徐輝 馮曉娜

摘要：在專利審查中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的使用頻率越來越高，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身易修改、公開時間不確定的特點，導(dǎo)致其在公開性、真實性和公開時間認(rèn)定等方面存在一定困難。本文結(jié)合兩個實際案例，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定和使用進(jìn)行研究和討論。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)證據(jù);專利審查 現(xiàn)有技術(shù);真實性

中圖分類號：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-5168（2020）06-0058-03

1 引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，其承載的信息越來越多，這些信息作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)日益成為專利審查領(lǐng)域的一種重要的證據(jù)形式。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有易修改、公開時間不確定性等特點，其能否構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)往往也是審查實踐中爭論的焦點。本文結(jié)合實際案例，探討網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開性、真實性和公開時間的認(rèn)定要點，以期對專利審查實踐中準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有所幫助。

2 法理闡釋

2.1 現(xiàn)有技術(shù)概念

專利法第二十二條第五款規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。根據(jù)上述規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)的兩個基本要素為“為公眾所知的概念”及“公開時間的判斷”[1]，一般可以理解為現(xiàn)有技術(shù)的兩種屬性，即公開性和時間性。

2.1.1 公開性?！盀楣娝钡闹黧w是公眾，這里的公眾為專利法意義上的公眾，一般指不受特定條件限制的人，但是人的數(shù)量、地域范圍等因素不足以對專利法意義上的公眾構(gòu)成限制;而對相應(yīng)技術(shù)內(nèi)容負(fù)有保密義務(wù)的人非專利法意義上的公眾，屬于特定人。只有特定人知曉的技術(shù)不屬于“為公眾所知”的范疇，負(fù)有保密義務(wù)的人一般分為基于法律規(guī)定或合同約定負(fù)有保密責(zé)任的人以及根據(jù)社會觀念或商業(yè)習(xí)慣承擔(dān)默契保密義務(wù)的人。現(xiàn)有技術(shù)的公開性可以理解為可獲得性，是一種公眾想得知就能得知的狀態(tài)。

2.1.2 時間性。據(jù)專利法的定義可知，現(xiàn)有技術(shù)的時間屬性非常清晰，現(xiàn)有技術(shù)在時間上要求在申請日（享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日）之前公開，申請日當(dāng)天或之后公開的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。

2.2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)特點

所謂網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，簡單地說就是與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的證據(jù)，其實質(zhì)是一種信息，這種信息能夠?qū)崿F(xiàn)完整的復(fù)制、傳輸以及存儲。根據(jù)《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節(jié)的規(guī)定，專利法意義上的出版物還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等，審查員可以在專利審查中將網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)使用。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身存在易修改、易滅失的特點，對應(yīng)于現(xiàn)有技術(shù)的公開性和時間性這兩個主要屬性，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)往往會在公開性、真實性和時間性等方面面臨較大質(zhì)疑。

2.2.1 公開性。網(wǎng)絡(luò)的形式一般有內(nèi)部網(wǎng)、外部網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)三種。內(nèi)部網(wǎng)是指一個相對獨立的社會組織內(nèi)部的信息網(wǎng)絡(luò)，用于組織體內(nèi)部的信息共享。外部網(wǎng)是指一個組織體通過數(shù)據(jù)專線的方式與處于其外部的分支機(jī)構(gòu)之間組成的網(wǎng)絡(luò)?；ヂ?lián)網(wǎng)又稱萬維網(wǎng)，是一種沒有邊際的、開放性的、全球性的網(wǎng)絡(luò)[2]。互聯(lián)網(wǎng)上通過搜索引擎搜索得到的網(wǎng)頁，通常能夠認(rèn)定該網(wǎng)頁記載的內(nèi)容具備公開性。對于需要輸入登錄用戶名和密碼的網(wǎng)站，如果公眾能夠通過正常的注冊途徑獲得用戶名和密碼，則能夠認(rèn)定其具備公開性。對于局域網(wǎng)網(wǎng)站、只有特定用戶才能夠訪問的其他網(wǎng)站以及其中的某些信息被作為秘密對待的網(wǎng)站，一般不認(rèn)為其構(gòu)成專利法意義上的公開[3]。

2.2.2 真實性。電子證據(jù)通常具有“脆弱性”“易變性”“易篡改性”，不易確定電子證據(jù)是否真實，相對傳統(tǒng)證據(jù)而言，電子證據(jù)的取證程序與證據(jù)規(guī)則存在較大差異[4]。加上互聯(lián)網(wǎng)的開放性，作為電子證據(jù)下位概念的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，并不能做到百分之百的安全和真實，尤其是電子證據(jù)發(fā)生改變時能夠做到不留痕跡。如何驗證網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性，受到人們的普遍關(guān)注。梁林琳認(rèn)為判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過修改，應(yīng)當(dāng)從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面加以核實認(rèn)定[5]。王偉認(rèn)為應(yīng)當(dāng)善于發(fā)現(xiàn)并結(jié)合不同的中立第三方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息保存的特點，合理有效加以應(yīng)用，從而對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性、可靠性進(jìn)行有效驗證[6]。

2.2.3 時間性。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)涉及的時間有很多，包括網(wǎng)頁撰寫時間、上傳時間、發(fā)布時間等等[5];并且，在上傳時需要審核，審核周期不能確定;上傳后的網(wǎng)頁通?？梢孕薷?，而修改時間是否是網(wǎng)頁顯示的時間也不能確定;部分網(wǎng)絡(luò)證據(jù)沒有任何時間信息，無法從其相關(guān)網(wǎng)頁中確定公開日期。當(dāng)有人為因素或技術(shù)介入時，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)易被篡改、偽造、破壞等，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間難以判斷。

3 案例分析

3.1 案例一

3.1.1 案情介紹。某案涉及一種用于為兒童預(yù)測年齡適宜或發(fā)育階段適宜食品的方法，申請日為2011年12月14日，某互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁（http：//www.talkingchild.com/chartfeeding.aspx）公開了本案相關(guān)技術(shù)內(nèi)容。然而該網(wǎng)頁沒有顯示任何上傳或發(fā)布時間。為確定其公開時間和公開內(nèi)容真實性，審查過程中使用Wayback Machine進(jìn)行驗證，在Wayback Machine網(wǎng)址框輸入該網(wǎng)頁網(wǎng)址，結(jié)果顯示W(wǎng)ayback Machine對其進(jìn)行了1次抓取和存儲備份，抓取備份時間是2011年3月22日，早于本案申請日。經(jīng)進(jìn)一步核實，該抓取備份網(wǎng)頁內(nèi)容（https：//web.archive.org/web/*/http：//www.fdhkids.com/docs/is_my_child_a_picky_eatter_or_a_problem_feeder.pdf）與原網(wǎng)頁的內(nèi)容完全一致。

3.1.2 證據(jù)判斷。從公開性、真實性和公開時間進(jìn)行分析，判斷該網(wǎng)頁抓取內(nèi)容作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的有效性。

就公開性而言，Wayback Machine是由互聯(lián)網(wǎng)檔案館（The Internet Archive）創(chuàng)建的萬維網(wǎng)數(shù)字存檔和互聯(lián)網(wǎng)檔案，能夠抓取備份網(wǎng)頁，并對應(yīng)記錄抓取時間，公眾在其網(wǎng)站輸入想要查詢的網(wǎng)頁鏈接，即可查看是否存在網(wǎng)頁的抓取備份版本。就真實性和公開時間而言，Wayback Machine抓取備份的網(wǎng)頁內(nèi)容存儲在互聯(lián)網(wǎng)檔案館的存儲器上，與原始網(wǎng)頁沒有數(shù)據(jù)存儲關(guān)系，因此不易被修改。而且從修改動機(jī)來看，作為第三方非盈利性組織，也沒有證據(jù)證明互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站與本案當(dāng)事人存在利害關(guān)系。綜上，可以認(rèn)定該網(wǎng)頁內(nèi)容可以作為現(xiàn)有技術(shù)。

3.1.3 案例分析。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間的確定往往是難點之一，然而隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，越來越多的中立第三方可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息的抓取和永久備份，讓網(wǎng)絡(luò)信息的回溯、查找和真實性驗證更加便利。在專利審查實踐中，要善于發(fā)現(xiàn)并結(jié)合不同的中立第三方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息保存的特點，審慎認(rèn)定第三方的可信賴度，合理有效加以應(yīng)用，從而有效驗證網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性。

具體到本案，互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站屬于非盈利性網(wǎng)站，具有較高的公信力，定期抓取并永久保存全球網(wǎng)站上可以抓取的信息，并相應(yīng)記錄抓取時間，其上的信息向全球用戶開放，允許用戶訪問該網(wǎng)站并下載資料，其上顯示的內(nèi)容滿足現(xiàn)有技術(shù)的時間性和公開性的要求，構(gòu)成專利法意義上的公開[7]。

3.2 案例二

3.2.1 案情介紹。某案涉及一種車載收納包，申請日為2015年7月31日。淘寶網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)多種類型的車載收納包，與本申請非常相似。然而由于淘寶上架時間可修改，僅依據(jù)上架時間，難以確定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間[5]。進(jìn)一步查看相關(guān)商品評論，發(fā)現(xiàn)有申請日之前的帶圖評論，時間為2014年6月26日，早于本案申請日。

3.2.2 證據(jù)判斷。從公開性、真實性和公開時間進(jìn)行分析，判斷該帶圖評論能否作為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)。

就公開性而言，在搜索引擎上能夠搜索得到的網(wǎng)站，一般被認(rèn)為構(gòu)成專利法意義上的公開。淘寶網(wǎng)作為B2C電子商務(wù)網(wǎng)站，其上公開的內(nèi)容展現(xiàn)給普通網(wǎng)絡(luò)使用者，滿足公開性要求。就真實性和公開時間而言，淘寶網(wǎng)屬于國家知識產(chǎn)權(quán)2016年5月5日印發(fā)的《專利行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)則（試行）》“常見網(wǎng)站的分類及審核認(rèn)定”章節(jié)中規(guī)定的“具有一定知名度的在線交易網(wǎng)站”，其上記錄的商品信息發(fā)布、消費者購物交易記錄、交易過程及交易詳情在網(wǎng)站上均有較為完整的日志文件，網(wǎng)站的資質(zhì)較高、管理較為規(guī)范，并且網(wǎng)站與當(dāng)事人不存在利害關(guān)系，該帶圖評論的內(nèi)容和公開時間被篡改的動機(jī)和可能性較小。因此，該證據(jù)的可信賴度較強(qiáng)，構(gòu)成了專利法意義上的公開，能夠作為現(xiàn)有技術(shù)。

3.2.3 案例評析。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定的關(guān)鍵在于確認(rèn)其真實性。真實性具有兩個層面的含義，一是形式真實性，即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否客觀存在;二是內(nèi)容真實性，即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容是否反映了形成時的狀態(tài)。形式真實性認(rèn)定主要在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式能否證明其來源，內(nèi)容真實性認(rèn)定在于判斷其是否經(jīng)過篡改，這可以從網(wǎng)站資質(zhì)、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系考慮。

對于非盈利性網(wǎng)站，如政府網(wǎng)站、公立學(xué)校網(wǎng)站、大型科研院所網(wǎng)站、知名專業(yè)在線期刊網(wǎng)站等可信度高的網(wǎng)站，由于其發(fā)布的信息都由專門人員進(jìn)行管理和審核，其他人員不能對網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行篡改，因此，除非有相應(yīng)的證據(jù)證明信息被篡改，該類網(wǎng)站的信息一般被認(rèn)為是可靠的。對于盈利性機(jī)構(gòu)，如門戶網(wǎng)站、在線交易類網(wǎng)站、公司企業(yè)等私營網(wǎng)站等，要從管理機(jī)制、可靠性與穩(wěn)定性安全機(jī)制、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系等方面謹(jǐn)慎認(rèn)定其真實性。

就本案而言，淘寶網(wǎng)屬于“具有一定知名度的在線交易網(wǎng)站”，其日志系統(tǒng)較為完備，軟件系統(tǒng)較為可靠，并且管理制度和權(quán)限分配較為完善，被入侵非法篡改的可能性較小。網(wǎng)站與當(dāng)事人之間不存在利害關(guān)系，該網(wǎng)站管理者缺少篡改網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的動機(jī)，因此，除非有相應(yīng)的證據(jù)證明信息被篡改，該網(wǎng)站的信息一般被認(rèn)為是可靠的。

4 結(jié)語

在專利審查中，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，既不能因其修改不易留痕的特點而一概不予接受，也不能不加以分析地一概接受，而應(yīng)根據(jù)個案情況對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)綜合分析加以認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)判斷的三個要點是公開性、真實性和公開時間的認(rèn)定。本文結(jié)合兩個實際案例，探討在專利審查中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定和使用，認(rèn)為應(yīng)綜合考慮網(wǎng)站來源、網(wǎng)站資質(zhì)、網(wǎng)站和當(dāng)事人的利害關(guān)系等方面確定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的可信賴度，并靈活使用中立第三方網(wǎng)站抓取網(wǎng)頁等方式，提升網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)的證明力。

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