生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪入罪分析

張禎

摘要：2018年7月15日，長(zhǎng)春長(zhǎng)生問(wèn)題疫苗引起社會(huì)廣泛關(guān)注，生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的相關(guān)問(wèn)題值得進(jìn)一步探討。兩罪的最高刑具有較大差距，“假藥”和“劣藥”的區(qū)分問(wèn)題成為切入點(diǎn)，《刑法修正案（八）》前后此二罪發(fā)生重大變化，并于2014年兩高發(fā)布了相關(guān)司法解釋，對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪作出進(jìn)一步指導(dǎo)，區(qū)分“假藥”和“劣藥”將直接影響行為人的定罪情況以及量刑差別。2019年《藥品管理法》也對(duì)假藥、劣藥有了進(jìn)一步修訂。

關(guān)鍵詞：生產(chǎn)、銷售劣藥罪;生產(chǎn)、銷售假藥罪;刑事違法性

2018年長(zhǎng)春長(zhǎng)生生物科技有限責(zé)任公司凍干人用狂犬病疫苗生產(chǎn)存在記錄造假等行為，這并不是首次進(jìn)入大眾視野的疫苗事件，早在2010年的山西疫苗事件就一度引起過(guò)社會(huì)廣泛關(guān)注，此外還有2016年未經(jīng)嚴(yán)格冷鏈存儲(chǔ)的問(wèn)題疫苗運(yùn)輸銷往20多個(gè)個(gè)省市的山東非法疫苗事件。

問(wèn)題疫苗事件屢次發(fā)生，《刑法》中與其聯(lián)系最為直接的是生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪。生產(chǎn)、銷售假藥罪的最高刑直至死刑，而生產(chǎn)、銷售劣藥罪不存在死刑的情形，在最高刑具有較大差距的情形下，兩罪最直接的切入點(diǎn)為“假藥”和“劣藥”的區(qū)分。同時(shí)，此兩個(gè)罪名規(guī)定的內(nèi)容也在《刑法修正案（八）》前后發(fā)生重大變化，兩高2014年發(fā)布了《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪作出進(jìn)一步指導(dǎo)，區(qū)分“假藥”和“劣藥”將直接影響行為人的定罪情況以及量刑差別。

一、“假藥”與“劣藥”的界定

（一）立法對(duì)兩者的區(qū)分

《刑法》第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪，第142條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售劣藥罪，對(duì)“假藥”和“劣藥”的認(rèn)定援引了《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定。新修訂的《藥品管理法》，中對(duì)假藥和劣藥也進(jìn)一步修訂。刑法一般理論認(rèn)為，假藥與劣藥的重要區(qū)別在于劣藥不會(huì)失去藥物的有效性，只能部分減少或增加藥物的標(biāo)準(zhǔn)成分，藥物作用略有延遲，降低了藥物的療效，幾乎沒(méi)有危害;假藥犯罪的特點(diǎn)是藥物作用完全喪失，沒(méi)有效力標(biāo)準(zhǔn)的成分，完全喪失藥物效果，甚至對(duì)人體造成重大傷害。

（二）學(xué)者對(duì)區(qū)分“假藥”與“劣藥”的不同看法

對(duì)于假藥和劣藥二分的區(qū)分方法，已經(jīng)有不少學(xué)者發(fā)出質(zhì)疑，原因大致有以下幾點(diǎn)：首先，刑法將不合格的藥品按劣質(zhì)程度劃分為假藥和劣藥。目前，法律認(rèn)為劣質(zhì)藥物的社會(huì)危害小于假藥的社會(huì)危害性。但司法實(shí)踐中假冒藥品和劣質(zhì)藥品的社會(huì)危害難以區(qū)分，差異在犯罪的確立和量刑上卻非常大。這種違反了劃分假藥和劣質(zhì)藥物的初衷。第二，《藥品管理法》本身對(duì)假藥、劣藥的劃分界限就不清晰，刑法不應(yīng)該直接依據(jù)藥品管理領(lǐng)域的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃定罪與罪的界限。第三，由于法律不斷加大生產(chǎn)、銷售假藥罪的懲罰力度，與假藥罪相比，生產(chǎn)、銷售劣藥罪處罰輕，則會(huì)導(dǎo)致犯罪率高，人身危險(xiǎn)性高。這進(jìn)一步表明，目前通過(guò)區(qū)分假藥和劣藥來(lái)確定兩罪犯罪行為的社會(huì)危害性是不科學(xué)的。

總而言之，假藥和劣藥對(duì)個(gè)人和社會(huì)的危害不能單單通過(guò)這樣簡(jiǎn)單的劃分來(lái)區(qū)分，劣藥也完全有可能造成與假藥相當(dāng)甚至更重的危害結(jié)果，這種情況違背了罪刑法定原則。在一定條件下，劣藥完全有可能變?yōu)榧偎帲蛘咭暈榧偎幒鸵暈榱铀幍那樾沃g有交叉，界限模糊，不利于刑法指導(dǎo)司法實(shí)踐。

一些學(xué)者提出根據(jù)假冒藥品和劣質(zhì)藥品二元標(biāo)準(zhǔn)立法模式的缺陷，要廢除生產(chǎn)和銷售劣質(zhì)藥品的罪行，并將劣質(zhì)藥品直接納入假藥類別。[1]有學(xué)者認(rèn)為，刑法可以統(tǒng)一偽制藥品和劣質(zhì)藥品這兩個(gè)概念，將其統(tǒng)稱為偽劣藥品，形成生產(chǎn)、銷售偽劣藥品罪，除量刑外不在罪名方面進(jìn)行區(qū)別。[2]

將假藥和劣藥刑法學(xué)定義的界限取消有可取之處。首先，如前所述，假藥和劣藥的社會(huì)危害人和人身傷害性孰輕孰重并不能單單靠對(duì)兩者的定義解決，將兩者合并顯然更有利于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹;其次，從生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)中不難發(fā)現(xiàn)，除了與藥品相關(guān)的第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪和第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪之外，其他的所有罪名都將偽劣產(chǎn)品合并在一個(gè)罪名下。第141條和142條之所以相較于本節(jié)其他罪名稍顯特殊，就是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為假藥的危害性極大，所以它的定罪處罰尤為嚴(yán)厲，但如前所述，劣藥的社會(huì)危害性并不遜于假藥，將兩者合并，不拘泥于假藥、劣藥，而根據(jù)犯罪最終導(dǎo)致的社會(huì)危害性量刑，也是可行的。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪的性質(zhì)是抽象危險(xiǎn)犯還是行為犯

刑法修正案（八）從三個(gè)方面修改了生產(chǎn)、銷售假藥的罪行：首先，刪除了原法中“足以危害人體健康”的表述，將危險(xiǎn)犯變?yōu)樾袨榉?第二是改為無(wú)限額罰金;三是進(jìn)一步明確了法定刑情節(jié)要求的表述。

而《刑法修正案（八）》只對(duì)生產(chǎn)、銷售劣藥罪在無(wú)限額罰金制上做了修改，其仍然要求“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的”現(xiàn)實(shí)結(jié)果。2014年兩高出臺(tái)了相關(guān)司法解釋，其中“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的四種情形正是與生產(chǎn)、銷售假藥罪的第二檔法定刑相對(duì)應(yīng)。

修正后的生產(chǎn)、銷售假藥罪性質(zhì)是行為犯還是抽象危險(xiǎn)犯，有不同的觀點(diǎn)。前述黃太云在進(jìn)行《刑法修正案（八）》的解讀時(shí)，將其認(rèn)定為行為犯，但是有學(xué)者認(rèn)為，“足以嚴(yán)重危害人體健康”是具體危險(xiǎn)犯的規(guī)定，這一要素一經(jīng)刪除，生產(chǎn)、銷售假藥罪就從一個(gè)具體危險(xiǎn)犯罪變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯。[3]還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，修訂后的假藥劣藥犯罪既是一種抽象的危險(xiǎn)犯罪，也是一個(gè)行為犯。[4]生產(chǎn)和銷售假藥的罪行是由于抽象危險(xiǎn)罪犯與行為罪犯在修改過(guò)程中混同，這種行為犯（或抽象危險(xiǎn)犯）行為一旦完成就會(huì)成立犯罪。[5]

一些學(xué)者認(rèn)為，犯罪者只要實(shí)施刑法規(guī)定的某種有害行為，就構(gòu)成行為犯。一些學(xué)者認(rèn)為，行為犯意味著只要實(shí)施刑法中規(guī)定的構(gòu)成要件就足以構(gòu)成犯罪，而不需要某些犯罪后果，行為人的行為就構(gòu)成犯罪。結(jié)果犯包含實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯，危險(xiǎn)犯又劃分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，這是依據(jù)所造成的危險(xiǎn)發(fā)生的概率大小。修正前，生產(chǎn)、銷售假藥罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的表述代表其是具體危險(xiǎn)犯，危險(xiǎn)是否存在需司法結(jié)合案件具體情況做出判斷。刪除這一要件，意味著司法可基于銷售假藥行為本身，認(rèn)定該行為具有對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)，進(jìn)而認(rèn)定成立犯罪，該罪性質(zhì)就變?yōu)榱顺橄笪ｋU(xiǎn)犯。根據(jù)抽象危險(xiǎn)犯的基本理論來(lái)說(shuō)，只要實(shí)施生產(chǎn)、銷售假冒藥品的行為，行為有可能會(huì)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，這就是抽象危險(xiǎn)犯。而認(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥罪是行為犯，是因?yàn)樯a(chǎn)、銷售行為本身就蘊(yùn)含了刑法所不允許的法益侵害危險(xiǎn)?？傊?，修正前的生產(chǎn)、銷售假藥罪入罪門(mén)檻變低，從行為犯的角度來(lái)說(shuō)，只要行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為就可以構(gòu)成此罪，從抽象危險(xiǎn)犯的角度來(lái)說(shuō)，只要生產(chǎn)、銷售假藥的行為可能存在侵犯法益的風(fēng)險(xiǎn)，就可以成立犯罪。而生產(chǎn)、銷售劣藥罪則仍然還是結(jié)果犯，需要該罪行發(fā)生“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的實(shí)害結(jié)果，才可以進(jìn)行定罪處罰。這兩個(gè)罪名經(jīng)過(guò)修訂差距明顯加大。

三、刑事違法與行政違法的關(guān)系

生產(chǎn)、銷售假藥罪不論是按照行為犯的觀點(diǎn)，還是抽象危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)，按照《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》的規(guī)定，對(duì)其刑事立案幾乎可以認(rèn)為是只要有生產(chǎn)、銷售假藥的行為和造成社會(huì)危害的風(fēng)險(xiǎn)就可以追責(zé)，嚴(yán)格按照刑法分則條文的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。但是一旦生產(chǎn)、銷售假藥罪嚴(yán)格按照刑法規(guī)定來(lái)，那么又如何與行政法和行政處罰相銜接呢？中國(guó)采取行政處罰和刑罰二元處罰制度——行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)和司法當(dāng)局行使刑事處罰權(quán)。除了兩項(xiàng)處罰所規(guī)定的部分處罰外，大多數(shù)同樣的行為都會(huì)受到行政處罰和刑事處罰，這視嚴(yán)重程度而定。為了實(shí)現(xiàn)這種二元懲罰制度，刑法對(duì)犯罪的數(shù)量和情節(jié)設(shè)定了限制。這種二元懲罰制度當(dāng)然有利于限制犯罪范圍，但涉及制度技術(shù)，如行政處罰與刑事處罰之間的聯(lián)系。從目前情況來(lái)看，效果并不理想。

（一）行政違法與刑事違法的屬性連接

由于假藥和劣藥的標(biāo)準(zhǔn)是完全按照《藥品管理法》進(jìn)行認(rèn)定的，而且兩者的界限并不是那么明顯，由于存在技術(shù)和專業(yè)上的分工，司法部門(mén)可能不具備檢驗(yàn)藥品的專門(mén)技能。可以認(rèn)為，只有當(dāng)相關(guān)機(jī)構(gòu)將生產(chǎn)、銷售的藥品認(rèn)定為假藥，才有可能被立案追責(zé)。對(duì)于行政違法和刑事違法之間的關(guān)系問(wèn)題，目前也有不同的觀點(diǎn)。這類犯罪的出入罪解釋方法，也體現(xiàn)在實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋的爭(zhēng)論上。對(duì)于行政違法與刑事違法之間的屬性差異，理論上存在“質(zhì)的差異說(shuō)”、“量的差異說(shuō)”及“質(zhì)量差異說(shuō)”三種不同見(jiàn)解，而對(duì)于只要有行為即定罪的生產(chǎn)、銷售假藥罪來(lái)說(shuō)，它除刑事犯罪的性質(zhì)外，是否已經(jīng)不再存在行政違法?！傲康牟町愓f(shuō)”認(rèn)為，行政違法和刑事違法的違法性上無(wú)區(qū)別，它們唯一的區(qū)別在量的差異上，這種觀點(diǎn)又被稱為“法秩序統(tǒng)一說(shuō)”。落實(shí)在生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪上，在刑法定罪前還是需要有一個(gè)過(guò)度的，只是存在量的差別。“質(zhì)的差異說(shuō)”認(rèn)為，行政違法和刑事違法在本質(zhì)上就不屬于同一類違法行為，它們保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同，行政法保護(hù)的法律關(guān)系不一定屬于刑法保護(hù)的范疇，這主要體現(xiàn)了刑法的獨(dú)立性。因此即便刑法對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行了嚴(yán)格的處罰，也不能免除其行政處罰。質(zhì)的差異說(shuō)是目前的通說(shuō)理論?！百|(zhì)量差異說(shuō)”認(rèn)為，在有些領(lǐng)域，行政違法和刑事違法之間是量的差異，而有些領(lǐng)域則是質(zhì)的差異。對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥罪就需要視具體情況而定。

（二）風(fēng)險(xiǎn)刑法下的“行刑銜接”

行政違法行為犯罪化是風(fēng)險(xiǎn)刑法的狀態(tài)之一，將生產(chǎn)、銷售假藥罪改變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯也是為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所可能帶來(lái)的潛在危害，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論強(qiáng)調(diào)發(fā)動(dòng)刑事制裁的重心從侵害或事故發(fā)生后轉(zhuǎn)移到事前，通過(guò)行為規(guī)范的設(shè)定，禁止個(gè)人實(shí)施危險(xiǎn)性的行為，達(dá)到事前風(fēng)險(xiǎn)控制，防患于未然。以疫苗事件為例，疫苗的生產(chǎn)數(shù)量一般非常大，而且會(huì)銷往全國(guó)各地，一旦中間某個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，存在對(duì)社會(huì)造成巨大危害的風(fēng)險(xiǎn)，而且發(fā)生問(wèn)題不易被察覺(jué)，危險(xiǎn)后果具有滯后性，給公眾造成恐慌，因此非常必要在事前就進(jìn)行一定的預(yù)防來(lái)控制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

總的來(lái)說(shuō)，通過(guò)《刑法修正案（八）》對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的修改，體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)行政違法行為犯罪化的傾向，降低了此罪的入罪門(mén)檻，加重了對(duì)其的刑事責(zé)任和刑罰處罰。從這一方面來(lái)說(shuō)，生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和刑罰力度都與生產(chǎn)、銷售劣藥罪相差巨大。這也是不合理之一。

長(zhǎng)春長(zhǎng)生疫苗事件爆發(fā)之后，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局于2019年6月通過(guò)了《疫苗管理辦法》，嚴(yán)格規(guī)定了問(wèn)題疫苗在各個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題之后的應(yīng)對(duì)措施，以及行政處罰方式，并在其中第80條專門(mén)規(guī)定了“行刑銜接”的具體條款，要求藥品相關(guān)部門(mén)及時(shí)移送涉嫌犯罪的疫苗案件，在刑事和行政之間做到無(wú)縫銜接，重罪重判輕罪輕罰。疫苗管理辦法加大了對(duì)問(wèn)題疫苗的行政處罰力度，在醫(yī)事疫苗領(lǐng)域引起高度重視。不僅對(duì)于疫苗是如此，在偽劣藥品方面更應(yīng)該注意刑事與行政的連接。

四、結(jié)語(yǔ)

劣藥的危險(xiǎn)程度其實(shí)并不亞于假藥，對(duì)假藥和劣藥危險(xiǎn)程度的區(qū)別對(duì)待，在實(shí)踐中引發(fā)了眾多問(wèn)題。生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪都應(yīng)具備風(fēng)險(xiǎn)刑法預(yù)防的性質(zhì)。結(jié)合長(zhǎng)春長(zhǎng)生問(wèn)題疫苗事件的分析，對(duì)于此類案件的定罪不能盲目追尋刑罰最大化，而要結(jié)合具體情況和法律規(guī)定，具體時(shí)間具體分析。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳志鑫.生產(chǎn)、銷售劣藥罪的立法模式評(píng)析——以山東問(wèn)題疫苗事件為切入點(diǎn)[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論從），2016（5）.

[2] 龍敏，倪超，李志民.刑法中假藥、劣藥界定之反思[J].人民檢察，2010（19）.

[3] 陳興良.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察[J].法商研究，2011（4）.

[4] 周光權(quán).刑法歷次修正案權(quán)威解讀[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[5] 肖怡，龔力.對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的探討與解析[J].法學(xué)研究，2016（2）.