摘 要：大數(shù)據(jù)在司法工作中起到了越來越重要的作用，與刑事司法相結合的主要產(chǎn)物即為大數(shù)據(jù)偵查。目前，大數(shù)據(jù)偵查工作走在了社會發(fā)展的前列，然而缺少相應的法律規(guī)制，且其自身基本定位也較為模糊。為使大數(shù)據(jù)偵查更好地服務于司法，本文結合國內(nèi)外研究，相關法律文件對其基本定位進行了分析，并提出了一些法律規(guī)制建議，希望能夠促進大數(shù)據(jù)偵查發(fā)展。

關鍵詞：大數(shù)據(jù)偵查;基本定位;法律規(guī)制

引言

大數(shù)據(jù)偵查彌補了傳統(tǒng)偵查的不足，不但可以將犯罪行為扼殺在萌芽階段，還能夠促使事后偵查逐漸轉(zhuǎn)向事前偵查，屬于全新的偵查模式，極大提高了偵查機關偵破案件的速度，同時還有利于防范發(fā)生冤假錯案。但是隨著該偵查模式的廣泛應用，其也暴露了諸多問題，與公民隱私權、個人信息權等的沖突愈加明顯，因此，必須對其進行定位與規(guī)制，以避免侵犯公民權益。

一、研究背景

得益于網(wǎng)絡的高速發(fā)展與數(shù)據(jù)的爆炸式增長，大數(shù)據(jù)正在影響著社會諸多領域的變革。目前，我們正處于大數(shù)據(jù)時代背景下，“大數(shù)據(jù)+”是各界人士討論的主要話題。“大數(shù)據(jù)+司法”也是法律專家、學者必須面對的課題[1]。刑事司法領域下，最前線的公安、監(jiān)察機關最先感受到技術對自身偵查工作的影響。隨著人工智能和大數(shù)據(jù)的深度融合，大數(shù)據(jù)偵查基本上已經(jīng)實現(xiàn)了全面覆蓋。

科技給偵查工作帶來了極大便利，大數(shù)據(jù)偵查在偵破案件中發(fā)揮了重大作用。從有利的一方面來看，大數(shù)據(jù)偵查屬于全新的偵查模式，提高了打擊犯罪的高效性，有助于更好地保護人民，這屬于現(xiàn)代科技給社會帶來的福利，對司法實踐具有深刻影響。然而，從負面的角度來看，法學、實踐、科技等領域交融在司法場景下產(chǎn)生了明顯的沖突。有學者表示，大數(shù)據(jù)偵查本質(zhì)上屬于數(shù)據(jù)驅(qū)動式的偵查模式，是大數(shù)據(jù)背景下司法領域產(chǎn)生的新事物，主要運用計算機技術、云計算、大數(shù)據(jù)等挖掘數(shù)據(jù)信息，偵查已經(jīng)發(fā)生的犯罪，或者防范可能發(fā)生的犯罪。但對數(shù)據(jù)采集并無明顯的分界標準，即何為與犯罪相關的信息，何為公民隱私信息，容易發(fā)生偵查行為被濫用，侵犯公民權利的問題。對大數(shù)據(jù)偵查進行定位并針對相關問題進行法律規(guī)制有助于使大數(shù)據(jù)偵查朝著有利于社會發(fā)展的方向前進，真正地服務于人民[2]。

二、大數(shù)據(jù)偵查基本定位

（一）相關法律

從目前大數(shù)據(jù)偵查發(fā)展的背景來看，我們不難得出這樣一個結論，即大數(shù)據(jù)偵查尚不屬于新型偵查模式。我國刑訴法108條表明，偵查是公安、檢察院采集證據(jù)、查明案情的強制性措施。萬變不離其宗，大數(shù)據(jù)偵查其本質(zhì)也是強制性偵查措施。

強制性偵查是指偵查機關為了采集證據(jù)、查獲犯罪行為人采取的強制性措施，例如，限制、剝奪人身自由，凍結犯罪嫌疑人財產(chǎn)等。在我國司法環(huán)境下，強制性偵查直接能夠針對公民人身自由、財產(chǎn)。任意性偵查與強制性偵查是一對相對的概念，學界對二者的界限并無統(tǒng)一標準，主要存在下述三種立場，第一，以偵查相對人是否允許為標準;第二，以是否侵犯相對人重要利益為標準;第三，以相對人是否同意偵查機關侵犯其重要利益為標準。在上述三種立場的基礎上產(chǎn)生了三種學說，基于第一種立場，相對人自愿配合偵查為任意性措施，不自愿配合為強制性措施?；诘诙N立場，強制性措施是指偵查侵犯了相對人重要利益，任意性措施是指偵查沒有侵犯相對人重要利益?；诘谌N立場，產(chǎn)生了兼容性學說，強制性措施侵犯了相對人重要權益，措施如拘留、扣押等;任意性措施相對人自愿配合，如詢問證人。我國刑訴法采用列舉式方式表明何為強制性措施，何為任意性措施，就其定義并無明確規(guī)定?！缎淌略V訟法》強制措施一章規(guī)定了拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等為強制措施?！傲浮刹楹吞崞鸸V”一章規(guī)定了搜查、扣押、凍結、技術偵查等屬于強制性偵查，均未涉及大數(shù)據(jù)偵查。

（二）國外定位

不同法系國家對大數(shù)據(jù)偵查定位不同。普通法系國家，例如，美國，其結合聯(lián)邦憲法中與偵查相關的原則，以保護公民隱私權為目的進行定位。大陸法系國家普遍側重于保護公民基本權利，對大數(shù)據(jù)偵查進行定位，不同大陸法系國家對大數(shù)據(jù)偵查的定位因所強調(diào)的基本權利的不同而有所差別。例如，歐盟圍繞公民隱私權保障定位大數(shù)據(jù)偵查，主流觀點是安全機關采集、存儲個人信息同樣是對公民私生活的侵犯，即使數(shù)據(jù)是從公共領域采集的[3]。德國圍繞公民信息自決權進行定位，規(guī)定了諸多關于大數(shù)據(jù)偵查措施使用的細則，在適用方面較歐盟寬松。從外國規(guī)定來看，定位大數(shù)據(jù)偵查的關鍵在于對其適用范圍的規(guī)制，以有效平衡打擊犯罪與保護人民這兩者的關系。

（三）國內(nèi)定位

我國大數(shù)據(jù)偵查實施一般會干擾到公民隱私權、個人信息權與財產(chǎn)權。關于隱私權，隱私即為秘密，隱私權能夠保障公民個人生活不遭受非法干擾，秘密信息不被刺探、搜集與公開。大數(shù)據(jù)技術在生活中持續(xù)滲透，尤其是自美國“棱鏡計劃”曝光后，社會對隱私尤為關注，也更加擔心隱私的泄露。我國隱私保障已納入《侵權責任法》中，雖在《憲法》中并未專門規(guī)定，但是《憲法》中的人格尊嚴權卻可作為保障隱私權的依據(jù)。現(xiàn)如今技術走在了法律的前端，為了更好地引導技術偵查的實施，在法律方面應注重對其進行規(guī)制。關于個人信息權，法律中尚缺少對個人信息權的專門規(guī)定，實踐中普遍存在個人信息權與其他權利混淆的情況，如與隱私權混淆、與名譽權混淆等。大數(shù)據(jù)偵查需要采集眾多與個人相關的數(shù)據(jù)，若存在明文規(guī)定何為個人信息權，則更方便定位。就目前來看，可以參照相關規(guī)定，例如，私法領域中的《侵權責任法》中的隱私權、肖像權等;公法領域中的《刑法》侵犯公民個人信息罪，抑或是刑訴法中訴說參與人個人信息保護等[4]。關于財產(chǎn)權，個人數(shù)據(jù)不僅僅涉及公民隱私、信息，它還具有財產(chǎn)屬性，能夠創(chuàng)造價值，可以公開出售獲得利益，例如，中關村數(shù)據(jù)交易平臺。此外，在全民上網(wǎng)的時代，個人數(shù)據(jù)可能與股票、債券等相關聯(lián)，一旦采取凍結、扣押等措施，十分容易侵犯公民財產(chǎn)權。因此，在定位方面也必須明確與大數(shù)據(jù)偵查與財產(chǎn)權的邊界，以保障公民經(jīng)濟利益。

三、大數(shù)據(jù)偵查法律規(guī)制

（一）完善適用規(guī)則

目前，我國刑訴法尚缺少大數(shù)據(jù)偵查數(shù)據(jù)、含義等的理論。在大數(shù)據(jù)偵查運用范圍越來廣，以及大數(shù)據(jù)偵查涉及公民權益的問題越來越多的背景下，相關法律的完善問題值得廣大學者研究。本研究主要從下述兩方面對此進行分析。第一，數(shù)據(jù)采集與運用。具體而言，刑訴法109條表明立案是偵查的起始點，為了達到立案條件，偵查機關往往會進行初查，初查環(huán)節(jié)不應涉及相對人人身、財產(chǎn)等權益。鑒于大數(shù)據(jù)偵查可能侵犯公民上述權益，因此，不應在初查階段應用大數(shù)據(jù)偵查，應以傳統(tǒng)偵查手段為主。根據(jù)比例原則與目的正當性原則，大數(shù)據(jù)偵查只能夠用于已經(jīng)立案的案件中，同時絕不能用于服務于個人目的。第二，數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化與實際適用。大數(shù)據(jù)偵查后獲得的數(shù)據(jù)需要進行轉(zhuǎn)化才能適用，實踐中把數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為信息主要采用查詢、比對與挖掘的方式。這對這三種方式也需要進行規(guī)制。以大數(shù)據(jù)偵查對公民權益的侵害程度為標準，對查詢、比對與挖掘的方式的各自適用設定一定的標準，各種方式須經(jīng)上級部門審批。例如，就案件范圍而言，查詢能夠覆蓋全部類型的案件，但是想要查詢必須要啟動實質(zhì)條件，也就是說，鎖定犯罪嫌疑人或者發(fā)生了犯罪，查詢與立案起始點重合。比對和挖掘往往涉及公民高度隱私事件，使用大數(shù)據(jù)偵查能夠刻畫出公民行動規(guī)律、性格特征等，其分析結果準確度往往能高于公民對自身的了解?；诒壤瓌t，比對與挖據(jù)只能夠用于嚴重犯罪案件中，例如，恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪與有可能判處七年以上刑罰的案件。

（二）實施分類偵查

就大數(shù)據(jù)偵查現(xiàn)狀而言，管理者偏重于采用改律修法的方式解決，忽視了理論層面的方法。直接作用于法律極其容易出現(xiàn)法律與現(xiàn)實問題相背離的情況。而對于極具復雜性的大數(shù)據(jù)偵查而言，從理論上規(guī)制其運用范圍也十分重要。結合法律中關于偵查的規(guī)定，以及所偵查的內(nèi)容的不同，可以分成下述三種實施路徑，以達到規(guī)制的目的。

第一，基礎性偵查。根據(jù)偵查特點、規(guī)律等制定的措施。主要針對司法行政機關的調(diào)查取證，以及收集公共場所信息。該類信息可推定為非個人信息，不涉及侵犯公民權益，因此，可認為基礎性偵查并未違背公民意愿。但是，基礎性偵查對象應為刑事案件，嚴禁介入民事案件。

第二，非侵入性偵查。在不介入公民個人空間的情況下的偵查。例如，采集處于半公開狀態(tài)下的第三方平臺信息，該方法與基礎性偵查的不同在于主觀上為并未獲得相對人允許，且信息容易被不特定人獲悉。客觀上已經(jīng)對相對人的權益產(chǎn)生了侵犯，但是因為采取的是大數(shù)據(jù)偵查手段，因此并未造成實質(zhì)性侵犯。從使用目的角度分析，采用該方法應當在十分緊迫的狀態(tài)下，在有選擇的情況下應當征求公民意見。

第三，侵入性偵查。該類偵查主要表現(xiàn)是偵查人員主動侵入相對人私人空間收集證據(jù)，對相對人活動進行監(jiān)控，收集相對人信息。例如，監(jiān)視特定區(qū)域、遠程勘驗現(xiàn)場、實時監(jiān)視通訊設備等。侵入性偵查必須針對追捕犯罪嫌疑人，這些手段是對公民權益的實質(zhì)侵犯，對公民通訊自由權利進行限制，手段具有不易被察覺的強制性。因此，在偵查期間，該手段的啟動與實施都需要使用規(guī)范、嚴格的審批制度。事前向上級部門申請，同時向同級檢察院備案;嚴格規(guī)范事中各個節(jié)點;事后必須予以告知。另外，還需要融入外部監(jiān)督機制。需要注意的是，侵入性偵查必須滿足社會公序良俗。

（三）加大打擊力度

《刑法》中包含侵犯公民個人信息的犯罪行為的懲處措施，對違反本規(guī)定的行為人給予打擊措施，嚴懲出售他人個人信息的行為。同時我國也出臺了相關司法解釋，進一步細化了對違法犯罪行為人的處罰，并規(guī)定了具體犯罪形式。作為偵查機關偵查人員也必須遵守法律規(guī)定，實際生活中，審理偵查人員侵犯公民信息的案例十分稀少，這一方面表示偵查人員均按照法定程序收集證據(jù)，另一方面表示偵查人員竊取、出售公民個人信息具有極高的隱蔽性，不易被發(fā)現(xiàn)。當事人信息被泄露后通常不會認為這是偵查機關的問題。因此，一旦發(fā)現(xiàn)此類行為必須予以嚴肅處理。偵查機關進行大數(shù)據(jù)偵查主要依賴智能監(jiān)控系統(tǒng)，分析公民個人信息情況。若發(fā)現(xiàn)偵查人員不按照程序收集公民信息或者私查公民信息的，應馬上反應給監(jiān)察部門，由其展開調(diào)查，經(jīng)由法院審判，給予其相應的處罰，同時在內(nèi)部通報，以起到警示作用，促使偵查人員按規(guī)定辦案。此外，偵查機關接到公民關于個人信息泄露的報案時應當先行進行內(nèi)部排查，以保證非本部門人員泄露的公民信息，若為內(nèi)部人員泄露，絕不姑息，嚴肅處理。

（四）排除非法證據(jù)

對大數(shù)據(jù)偵查所獲取的證據(jù)嚴格適用證據(jù)排除規(guī)則。大數(shù)據(jù)偵查證據(jù)的主要形式是電子數(shù)據(jù)，它是非言辭證據(jù)的一種，在一般情況下可以補正。嚴格來看，這類證據(jù)并不屬于非法證據(jù)排除規(guī)則體系下。鑒于該規(guī)則體系的嚴厲性、可行性，以及良好的使用效果，有必要將使用大數(shù)據(jù)偵查措施采集的數(shù)據(jù)納入到其規(guī)制下。大數(shù)據(jù)偵查與個人相關的有公民個人、住宅、財產(chǎn)等，且容易挖掘出與案件無關的信息。從本質(zhì)上來看，現(xiàn)存的非法證據(jù)排除規(guī)則主要針對言辭證據(jù)，排除脅迫、暴力等手段采集的違背公民真實意愿的證據(jù)。但是大數(shù)據(jù)偵查并不存在暴力、脅迫這類手段，對公民不會產(chǎn)生直接侵犯，因此并不能直接套用現(xiàn)存的證據(jù)排除規(guī)則。因此，設立專門針對大數(shù)據(jù)偵查證據(jù)資料的科學、合理的證據(jù)排除規(guī)則或者合理解釋現(xiàn)存的政策，不斷發(fā)展與完善法律是當下法律人的重要任務[5]。

就電子數(shù)據(jù)而言，隨著科技的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)形式、種類等愈加豐富，想要對其進行詳細具體的界定是不現(xiàn)實的。雖然不留余地的證據(jù)排除能夠使司法人員免受輿論、社會的壓力，迅速審理案件，但是過于極端的證據(jù)排除也容易導致冤假錯案的發(fā)生，于保障公民權利不利。學者王利明表示，司法解釋在社會發(fā)展中發(fā)揮著重要作用，司法解釋是使法律適用更明確的重要路徑。因此，在探究如何排除非法證據(jù)的過程中，本文建議重視發(fā)揮指導案例與法律解釋的作用，在具體案例中不斷適用法律，為大數(shù)據(jù)偵查指明方向，不斷積累經(jīng)驗，同時借鑒國外先進經(jīng)驗，更好地解釋法律。

結論

大數(shù)據(jù)偵查是社會發(fā)展的產(chǎn)物，我們必須以積極的態(tài)度面對大數(shù)據(jù)偵查，引導大數(shù)據(jù)偵查向著正確的方向發(fā)展。本文探討了大數(shù)據(jù)偵查的基本定位，同時指明了偵查可能出現(xiàn)的問題，并提出了嚴肅處理非法偵查行為、使用指導案例、分類偵查等建議，希望能夠為大數(shù)據(jù)偵查的法律研究提供借鑒。

參考文獻

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作者簡介：

顏俊杰;性別：男;出生年月：1992年3月;籍貫（具體到市）：江蘇南通民族：漢;最高學歷：碩士研究生。

（作者單位：華東政法大學）