冷凍胚胎法律屬性之理論探析與實踐證成

劉昊 楊雅婷

2014年全國首例人類冷凍胚胎案雖然落下帷幕，但是現(xiàn)代科技在人類生殖領(lǐng)域的推廣及運用中所引發(fā)的一系列法律問題依然無法得到合理解決。縱然，可以通過重新立法的方式解決法律滯后性的問題，但在立法過程中，存在協(xié)調(diào)、平衡各方利益訴求的考量。不僅如此，在某一問題還未得到立法解決之時，個案中也存在對訴訟雙方利益沖突進(jìn)行權(quán)衡利弊的過程。鑒于民法典將冷凍胚胎權(quán)利與利益的保護(hù)歸入人格權(quán)編，那么冷凍胚胎之上的人格利益在實踐中就應(yīng)更加受到重視和保護(hù)。在人類冷凍胚胎這樣的因法律屬性不明而引起權(quán)利爭議的案例之中，司法裁判中“利益論”的具體運用兼顧了冷凍胚胎的人格利益保護(hù)，其為今后類似的法律問題提供了可能的解決方案。

一、冷凍胚胎的相關(guān)案例概要及裁判要旨

（一）我國首例冷凍胚胎繼承案

2013年，一對雙獨夫妻因不孕不育在南京鼓樓醫(yī)院進(jìn)行人工輔助生育，之后卻于車禍中喪生，雙方父母與鼓樓醫(yī)院就4枚冷凍胚胎的權(quán)利歸屬發(fā)生爭議。一審法院從繼承的角度，駁回了雙方父母的訴訟請求，認(rèn)為冷凍胚胎在其創(chuàng)造者死亡之后已經(jīng)無法達(dá)成生育的目的，并且冷凍胚胎上受限制的權(quán)利不能被繼承；①而二審法院基于倫理、情感和特殊利益的考量，承認(rèn)了四位老人享有對冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)（以下稱“首例冷凍胚胎繼承案”）。②

（二）“高某訴鼓樓醫(yī)院歸還胚胎案”

（三）“丈夫廢棄冷凍胚胎案”

2014年底，我國一對夫婦在美國某州立醫(yī)療機構(gòu)接受了人工輔助生殖手術(shù)，女方經(jīng)胚胎移植之后卻因流產(chǎn)而未能懷孕成功，夫妻雙方遂委托實施該手術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)儲存保管剩余胚胎。此后，夫妻雙方因長時間分居而導(dǎo)致離婚。在離婚案件審理期間，女方獲知冷凍胚胎在男方?jīng)]有續(xù)費的情況下被委托的醫(yī)療機構(gòu)廢棄，基于此，女方認(rèn)為男方構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任（以下簡稱“丈夫廢棄冷凍胚胎案”）。裁判以男方不當(dāng)處置胚胎，侵害女方身體權(quán)、健康權(quán)和生育知情權(quán)為由，判決男方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。④

如果說我國首例冷凍胚胎案的結(jié)果是在倫理、情感和特殊利益共同作用之下得出，那么在高某訴鼓樓醫(yī)院歸還冷凍胚胎案中，裁判則是站在了“法無禁止即自由”的立場之上得出了結(jié)論。該案二審法院認(rèn)為私法中并沒有規(guī)定高某對于冷凍胚胎不能進(jìn)行繼承，并且冷凍胚胎的歸屬與返還冷凍胚胎可能產(chǎn)生的后續(xù)利用問題關(guān)聯(lián)不大。這樣的解決方式與首例冷凍胚胎案的裁判結(jié)果一樣回避了關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性爭議問題。在“丈夫廢棄冷凍胚胎案”中，法院對丈夫的行為最終判定為侵權(quán)，也表明了冷凍胚胎的法律屬性界定并非判定其權(quán)利歸屬的必要前提。鑒于這些案情的裁判處理，不難發(fā)現(xiàn)，在對冷凍胚胎法律屬性界定立法缺位的情況下，似乎也沒有阻礙法院進(jìn)行合理的判決。當(dāng)然，如果存在明確的立法前提，自然有利于法院在作出判決的時候有法可依，也可能避免同案不同判。以一系列冷凍胚胎案例為鑒，面對現(xiàn)代科技所發(fā)出的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，在期待以立法解決法律滯后性問題之外，筆者認(rèn)為有必要尋求一個更加符合我國當(dāng)下國情的解決模式。

二、冷凍胚胎法律屬性的理論困境

基于我國沒有對冷凍胚胎的法律屬性進(jìn)行明確立法的現(xiàn)實，學(xué)界對其法律屬性眾說紛紜。由于準(zhǔn)確界定冷凍胚胎不僅關(guān)涉法律，也與哲學(xué)、醫(yī)學(xué)和倫理學(xué)有關(guān)，因此，即使是在現(xiàn)時學(xué)界所形成的多種觀點之中，也出現(xiàn)了有的觀點邏輯難以自洽、有的觀點缺乏實踐性的問題。以下，筆者將對主要觀點進(jìn)行梳理。

（一）“客體說”

“客體說”承認(rèn)冷凍胚胎是民事法律客體；其中，“客體說”又存在將冷凍胚胎認(rèn)為是物權(quán)客體對象和人格權(quán)客體對象的學(xué)說?！拔餀?quán)客體說”雖然把冷凍胚胎定義為物權(quán)客體，但其明顯的弊端就是否定了冷凍胚胎發(fā)展成人的可能性，忽視了其可能的人格利益。“物權(quán)客體說”簡單地把冷凍胚胎歸為一般物的范疇，沒有對權(quán)利人提供更為周延的保護(hù)?！叭烁駲?quán)客體說”否定了冷凍胚胎的物權(quán)屬性，認(rèn)為冷凍胚胎并非真實的物，而是作為一種人格利益附著在人格權(quán)之上。雖然這一觀點對冷凍胚胎的倫理屬性有了一定的重視，尊重其發(fā)展成人的可能性，但冷凍胚胎作為現(xiàn)代人類生殖技術(shù)的進(jìn)步結(jié)果，附帶著尖端醫(yī)療服務(wù)的經(jīng)濟(jì)價值，因此不能忽視其財產(chǎn)利益。

（二）“主體說”

“主體說”主張冷凍胚胎既不是物，也不是人格權(quán)的客體，而是民事法律主體。此說認(rèn)為，人的生命從受精之時便得以開始[2]。如果把冷凍胚胎簡單規(guī)劃為物，那么就可以被處分和支配，甚至可以隨意丟棄，這對倫理情感來說是極大的傷害；并且，當(dāng)冷凍胚胎受到損害時，上面附著的價值不能簡單用經(jīng)濟(jì)價值進(jìn)行估量；但是冷凍胚胎本身不具備民事意思，也無法承認(rèn)其民事責(zé)任能力，過于尊重其作為人的權(quán)利，勢必會阻礙相關(guān)醫(yī)學(xué)活動的發(fā)展。

（三）“中間說”

“中間說”認(rèn)為冷凍胚胎不是物也不是人，而是處于人與物的中間狀態(tài):一方面當(dāng)胚胎成功著床子宮的時候，可以發(fā)育成人，其人格意義可能得以圓滿；一方面胚胎并沒有生命特征且無痛感，不是完整意義上的“人”。持“中間說”看法的學(xué)者在其他國家很普遍，我國也有很多學(xué)者提出了與“中間說”類似的觀點，如楊立新教授提出“物格”的概念——此概念將民法上的物又細(xì)分為倫理物、特殊物和一般物，其中倫理物包含的內(nèi)容是與人體密切相關(guān)的器官和脫離組織，因其內(nèi)容的特殊性決定了倫理物在物的類型中處于最高的法律地位，對于倫理物的權(quán)利行使也因?qū)θ烁窭娴谋Ｗo(hù)而受到法律最大的限制；[3]又如冷傳莉教授提出“人格物”的觀點——此觀點認(rèn)為人格物是人格的物化，人格物中的人格依附于特定的物而存在，如人體器官、體液、或冷凍胚胎因脫離了人體而成為人格物，人格物反應(yīng)了其不同于普通物的具體表現(xiàn)主要是，人格物上的權(quán)利具有人格利益和財產(chǎn)利益的雙重性，而雙重的利益結(jié)構(gòu)使得其權(quán)利內(nèi)容也更加多元。[4]

將職務(wù)犯罪調(diào)查中的技術(shù)運用劃分為兩條涇渭分明的路線，并非是將這樣的路線之爭實質(zhì)化，而是將其中的技術(shù)原理予以提煉后，分析國家對職務(wù)犯罪調(diào)查技術(shù)運用的制度安排。從目前來看，國家對于職務(wù)犯罪調(diào)查的技術(shù)安排體現(xiàn)為發(fā)展與制約并重。一方面，在技術(shù)運用較為薄弱的科學(xué)技術(shù)方面強化投入與產(chǎn)出，在最短的時間內(nèi)提升戰(zhàn)斗力。另一方面，通過制度設(shè)計制約人文技術(shù)，使其始終保持在穩(wěn)定可控的范圍內(nèi)。這樣揚長避短的制度思路或許還將長期存在于職務(wù)犯罪調(diào)查的技術(shù)安排之中。

不論是“倫理物”還是“人格物”的觀點，均強調(diào)了冷凍胚胎“物”的特征以及其潛在的生理活性和具有成為人的可能性，并未從本質(zhì)上厘清冷凍胚胎的法律屬性。筆者認(rèn)為，這種觀點只是權(quán)宜之計，并不能夠完全明確人體胚胎的權(quán)利歸屬和支配模式，反而導(dǎo)致了實務(wù)中法官適用法律的困惑，只能停留于學(xué)理層面。

三、冷凍胚胎法律屬性之理論困境的出路

（一）對冷凍胚胎相關(guān)判決的思考

在眾多學(xué)者看來，如何處置冷凍胚胎并明確其權(quán)利歸屬，唯一的出路似乎只能依賴立法界定冷凍胚胎的法律屬性。但是，冷凍胚胎的法律屬性是否是其權(quán)利歸屬的必然前提？

實務(wù)中，不論從首例“冷凍胚胎繼承案”還是之后的“高某訴鼓樓醫(yī)院歸還胚胎案”或是“2017年丈夫廢棄冷凍胚胎案”中，都沒有對胚胎的法律屬性進(jìn)行界定和判斷，裁判更傾向于一般性的權(quán)利論證，比如其體現(xiàn)在:首例“冷凍胚胎繼承案”中對胚胎監(jiān)管權(quán)、處置權(quán)的論證；“高某訴鼓樓醫(yī)院歸還胚胎案”中著重對高某民法私權(quán)利的保護(hù)；“丈夫遺棄胚胎案”中對于妻子生育權(quán)的保護(hù)，等等。這樣的裁判立場實際上給解決冷凍胚胎的法律屬性問題提供了一種思路，即在無法界定胚胎的法律地位之時，更應(yīng)該關(guān)注誰享有對這些胚胎的權(quán)利，享有權(quán)利的基礎(chǔ)為何，以及在權(quán)利受到侵害時如何救濟(jì)。換言之，對冷凍胚胎權(quán)利歸屬問題的討論，并不一定將其法律屬性作為前提，筆者認(rèn)為與其側(cè)重于對冷凍胚胎上權(quán)利的討論或證成，倒不如將重點放在為冷凍胚胎權(quán)利享有者提供合法理由之上。[5]

（二）對權(quán)利論證中“利益論”的審視

在我國，新型權(quán)利的出現(xiàn)并不是偶然。隨著法治社會不斷構(gòu)建，法律體系逐漸完善，可以看到由個案判例所累積的新型權(quán)利最終可能發(fā)展成為法律普遍保護(hù)的權(quán)利。目前，在通過司法判例所確認(rèn)的新型權(quán)利中，不僅出現(xiàn)了冷凍胚胎的利益，還有占有利益、虛擬財產(chǎn)利益等。值得注意的是，在首例“冷凍胚胎繼承案”中，二審裁判立場采用“利益論”的立場，實現(xiàn)了冷凍胚胎權(quán)利歸屬糾紛中的權(quán)利證成。此案一審認(rèn)為胚胎創(chuàng)造者夫婦死亡，生育目的無法達(dá)成，所以四位老人無法取得冷凍胚胎；而二審認(rèn)為除了生育目的，相關(guān)冷凍胚胎的倫理利益、血緣利益以及特殊利益都應(yīng)該被納入權(quán)利的視野范圍，所以基于倫理、情感和特殊利益的理由，四位老人應(yīng)當(dāng)視為冷凍胚胎的權(quán)利人。

回望“利益論”，其核心思想為:權(quán)利的核心就是權(quán)利享有者的利益，對于利益的保護(hù)則是對權(quán)利保護(hù)的直接體現(xiàn)。只要這樣的利益正當(dāng)且無損于公共利益就應(yīng)當(dāng)支持。換言之，對于冷凍胚胎法律屬性尚不明確的難題來說，并不能像傳統(tǒng)民法一樣簡單以人物之分來確定其權(quán)利依據(jù)。當(dāng)冷凍胚胎的原始權(quán)利主體缺失時，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)冷凍胚胎的最近、最大以及最密切傾向利益的享有者納入權(quán)利主體之中。在此類新型權(quán)利的證成和保護(hù)上，“利益論”的適用范圍廣闊。

“利益論”具備現(xiàn)實性。雖然傳統(tǒng)法理認(rèn)為權(quán)利來源于被法律所承認(rèn)的利益之中，權(quán)利是受法律保護(hù)的利益，但是實務(wù)中權(quán)利和利益的界限并不總是涇渭分明。某些個案之中實現(xiàn)了部分權(quán)利和利益互相轉(zhuǎn)化。[6]對于冷凍胚胎來說，無論其法律屬性的界定是主體還是客體，亦或是“倫理物”還是“人格物”，由于冷凍胚胎本身具備發(fā)展為“人”的可能性，那么無法忽視其“人格尊嚴(yán)”。因此，無論對冷凍胚胎的法律屬性如何界定，其權(quán)利主體是否明確，權(quán)利主體的權(quán)利行使都會受到嚴(yán)格的限制。糾結(jié)于冷凍胚胎的法律屬性，再通過冷凍胚胎法律屬性的界定確認(rèn)對冷凍胚胎享有權(quán)利的主體，這樣的論證路徑在目前的階段仍不具備現(xiàn)實性。如此，倒不如依據(jù)采用“利益論”界定冷凍胚胎之利益享有人，并由此化解冷凍胚胎歸屬不明，處置模式混亂的困境。由此，選擇“利益論”，更能適應(yīng)當(dāng)下科技不斷進(jìn)步對法律帶來沖擊的現(xiàn)實，也實現(xiàn)了對傳統(tǒng)理論的突圍。

四、“利益論”在司法現(xiàn)狀中的適用證成

科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)展，人類無法預(yù)估生物科技發(fā)展所帶來的風(fēng)險。尤其是對于大陸法系國家而言，立法的成本大、時間長，即使我國目前像學(xué)者呼吁的那樣對人體胚胎或者相關(guān)的生物技術(shù)進(jìn)行立法，但當(dāng)立法出臺之后恐怕會再度出現(xiàn)法律落后于現(xiàn)實的狀況。同時，關(guān)于生物科技技術(shù)的規(guī)范，由于法學(xué)與科學(xué)考量角度不同，并且伴隨倫理要求，因此，無法完全期待僅僅通過立法妥善解決相關(guān)問題。對于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮現(xiàn)有法律是否有適用的可能。

（一）冷凍胚胎相關(guān)權(quán)利保護(hù)路徑狹窄

綜觀現(xiàn)有的民法體系，對于冷凍胚胎的權(quán)利救濟(jì)，沒有簡單可以適用的法律。比如，婚姻法是調(diào)整一定社會的婚姻關(guān)系法律規(guī)范的總和，主要以調(diào)整夫妻之間的權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容，并以此為基礎(chǔ)對婚姻的效力進(jìn)行規(guī)定。冷凍胚胎在未成長為人或是并不涉及處置的時候，其權(quán)能并不能得以實現(xiàn)，在其發(fā)育成人或胚胎上的權(quán)利遭到侵害時才真正成為一種受保護(hù)的權(quán)益。因此，冷凍胚胎相關(guān)的權(quán)利對于夫妻雙方與其說是一種實體權(quán)利，倒不如說這是一種可期待利益。而可期待利益屬于合同法領(lǐng)域的概念，在夫妻雙方對于冷凍胚胎權(quán)利產(chǎn)生糾紛之時，并不能將此糾紛類推為共同財產(chǎn)的糾紛解決，也不能與兒女的撫養(yǎng)權(quán)糾紛相比，單純適用婚姻法來調(diào)整這類關(guān)系顯然是不合適的。又如，繼承法的目的是為了保護(hù)公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)。冷凍胚胎雖然不能稱之為人，但如上所述，對其的處分仍然不能像財物一樣隨意，那么對于冷凍胚胎的繼承便無從談起。在剩下的物權(quán)、人格權(quán)以及債權(quán)中是否有冷凍胚胎權(quán)利適存的空間，還要做更進(jìn)一步的論證。

首先，有關(guān)冷凍胚胎權(quán)利適用物權(quán)保護(hù)路徑是存在一定局限的。物權(quán)法的適用無論如何依然要以胚胎法律屬性為前提。如果將冷凍胚胎暫且視為物或是特殊之物，將其放入占有、返還這一物權(quán)法的權(quán)利框架之中尚有解釋的余地。并且，冷凍胚胎的權(quán)利歸屬適用物權(quán)法的前提還需要法律回應(yīng)如何保護(hù)人體胚胎的人格利益。目前，冷凍胚胎權(quán)利救濟(jì)難以適用物權(quán)法的原因有二，一是現(xiàn)實中物權(quán)無法滅失。一般而言,物權(quán)滅失有因法律行為和因法律行為以外的原因（包括標(biāo)的物滅失、混同、事實行為）。關(guān)于因法律行為以外的原因，即冷凍胚胎的救濟(jì)上，若該胚胎被人銷毀，則標(biāo)的物消失，物權(quán)滅失。事實上，實施人體胚胎冷凍服務(wù)的多家醫(yī)院在儲存冷凍胚胎的液氮罐已經(jīng)被長時間占用的情況下，即使與家屬簽訂了銷毀的知情同意書，院方出于倫理上的考慮也并沒有將之銷毀。那么物權(quán)請求基礎(chǔ)依然存在。二是物權(quán)救濟(jì)規(guī)則難以對冷凍胚胎的財產(chǎn)利益和人格利益進(jìn)行兩全保護(hù)。當(dāng)冷凍胚胎的財產(chǎn)利益受到侵害時，權(quán)利人可以借助現(xiàn)有的物權(quán)救濟(jì)規(guī)則對其上的財產(chǎn)利益進(jìn)行保護(hù)，但是基于物權(quán)救濟(jì)規(guī)則無法兼顧對冷凍胚胎基因信息的保護(hù)。

其次，冷凍胚胎的人格權(quán)保護(hù)路徑在法律適用上具有困難。根據(jù)我國民法典第一千零九條，“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)科研活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和法律有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，[7]不得損害公共利益?！庇纱丝梢钥闯觯穹ǖ鋵τ谠搯栴}的回應(yīng)較為籠統(tǒng)。目前為止，對于冷凍胚胎基因信息的保護(hù)規(guī)范，只有衛(wèi)生部發(fā)表的部門規(guī)章，⑤而且具有較大局限性。一是因為效力層級較低，僅適用于衛(wèi)生部下屬的、研究人類輔助生產(chǎn)技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)和工作人員，二是無法規(guī)制提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)，特別是對輔助技術(shù)的診療方面，在可操作性上卻缺少一定的規(guī)范。[8]筆者認(rèn)為上述法規(guī)的內(nèi)容相對來說并不全面，大多是原則和指令性規(guī)范，具有較低的適用性，而且分布偏門，不利于法官的援引和判斷。

最后，合同法的債權(quán)保護(hù)路徑無法適用冷凍胚胎權(quán)利的人格利益救濟(jì)。主要體現(xiàn)在兩方面:一是冷凍胚胎人格利益受損時，精神損害的救濟(jì)無法得到合同法原理的支持；二是夫妻雙方對于冷凍胚胎權(quán)利處置的合同模式削弱了關(guān)于家庭、生育和基因紐帶的重要價值。冷凍胚胎的產(chǎn)生源自于不孕不育的夫妻雙方與醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)簽訂的醫(yī)療服務(wù)合同，那么合同法對于冷凍胚胎之上的醫(yī)患關(guān)系的保護(hù)是不言自明的，但是僅就醫(yī)患關(guān)系這單一的法律關(guān)系來說不足以涵蓋冷凍胚胎的權(quán)利保護(hù)。此外，合同法對于精神損害的救濟(jì)力不從心。精神損失難以以金錢計算和準(zhǔn)確確定，只能由法官綜合各種參考系數(shù)確定數(shù)額。在違約責(zé)任中適用精神損害賠償可能會影響法律適用的穩(wěn)定性。[9]關(guān)于夫妻雙方對于冷凍胚胎權(quán)利處置，在美國的部分州已有采用合同模式的實踐。即一些州醫(yī)療機構(gòu)與患者之間經(jīng)常會通過簽訂協(xié)議來確定冷凍胚胎如何處置，如參與治療的患者夫婦離婚、一方去世或雙方死亡或者失去聯(lián)系的情況下，采用繼續(xù)存儲、銷毀、捐贈給其他夫婦或者科研機構(gòu)的處置方式。[10]如此，意思自治的合同方式極大地尊重了胚胎創(chuàng)造者的意志，雖然降低了未來訴訟的可能性，卻忽視了人體胚胎上承載的雙方情感和生理上的血緣聯(lián)系?；谖覈默F(xiàn)實，適用合同法處置冷凍胚胎的權(quán)利歸屬無法與國民的基本情感相契合。

冷凍胚胎之上的利益不同于一般性的財產(chǎn)權(quán)益和人格利益，其倫理價值和情感意義需要一個既能評價財產(chǎn)損失又能進(jìn)行精神救濟(jì)的框架去承載其多元的權(quán)利訴求。在上述論證中不難發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法的適用需要重新明確冷凍胚胎的法律屬性；人格權(quán)法的適用缺乏足夠的法理依據(jù)；合同法對于冷凍胚胎之上的權(quán)利保護(hù)并不全面。相比之下，侵權(quán)責(zé)任法的權(quán)利保護(hù)路徑主要目的在于規(guī)范不法侵害他人民事權(quán)益所產(chǎn)生損害的賠償問題，在此過程中，順利將精神損害賠償引入救濟(jì)制度之中?；诖耍P者認(rèn)為，有關(guān)冷凍胚胎的糾紛適用侵權(quán)責(zé)任法更能承載其多元的權(quán)利訴求。

（二）冷凍胚胎相關(guān)權(quán)利保護(hù)適用侵權(quán)責(zé)任法的空間

值得注意的是丈夫廢棄冷凍胚胎案中適用侵權(quán)責(zé)任法的法理演繹。法院基于夫妻雙方在冷凍胚胎上的利益衡量做出適用侵權(quán)責(zé)任法的判決。在現(xiàn)有法律條文對于新型的法律關(guān)系無法做出及時調(diào)整的場合，法官需要在符合立法原意的范圍內(nèi)憑借特殊的方法來確定權(quán)益的認(rèn)定和歸屬，從而為個案中存在的利益沖突提供解決方案。[11]

該案中，法院從以下立場認(rèn)為女方具備侵權(quán)損害的請求基礎(chǔ)。一是就女方身體和健康權(quán)利的保護(hù)，女方在取卵過程承受生理痛苦的同時遭受了精神痛苦。二是基于對女方生育知情權(quán)的保護(hù)，即女方對于自身和生育相關(guān)的信息具有一定的知曉權(quán)利。[12]在該案中，由于剩余的冷凍胚胎儲存在美國的醫(yī)療機構(gòu)中，女方回國工作，基于夫妻之間的信任，期待在美國的男方繼續(xù)繳納費用。由于男方單方面停止交費，默示醫(yī)院將冷凍胚胎廢棄，對女方的生育知情權(quán)造成了侵害。最終判決認(rèn)為，男方不當(dāng)處置胚胎的行為，構(gòu)成了對女方身體權(quán)、健康權(quán)和生育知情權(quán)的侵害。

綜上，深度考量對冷凍胚胎之上的利益保護(hù)，侵權(quán)責(zé)任法的權(quán)利救濟(jì)路徑相對優(yōu)越。在這樣的權(quán)利救濟(jì)的框架之下，既能對冷凍胚胎附著的人格權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益有所覆蓋，又可以實現(xiàn)其倫理價值和情感意義，在當(dāng)下無疑是對類似冷凍胚胎之上的新型權(quán)利進(jìn)行調(diào)整的最佳選擇。但是，筆者認(rèn)為這樣的救濟(jì)路徑并不足以應(yīng)對所有的新型權(quán)利糾紛。

（三）適用侵權(quán)責(zé)任法的“利益衡量”

現(xiàn)代社會中，無法具體化的利益具有多樣性、獨立性和沖突性，而“趨利避害”則是人類共性，如果社會出現(xiàn)了主體無限的需求與有限資源之間的矛盾無法調(diào)和之時，立法者就需要運用“利益衡量”這一原則找到主體之間的平衡。[13]若利益的沖突剛好處于立法空白之時，司法實踐中個案需要先行。

參照權(quán)衡法則，利益的衡量可以按照以下步驟進(jìn)行:第一，界定對一項利益的不滿足或侵害達(dá)到何種程度；第二，滿足與該利益沖突的其他利益是否具有重要性；第三，衡量被滿足的利益是否值得以侵害另一利益為代價。[14]關(guān)于權(quán)衡取舍，或許借助經(jīng)濟(jì)學(xué)原理更加好理解。如果可以把被保護(hù)的利益作為經(jīng)濟(jì)活動中的收益，將被減損的利益視為經(jīng)濟(jì)活動中的成本，那么當(dāng)收益大于成本時，義務(wù)主體的犧牲是正當(dāng)?shù)?。如圖所示，線段代表利益平衡過程中成本和收益的變化狀態(tài)，A點代表成本最大而完全忽視收益，B點代表兩項利益處于均衡的位置，C點代表收益最大而完全忽視成本。

可以看出，在利益衡量的過程中，提高收益就意味著要減少成本，即利益平衡點在線段BC之間運動，反之則亦然。換言之，如果被保護(hù)的利益處于權(quán)利主體位置，那么就只能犧牲被減損的利益。確定成本和收益則要參考兩項因素:一是權(quán)利的具化重要性，即個體對某種利益的需求程度，二是對利益的干涉程度，即對被減損利益進(jìn)行多大程度的矯正。[15]其中，從個人現(xiàn)實生活出發(fā)，衡量某種利益的需求程度有兩個標(biāo)準(zhǔn):首先，該利益是否為個人所追求的理想目標(biāo)；其次，該利益對于完成個人的理想目標(biāo)是否具有不可或缺的重要性。[16]

圖 利益衡量示意圖

丈夫廢棄冷凍胚胎案再次演繹了利益衡量的論證路徑。該案中，丈夫的生育權(quán)是成本也是被減損的利益，妻子的身體權(quán)、健康權(quán)和生育知情權(quán)為收益即被保護(hù)的利益。而衡量雙方利益孰重孰輕的判定標(biāo)準(zhǔn)，即權(quán)利人雙方對利益的需求程度為:女方為了取卵承受了生理痛苦，并且對于不孕的女方來說，使冷凍胚胎著床對達(dá)成生育愿望的重要性不言而喻。對于男方來說取精過程生理痛苦程度較小，并且在不以冷凍胚胎獲取經(jīng)濟(jì)利益的基礎(chǔ)上，男方的生育權(quán)并不會被侵害。從利益的干涉程度出發(fā)，作為減損的男方財產(chǎn)利益和精神利益并不會因保護(hù)女方的利益造成過多損害，對于女方所付出的生理痛苦和落空的生育愿望則可以提供一定程度上的救濟(jì)。所謂兩權(quán)相利取其重，因此，法院的判決傾向了對于女方權(quán)利的保護(hù)。

五、結(jié)語

糾紛源自于各方當(dāng)事人的利益難以調(diào)和，當(dāng)事人期待公正的裁決調(diào)解各方矛盾。利益衡量不僅滲透在立法之中，更應(yīng)當(dāng)貫徹于司法之中。利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)以及如何進(jìn)行權(quán)衡取舍不完全取決于先發(fā)的規(guī)定，在個案中具備活用的空間。類似冷凍胚胎之上的新型權(quán)利問題，既關(guān)系經(jīng)濟(jì)利益，又關(guān)系到生育權(quán)利和基因信息等人格利益，符合國民的預(yù)期，定分止?fàn)幨菫樗痉康闹?。面對此類新型?quán)利問題，在期待立法做出具體回應(yīng)的同時，應(yīng)盡快以構(gòu)建恰當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利適用規(guī)則才能避免難題的擱置和分歧。

注釋

①參見江蘇省宜興市中級人民法院（2013）宜民初字第2729號民事判決書。

②參見江蘇省無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第01235號民事判決書。

③參見江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01號民終字第5641號民事判決書。

④參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民申字第2456號民事判決書。

⑤2001年原衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及之后陸續(xù)發(fā)布或修訂的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》等。