李永超

【編者按】國企混改，全稱為國有企業(yè)混合所有制改革，是指按照完善治理、強(qiáng)化激勵(lì)、突出主業(yè)、提高效率的總要求，以市場(chǎng)機(jī)制為原則，通過在國有獨(dú)資及國有控股企業(yè)引入集體資本、非公有資本、外資等各類資本，促進(jìn)國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，放大國有資本功能，提高國有資本配置和運(yùn)行效率，實(shí)現(xiàn)各種所有制資本取長補(bǔ)短、相互促進(jìn)、共同發(fā)展，使企業(yè)真正成為獨(dú)立的市場(chǎng)主體，在市場(chǎng)競爭中不斷釋放活力，增強(qiáng)核心競爭力。國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟(jì)，是基本經(jīng)濟(jì)制度的重要實(shí)現(xiàn)形式。

然而，在推進(jìn)國企混改過程中，必然會(huì)遭遇人員晉升、員工進(jìn)出、收入增減以及相關(guān)人員安置等相關(guān)問題，如果操作不當(dāng)將嚴(yán)重影響整個(gè)改制進(jìn)程，潛在風(fēng)險(xiǎn)不容小覷。本期“甲方乙方”欄目聚焦國企混改視角下的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，希望能給相關(guān)企業(yè)一些啟發(fā)。

2013年11月，中共中央發(fā)布《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)。國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟(jì)，是基本經(jīng)濟(jì)制度的重要形式，允許更多國有經(jīng)濟(jì)和其他所有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展成為混合所有制經(jīng)濟(jì)，這就是我們俗稱的“國企混改”。

2016年，國務(wù)院國資委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步深化中央企業(yè)勞動(dòng)用工與收入分配制度改革的指導(dǎo)意見》指出，建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)、與企業(yè)功能定位相配套的市場(chǎng)化勞動(dòng)用工和收入分配管理體系，構(gòu)建形成企業(yè)內(nèi)部管理人員能上能下、員工能進(jìn)能出、收入能增能減的機(jī)制——這也是我們俗稱的“三能機(jī)制”。

“管理人員能上能下”中的勞動(dòng)法律問題

企業(yè)內(nèi)部管理人員能上能下，這不僅是國有企業(yè)的迫切需求，同樣也是其他類型企業(yè)的迫切需求。從勞動(dòng)法律角度講，企業(yè)執(zhí)行內(nèi)部管理人員能上能下時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

●確定崗位職責(zé)和任職條件是否需要征得員工本人同意

這里涉及幾個(gè)概念的區(qū)分，即工作內(nèi)容、崗位職責(zé)、任職條件。簡言之，工作內(nèi)容是指一個(gè)工作崗位具體要從事的事務(wù)；崗位職責(zé)是在一個(gè)工作崗位需要承擔(dān)的責(zé)任；任職條件是指從事這個(gè)崗位需要具備的各項(xiàng)條件。

根據(jù)現(xiàn)行勞動(dòng)法律規(guī)定，工作內(nèi)容屬于勞動(dòng)合同的必備條款，并未對(duì)崗位職責(zé)、任職條件作出明確的規(guī)定，對(duì)于兩者一般遵循有約定從約定的原則，這里的約定包括明示和默認(rèn)兩種形式，明示是指書面的形式，包括不限于合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；默認(rèn)是指雙方雖然沒有進(jìn)行書面的約定，但是實(shí)際上已經(jīng)履行。

從法律風(fēng)險(xiǎn)管控的角度看，如果對(duì)于崗位職責(zé)、任職條件企業(yè)和員工雙方已經(jīng)實(shí)際履行，把實(shí)際履行的事項(xiàng)進(jìn)行書面化，這種情況之下，可以無需征得員工本人同意，但是需要把書面化的崗位職責(zé)、任職條件向員工本人進(jìn)行公示、告知。若并未實(shí)際履行或者崗位職責(zé)、任職條件并不存在，或者比較模糊的情況之下，重新確定或者厘清崗位職責(zé)、任職條件，則需要征得員工本人同意；反之，若雙方因職責(zé)、任職條件發(fā)生爭議，企業(yè)會(huì)處于被動(dòng)和不利地位，因?yàn)檫@屬于工作內(nèi)容的衍生，屬于增加員工本人的義務(wù)，故此，需要雙方協(xié)商一致確定，建議通過書面文件保留雙方協(xié)商一致的證據(jù)。

如果員工不同意就崗位職責(zé)、任職條件進(jìn)行確認(rèn)怎么辦？

首先，崗位職責(zé)、任職條件明確之后，對(duì)員工進(jìn)行公示、告知是必要的；其次，對(duì)于通用類的崗位職責(zé)、任職條件，可以升級(jí)為崗位任職管理制度，通過民主協(xié)商的方式來管控風(fēng)險(xiǎn)；最后，從權(quán)利和義務(wù)對(duì)等的角度可以與員工溝通，既然不愿意承擔(dān)義務(wù)，則可能面臨無法繼續(xù)任職的問題。

●企業(yè)能否單方安排競聘上崗

在2008年《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前夕，華為安排7千多名老員工先辭職后競聘上崗，當(dāng)時(shí)引起社會(huì)的廣泛關(guān)注和討論。企業(yè)對(duì)內(nèi)部崗位實(shí)施競聘上崗，有利于人才的合理流動(dòng)，若涉及調(diào)整工作內(nèi)容、或者變更工作地點(diǎn)，則會(huì)受到勞動(dòng)法律的制約。

根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)和員工雙方都必須按照勞動(dòng)合同約定的時(shí)間、期限、地點(diǎn)，用約定的方式，按質(zhì)、按量全部履行自己承擔(dān)的義務(wù)，不能部分履行義務(wù)，也不得擅自變更勞動(dòng)合同。簡言之，企業(yè)和員工任何一方均不得隨意改變現(xiàn)狀。

從法律風(fēng)險(xiǎn)管控的角度來說，競聘上崗讓員工的工作內(nèi)容（崗位）處于不確定性狀態(tài)中，這種不確定性通常會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)合同內(nèi)容，尤其是工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬的變更。在這樣的背景之下，我們理解企業(yè)在法律層面無法單方安排員工參加競聘上崗；但是基于勞動(dòng)關(guān)系的特殊屬性——管理和被管理的關(guān)系，通常而言員工會(huì)“自愿”參加競聘上崗。

在操作層面，企業(yè)在操作競聘上崗時(shí)，首先，應(yīng)當(dāng)保留員工自愿參加競聘上崗的記錄；其次，企業(yè)應(yīng)當(dāng)以書面形式向員工說明競聘上崗成功與失利之后，對(duì)應(yīng)的工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件、勞動(dòng)保護(hù)等事宜。若未明確告知員工競聘上崗失利之后上述各項(xiàng)事宜，那么，這種競聘上崗容易在法律層面認(rèn)定為侵害員工權(quán)益，競聘上崗行為無效。同時(shí)，因?yàn)楦偲干蠉徱l(fā)的后續(xù)調(diào)崗、調(diào)薪等事宜，在合法性層面都會(huì)受到巨大挑戰(zhàn)，更不能根據(jù)競聘上崗結(jié)果作為解除員工的事由。2016年最高法《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》規(guī)定，用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。

●綜合考評(píng)是否能夠證明不勝任工作

員工不勝任是一個(gè)被反復(fù)討論的老話題，同時(shí)每年都會(huì)出現(xiàn)各類新問題。實(shí)踐中，企業(yè)對(duì)于不勝任的理解是多種多樣的，比如，工作成果不符合領(lǐng)導(dǎo)預(yù)期，工作中不配合領(lǐng)導(dǎo)或同事，處理不好與客戶之間的關(guān)系，無法完成承諾或公司安排的業(yè)績，工作態(tài)度不積極，工作中存在消極怠工的行為等等。但是，法律上對(duì)于不勝任的界定十分明確，即勞動(dòng)者不能按照要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同工作崗位人員的工作量，并且用人單位不得提高定額標(biāo)準(zhǔn)或者提高工作強(qiáng)度，使勞動(dòng)者無法完成指定任務(wù)。

工作量比較容易理解，這里不做贅述。對(duì)于工作任務(wù)，通俗理解是企業(yè)交給員工的工作。換言之，不勝任是對(duì)工作完成程度進(jìn)行的一種評(píng)價(jià)，既然是程度性的評(píng)價(jià)，必然是可衡量、可量化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。從勞動(dòng)法律的角度看，企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行考評(píng)的工具中，直接排序法、強(qiáng)制分布法，無法界定“不勝任”；關(guān)鍵事件法、書面描述法、360度考核法，無法單獨(dú)界定“不勝任”；關(guān)鍵業(yè)績指標(biāo)法（KPI），可以單獨(dú)界定不勝任。換言之，如果考評(píng)工具選擇得不夠恰當(dāng)，則無法得出法律上的不勝任。那么，基于此啟動(dòng)的員工不勝任解雇，亦會(huì)被認(rèn)定為違法解除勞動(dòng)合同。

故此，在實(shí)務(wù)操作和風(fēng)險(xiǎn)管控層面，首先，企業(yè)應(yīng)當(dāng)選擇能夠?qū)ぷ魍瓿沙潭冗M(jìn)行客觀評(píng)價(jià)的工具，同時(shí)對(duì)員工的評(píng)價(jià)核心應(yīng)當(dāng)是工作完成程度；其次，在制定評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確評(píng)價(jià)結(jié)論與勝任力之間的關(guān)系；最后，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)最好是與員工協(xié)商確定，或者評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)向員工進(jìn)行了公示、告知，注意保留公示、告知的記錄。

●綜合考評(píng)與調(diào)崗、調(diào)薪的法律邏輯關(guān)系

相對(duì)于綜合考評(píng)結(jié)果對(duì)應(yīng)到不勝任及解除勞動(dòng)合同而言，根據(jù)綜合考評(píng)結(jié)果對(duì)員工進(jìn)行調(diào)整、調(diào)薪，法律賦予了企業(yè)更大的用工自主權(quán)。這種用工自主權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合“三性”原則，即合法性、合理性、關(guān)聯(lián)性。其中，合法性是指調(diào)崗調(diào)薪依據(jù)應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，這里包含三種情形：

第一種情形，有明確的法律條文做支撐，經(jīng)過梳理盤點(diǎn)之后會(huì)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行勞動(dòng)法律對(duì)于企業(yè)單方調(diào)整員工崗位規(guī)定的情形并不多，調(diào)薪的情形幾乎不存在。

第二種情形，符合雙方的事先約定，這是企業(yè)調(diào)崗調(diào)薪最為核心的依靠，當(dāng)然這也是企業(yè)最容易忽略的內(nèi)容，即很多企業(yè)通常不會(huì)事先與員工約定清楚何種條件或者情形之下，企業(yè)可以對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪。

第三種情形，企業(yè)有正當(dāng)?shù)睦碛?，即企業(yè)需要舉證為什么需要對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪，通常這是比較高難度的舉證操作。合理性是指崗位職級(jí)要合理、薪酬待遇要合理，建議跨1-2個(gè)職級(jí)，跨度太大，合理性舉證難度越大，同時(shí)企業(yè)需要舉證佐證，定薪的依據(jù)是什么，這個(gè)依據(jù)是否合法、客觀、合理。關(guān)聯(lián)性是指崗位前后有關(guān)聯(lián)或者與員工的職業(yè)經(jīng)歷有關(guān)聯(lián)，這是確保員工能夠從事新工作的基本要求。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，如果企業(yè)事先與員工就考評(píng)結(jié)論與調(diào)崗調(diào)薪進(jìn)行了約定，約定得越是清楚具體，越不容易發(fā)生爭議；反之，企業(yè)則需要面臨重重的舉證責(zé)任。

●職業(yè)經(jīng)理人聘用中的勞動(dòng)法律問題

勞動(dòng)合同書、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、崗位聘用協(xié)議、績效考核這五項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是職業(yè)經(jīng)理人勞動(dòng)關(guān)系管理不可或缺的內(nèi)容，是支撐職業(yè)經(jīng)理人勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)框架，當(dāng)然除此之外還有可能存在股權(quán)激勵(lì)、薪酬激勵(lì)等事宜。

“員工能進(jìn)能出”中的勞動(dòng)法律問題

企業(yè)內(nèi)部員工能進(jìn)，是指招聘錄用，根據(jù)國企混改有關(guān)政策的要求，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公開招聘，按照公正、公開、競爭、擇優(yōu)錄取的原則，面向社會(huì)進(jìn)行招錄員工，同時(shí)避免就業(yè)歧視。為什么會(huì)提出這樣的要求，可以追根溯源至計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，那時(shí)候接班制、頂替制，職工子女解決就業(yè)等等，當(dāng)年大慶油田招聘錄用改革，亦引起職工的不滿，從而引發(fā)了群體事件。當(dāng)然，隨著國企各項(xiàng)改革的推進(jìn)，公開招聘成為大勢(shì)所趨。能出，是指能夠依法解除勞動(dòng)合同。從勞動(dòng)法律角度來看，企業(yè)進(jìn)行員工能出管理時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)：

●解除、終止勞動(dòng)合同法定原則

這是企業(yè)內(nèi)部管理員工能出的核心原則，因?yàn)楦鶕?jù)勞動(dòng)法律規(guī)定，解除、終止勞動(dòng)合同的依據(jù)、程序主要源自《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。換言之，企業(yè)解除、終止勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合《勞動(dòng)合同法》對(duì)于解除、終止情形（條件）的規(guī)定，即法律嚴(yán)禁企業(yè)與員工在法律規(guī)定之外約定解除、終止勞動(dòng)合同的情形（條件）。根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來看，有些企業(yè)在員工任用上具有很強(qiáng)的行政色彩，企業(yè)方處于相對(duì)比較強(qiáng)勢(shì)的地位，在涉及解除、終止勞動(dòng)合同時(shí)并不太重視勞動(dòng)法律規(guī)定，而當(dāng)面臨當(dāng)事員工上訪、訴訟時(shí)，企業(yè)通常處于比較被動(dòng)的地位。

●勞動(dòng)合同的解除條件和情形

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同解除的規(guī)定主要集中在第三十六條至第四十一條，分別為協(xié)商解除勞動(dòng)合同、勞動(dòng)者提前通知解除勞動(dòng)合同、勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同、用人單位單方解除勞動(dòng)合同、無過失性辭退、經(jīng)濟(jì)性裁員。每種不同的規(guī)定，分別對(duì)應(yīng)不同的幾類具體的情形。由于篇幅原因，本文不具體展開介紹，僅就企業(yè)日常管理常用的形式進(jìn)行介紹。

有關(guān)協(xié)商解除勞動(dòng)合同，顧名思義，企業(yè)和員工就解除勞動(dòng)合同相關(guān)事宜經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致，所謂一致是雙方任何協(xié)商解除的各項(xiàng)條件，一般通過雙方簽署的協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議來落實(shí)協(xié)商的成果。實(shí)踐中，有企業(yè)認(rèn)為，只要企業(yè)方愿意出錢，或者有正當(dāng)?shù)睦碛?，或者溝通協(xié)商多次等，員工就必須接受協(xié)商，顯然這是一種認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。

有關(guān)企業(yè)單方解除勞動(dòng)合同，其中，試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件，主要是針對(duì)試用期內(nèi)員工管理，也是目前最重要、最有效的讓員工退出的機(jī)制。從勞動(dòng)法律的角度來講，首先，需要企業(yè)設(shè)定具體的錄用條件，這些條件應(yīng)當(dāng)是客觀的、具體的、可衡量的，比如，招聘入職過程中存在不誠信行為的、試用期內(nèi)被確診為患有精神類疾病的、身體健康狀況導(dǎo)致不符合任職條件的等；其次，錄用條件應(yīng)當(dāng)向員工進(jìn)行公示、告知；最后，通過工作記錄、述職報(bào)告等固定員工試用期內(nèi)的行為及表現(xiàn)，在試用期內(nèi)及時(shí)作出解除勞動(dòng)合同處理。

違紀(jì)解除勞動(dòng)合同是員工退出機(jī)制的一種形式，也是目前企業(yè)管理員工的有效依據(jù)之一。何為嚴(yán)重違紀(jì)，則需要企業(yè)根據(jù)自身的實(shí)際情況，完善、制定勞動(dòng)紀(jì)律的條款，勞動(dòng)紀(jì)律條款應(yīng)當(dāng)符合合法性、合理性、可操作性等方面的特征，盡量避免主觀性的評(píng)價(jià)或描述，盡量做到對(duì)于違紀(jì)行為的界定具體、明確、清晰等。

不勝任解除勞動(dòng)合同亦是員工退出機(jī)制的一種形式，這種退出形式是難度最大的形式，前面提到如何界定不勝任，后續(xù)則需要通過工作記錄、述職報(bào)告、工作總結(jié)等收集員工的行為證據(jù)，從而得出員工不勝任工作的結(jié)論；對(duì)于不勝任的員工，需要針對(duì)前期考核中發(fā)現(xiàn)的不足進(jìn)行培訓(xùn)，或者對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗；培訓(xùn)或者調(diào)崗之后仍然無法勝任工作的，企業(yè)方可啟動(dòng)解除勞動(dòng)合同程序，遇到三期、醫(yī)療期等情況，則無法繼續(xù)根據(jù)不勝任進(jìn)行解除。從操作程序上，需要經(jīng)過兩次不勝任；從操作證據(jù)上，每個(gè)環(huán)節(jié)都需要保留證據(jù)；從操作效果上，實(shí)踐中很多企業(yè)無法駕馭通過不勝任合法解除。

另外，一種常見的情形是患病員工解除，即醫(yī)療期滿不能從事原工作，也不能從事企業(yè)另行安排的工作，實(shí)踐中，有些國有企業(yè)存在內(nèi)部退養(yǎng)的政策或者病退的政策，這也是國有企業(yè)安置患病員工的一種路徑。

“收入能增能減”中的勞動(dòng)法律問題

企業(yè)內(nèi)部的收入能增能減，從勞動(dòng)法律的角度來看，核心在于構(gòu)建個(gè)人績效、組織績效與個(gè)人收入之間的法律邏輯關(guān)系。企業(yè)在構(gòu)建這種法律邏輯關(guān)系的時(shí)候，需要注意以下問題：

●有關(guān)薪酬結(jié)構(gòu)調(diào)整的類型

實(shí)踐中，薪酬結(jié)構(gòu)的調(diào)整有幾種類型，重新切蛋糕模式，即重新劃分薪資結(jié)構(gòu)，豐富薪酬的組成項(xiàng)目；做增量模式，即在現(xiàn)有的薪酬待遇基礎(chǔ)之上，增加福利、獎(jiǎng)金等項(xiàng)目；做減法模式，即減少、取消福利、獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼等項(xiàng)目。重新切蛋糕和做減法這兩種模式，都是觸動(dòng)員工核心利益的做法，同樣也涉及勞動(dòng)法律問題；做增量模式，阻力雖然非常小，引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)非常小，但是會(huì)面臨工資總額增加帶來的壓力。

●有關(guān)薪酬調(diào)整類型中的法律問題

根據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)報(bào)酬屬于勞動(dòng)合同的必備條款，當(dāng)然也是勞動(dòng)合同的核心內(nèi)容，勞動(dòng)報(bào)酬的調(diào)整，需要與員工協(xié)商一致之后方可實(shí)施，當(dāng)然面臨做增量的時(shí)候，比如，增加工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼、福利等，員工通常不會(huì)持反對(duì)意見，所以即便存在法律風(fēng)險(xiǎn)，也是處于可控的范圍。對(duì)于國有企業(yè)而言，并非是想增加就增加，一是受制于工資總額，二是對(duì)于福利、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金等支付存在不同于其他類型企業(yè)的限制，道理其實(shí)很簡單，這里分配的是國有資產(chǎn)，分配國有資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律法規(guī)政策的規(guī)定執(zhí)行。

重新切蛋糕模式，通常是把員工的固定工資劃分為基本工資、崗位工資、績效工資等項(xiàng)目，通常有兩種操作路徑：一種是重新切，這種落地難度比較大，需要全體員工有高度的共識(shí)；一種是先完善個(gè)人考評(píng)機(jī)制，以個(gè)人考評(píng)撬動(dòng)個(gè)人薪酬模式的變動(dòng)。無論采用哪種操作思路，首先，都應(yīng)當(dāng)通過培訓(xùn)、宣導(dǎo)就變革達(dá)成共識(shí)，植入新的理念、觀點(diǎn)；其次，薪酬方案已經(jīng)注意民主管理事宜，這是方案落地的重要保障，也是預(yù)防群體事件、法律風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措；最后，薪酬是核心的核心，主要保留各操作環(huán)節(jié)的記錄。

做增量和做減法模式，應(yīng)當(dāng)圍繞個(gè)人績效達(dá)成、組織績效達(dá)成做文章，對(duì)個(gè)人績效進(jìn)行定性、定量的管理，涉及崗位職責(zé)、績效考核、組織績效等等，篇幅所限這里不再展開論述。

綜上，國企混改中的“三能”機(jī)制，旨在優(yōu)化現(xiàn)狀，提高員工的工作積極性，建立科學(xué)合理的用人、留人、淘汰機(jī)制，這個(gè)過程中離不開勞動(dòng)法律的理解和適用，甚至可以說，勞動(dòng)法律在用人、留人、淘汰機(jī)制方面起到基石的作用。

作者 勞達(dá)laboroot研發(fā)咨詢中心總監(jiān)、高級(jí)咨詢顧問、合伙人