作出的處分。合法的活體器官捐獻(xiàn)，主要表現(xiàn)為《人體器官移植條例》第10條明確規(guī)定的“配偶、直系血親或三代以內(nèi)旁系血親”之間的捐獻(xiàn)，或者是“因幫扶等形成親情關(guān)系的人員”之間，以及特殊情況下的“交叉捐獻(xiàn)”?；铙w器官捐獻(xiàn)是最標(biāo)準(zhǔn)意義上的身體自決權(quán)的體現(xiàn)，其權(quán)利主體僅限于年滿18周歲的、有完全行為能力的成年人，是對(duì)除生命權(quán)、有可能危及生命的重大健康權(quán)（如同意一次性摘除雙肺）之外的其他身體權(quán)的自我處分。

尸體器官捐獻(xiàn)是自然人身體自決權(quán)的延伸，自然人生前書(shū)面同意捐獻(xiàn)全部或部分器官的，其親屬和相關(guān)組織、人員應(yīng)當(dāng)尊重其自決權(quán)并應(yīng)履行相關(guān)的協(xié)助執(zhí)行義務(wù);自然人生前明確表示拒絕器官捐獻(xiàn)的，其親屬和其他人員、組織一律無(wú)權(quán)擅自作出同意捐獻(xiàn)的處分;自然人生前未表示不同意的，則該自決權(quán)延伸由特定范圍內(nèi)的近親屬共同行使，視為是死者人格權(quán)的延伸。我國(guó)法律對(duì)于該近親屬的范圍要求極其嚴(yán)格，并未像法國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等擴(kuò)大為“三代以內(nèi)血親”且區(qū)分順位，而是僅限于“配偶、成年子女和父母”，且要求必須是上述全體人員“共同的”、“書(shū)面同意”方才有效。即在尸體器官捐獻(xiàn)中，自然人無(wú)論是否同意捐獻(xiàn)自己的遺體，均是其自我決定權(quán)的應(yīng)有之義，任何人不得妨礙該權(quán)利行使;在死者生前作出明確書(shū)面同意或拒絕捐獻(xiàn)的情況下，其“自我自決權(quán)”要優(yōu)于延伸而來(lái)的“親屬?zèng)Q定權(quán)”;在死者生前未表示不同意捐獻(xiàn)的情況下，遵循特定范圍內(nèi)近親屬的“共同決定權(quán)”。

自然人死亡之前有權(quán)自主選擇同意或拒絕活體器官移植，有權(quán)采取書(shū)面的形式簽署遺體捐贈(zèng)同意書(shū)。對(duì)于死者生前明確拒絕捐獻(xiàn)或生前未反對(duì)但近親屬明確反對(duì)捐獻(xiàn)遺體的情況下，如果私自摘取其活體器官的，不僅構(gòu)成民事侵權(quán)，還可能觸犯刑法中的故意傷害罪、故意殺人罪;如果是未經(jīng)同意私自摘取其尸體器官（尸體火化、腐爛之前）的，將觸犯盜竊、侮辱、故意毀壞尸體罪。對(duì)于組織一人或多人買(mǎi)賣(mài)他人器官的，無(wú)論行為人是否以牟利為目的、交易的是活體器官還是尸體器官、發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)還是跨國(guó)邊境（如“器官移植旅游”），無(wú)論是實(shí)行行為還是幫助、教唆行為，均構(gòu)成組織出賣(mài)人體器官罪。

三、人體器官移植與得受害人承諾

得受害人承諾亦稱經(jīng)被害人同意，是刑法中的阻卻違法性事由之一，是公民自決權(quán)在刑法中的體現(xiàn)。作為排除犯罪的正當(dāng)化理由，得受害人承諾集中體現(xiàn)于安樂(lè)死合法化、幫助他人自殺自殘、活體器官移植等特定情境，成立得受害人承諾，必須滿足特定條件：

（一）權(quán)利主體必須具備承諾能力

受害人承諾的內(nèi)容其實(shí)是對(duì)自身部分權(quán)利的放棄，如同意他人毀損自己所有的車(chē)船等大額財(cái)物、同意醫(yī)生對(duì)自己實(shí)施截肢手術(shù)等，這些權(quán)利關(guān)涉受害人的重大利益，承諾人必須是達(dá)到一定年齡的、具備完全行為能力的、能夠表達(dá)自己真實(shí)意思的自然人。在我國(guó)安樂(lè)死并未被合法化，即使在安樂(lè)死合法化的荷蘭等國(guó)，作出安樂(lè)死請(qǐng)求的人原則上要求必須是成年人，特殊情況下（極其痛苦的絕癥晚期未成年人）亦不得低于14周歲。而關(guān)于活體器官捐獻(xiàn)，大多數(shù)國(guó)家法律都規(guī)定只有成年人方可有權(quán)作出捐獻(xiàn)決定，韓國(guó)《器官移植法》第18條則規(guī)定“摘取年滿16周歲以上的未成年人器官或不滿16周歲未成年人骨髓的，除其本人同意外還必須征得其監(jiān)護(hù)人同意”。

我國(guó)《人體器官移植條例》和《刑法修正案（八）》第37條明確排除未成年人，即承諾人必須年滿18周歲且精神狀況正常，能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。摘取不滿18周歲未成年人的器官，無(wú)論其同意與否，該承諾均歸無(wú)效，得按《刑法》第234、232條的故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。同理，摘取精神病人或癡呆患者的活體器官、盜取腦死亡患者（植物人）的活體器官、強(qiáng)制摘取戰(zhàn)俘或罪犯的活體器官等行為，均依照故意傷害罪或故意殺人罪論處。

（二）該承諾必須具備真實(shí)性，且須事先明確書(shū)面同意

承諾人做出的活體器官捐獻(xiàn)必須是其真實(shí)的意思表示，絕對(duì)排除被脅迫、被強(qiáng)制、被欺騙或者捐贈(zèng)對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等情形。得受害人承諾要求必須在行為前、至遲在行為過(guò)程中作出承諾，排斥事后承諾或非明確的意思表示，對(duì)于器官捐獻(xiàn)則要求必須是承諾人事先作出明確的書(shū)面捐贈(zèng)同意書(shū)，即承諾不能僅限于內(nèi)心活動(dòng)，必須“形于外”且書(shū)面表示之。

活體器官移植必須建立在醫(yī)師以通俗易懂的語(yǔ)言對(duì)供受體雙方尤其是對(duì)供體充分進(jìn)行“告知”基礎(chǔ)上的“知情同意”，即對(duì)相關(guān)醫(yī)療方案、預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)、倫理原則等信息進(jìn)行了充分的提示，且供體對(duì)相關(guān)核心信息或?qū)嵸|(zhì)信息有了充分的理解。對(duì)于未經(jīng)供體事先同意而摘取其活體器官的，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐贈(zèng)活體器官的，或者本人原先同意捐獻(xiàn)但手術(shù)前或手術(shù)中拒絕捐獻(xiàn)但仍繼續(xù)摘取其器官的，一律視為承諾無(wú)效，得依照《刑法》第234、232條故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。

（三）該承諾必須在法定限度內(nèi)

器官捐獻(xiàn)的承諾必須是權(quán)利人對(duì)自己的身體權(quán)作出的處分，而不能是他人的合法權(quán)益（尸體器官捐獻(xiàn)中的親屬共同決定權(quán)視為是死者自決權(quán)的延伸）?；铙w器官捐獻(xiàn)必須以不危及捐贈(zèng)人的生命、身體健康為基本原則，由于生命具有不可讓渡性，任何人無(wú)權(quán)決定捐贈(zèng)自己的生命。此外對(duì)于維持自然人生命存續(xù)不可或缺的重要器官，亦不可承諾進(jìn)行活體捐贈(zèng)，如非腦死亡患者的心臟、雙側(cè)腎臟（一并捐贈(zèng)）、胰腺等器官，此類(lèi)身體權(quán)、健康權(quán)的放棄將直接導(dǎo)致承諾人的死亡，故也被排除在承諾范圍之外。質(zhì)言之，活體器官捐獻(xiàn)只能承諾捐贈(zèng)成對(duì)生長(zhǎng)的健康器官之一側(cè)（如單側(cè)腎臟）或代償能力極強(qiáng)的器官（如皮膚、肝、骨髓）。如對(duì)于超出捐贈(zèng)人承諾范圍的器官摘取行為，得依照行為人主觀罪過(guò)形式分別按照故意傷害罪、故意殺人罪或過(guò)失致人重傷罪、過(guò)失致人死亡罪定罪處罰。

（四）該承諾必須自愿、無(wú)償

這是活體器官捐獻(xiàn)與其他形式的得受害人承諾相比的最特殊之處。例如甲購(gòu)買(mǎi)價(jià)值500萬(wàn)豪車(chē)一部，駕駛不足一周卻出現(xiàn)種種質(zhì)量問(wèn)題，經(jīng)與汽車(chē)4S店等部門(mén)反復(fù)溝通無(wú)果，遂憤而將車(chē)開(kāi)至4S店門(mén)口并雇傭兩名農(nóng)民工乙丙砸車(chē)以示不滿。甲事先與乙丙商定僅用鐵錘擊碎車(chē)窗玻璃、砸毀輪胎等部件，但不可砸壞內(nèi)部車(chē)座及發(fā)動(dòng)機(jī)等部件，并承諾各付乙丙3000元“薪酬”。甲的這個(gè)行為即是對(duì)自己特定財(cái)產(chǎn)利益的放棄，無(wú)論有償無(wú)償，該承諾都是甲基于自己真實(shí)意愿、事先作出的有權(quán)處分，從而阻卻乙丙二人故意損壞財(cái)物行為的違法性，乙丙不構(gòu)成故意毀損他人財(cái)物罪。

在器官移植領(lǐng)域，禁止任何形式的器官買(mǎi)賣(mài)是國(guó)際公認(rèn)的基本規(guī)則，自愿無(wú)償是絕對(duì)不可突破的倫理底線，有償?shù)摹捌鞴倬栀?zèng)”是偽承諾、真買(mǎi)賣(mài)，不得以經(jīng)受害人承諾為由阻卻其違法性。關(guān)于人體器官移植刑事立法最全面的當(dāng)屬法國(guó)，澳大利亞的刑事處罰則最為嚴(yán)厲，我國(guó)澳門(mén)特區(qū)和香港特區(qū)的刑事立法亦相當(dāng)完善。不僅非法摘取、非法交易人體器官行為構(gòu)成犯罪，為人體器官交易進(jìn)行的廣告宣傳、招募運(yùn)送等中介或幫助行為同樣須科以刑罰。當(dāng)前我國(guó)《刑法修正案（八）》僅規(guī)定了“組織出賣(mài)人體器官罪”，鑒于器官捐獻(xiàn)數(shù)量極度匱乏、受體醫(yī)療救治的緊迫性等現(xiàn)實(shí)困境，對(duì)于供受體之間直接進(jìn)行的單純器官交換行為并沒(méi)有單獨(dú)設(shè)立罪名。

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作者簡(jiǎn)介：李曉瑜（1981-），女，河南林州人，中共鄭州市委黨校法學(xué)教研部講師，主要研究方向：憲政法學(xué)、刑法學(xué)。