摘 要：房地產(chǎn)合作開發(fā)中，雙方共同出資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，所有權(quán)證均登記在一方名下的，非登記一方除非取得了生效的形成性法律文書，否則不能直接依據(jù)合作開發(fā)協(xié)議或者其他生效法律文書取得物權(quán)，亦不能基于“合法建造”取得物權(quán)，其享有的只能是債權(quán)。如果登記一方進入破產(chǎn)程序，非登記一方只能向管理人申報債權(quán)，且其債權(quán)只能是在合作項目進行清算后，就剩余價值按照投資比例所應(yīng)分配的收益。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)企業(yè);破產(chǎn);破產(chǎn)債權(quán)

一、 問題的提出

A公司是具有相關(guān)資質(zhì)的專門從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)法人，B公司不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。A公司與B公司簽署了合作開發(fā)房地產(chǎn)協(xié)議，協(xié)議主要約定：1. 雙方按比例共同出資，以A公司的名義競買土地使用權(quán);2. 雙方以股份方式進行合作開發(fā)，包括以后項目的生產(chǎn)經(jīng)營過程中的投資、收益均以各自的股份比例進行投入和分配;3. 競買地塊的土地使用權(quán)和開發(fā)權(quán)屬雙方共同所有，由雙方建立合資、合作關(guān)系，以股份方式進行合作開發(fā)，風(fēng)險共擔(dān)、利益共享。后在開發(fā)經(jīng)營過程中，A公司因自身債務(wù)被債權(quán)人申請破產(chǎn)重整。經(jīng)查，A公司的主要財產(chǎn)為案涉登記在其名下的土地使用權(quán)及其地上建筑物。問，B公司對合作開發(fā)的項目享有何種權(quán)利？此權(quán)利應(yīng)當如何處理？

二、 實踐分歧

對于這個問題，司法實務(wù)中存在較大分歧。有的判決認為非登記一方享有的是物權(quán)。比如，在淄博市臨淄區(qū)城市建設(shè)綜合開發(fā)公司與淄博敬業(yè)燃料有限公司房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案中，法院認為，合作開發(fā)房地產(chǎn)項目約定以一方名義辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，該土地使用權(quán)雖然登記在該方名下，但該土地使用權(quán)屬于雙方共同投資合作開發(fā)期間所取得的共同財產(chǎn)，并非該方單獨所有的財產(chǎn)。

而有的判決卻認為是債權(quán)。比如，在深圳富山寶實業(yè)有限公司與深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區(qū)福永物業(yè)發(fā)展總公司、深圳市金安城投資發(fā)展有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案中，法院認為，合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的收益分配請求權(quán)屬于債權(quán)，而非對合作項目的土地使用權(quán)和地上建筑物享有物權(quán)。

上述兩個案例雖然發(fā)生時間不同，但都是最高人民法院作出的終審判決。由此可以看出，最高院不同的承辦法官對這個問題的看法有所不同。那么在合作開發(fā)房地產(chǎn)中，基于共同出資取得的土地使用權(quán)及其他權(quán)證均登記在破產(chǎn)一方名下，非登記合作方對合作項目享有的到底是物權(quán)還是債權(quán)呢？

三、 法律分析

非登記合作方是否享有物權(quán)的分析：根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，物權(quán)的取得分為基于法律行為的取得和基于非法律行為的取得?；诜尚袨槿〉玫牟粍赢a(chǎn)物權(quán)必須以登記為生效要件，除法律另有規(guī)定外，未經(jīng)登記的不產(chǎn)生物權(quán)的效力。而基于非法律行為取得不動產(chǎn)物權(quán)的，不以登記為生效要件。本案中，B公司要想通過法律行為取得物權(quán)，就必須辦理不動產(chǎn)登記，而B公司未辦理不動產(chǎn)登記，因此B公司不能基于法律行為取得物權(quán)，只可能基于非法律行為取得物權(quán)。《物權(quán)法》第二十八條至第三十一條是關(guān)于基于非法律行為取得物權(quán)的規(guī)定，包括基于合法建造、政府征收決定、生效法律文書、繼承等。而本案中，非登記的合作方不可能通過繼承、政府征收決定直接取得物權(quán)，而只可能通過合法建造和生效法律文書取得物權(quán)，下面就這兩種情況予以詳細分析。

第一，關(guān)于是否可以基于合法建造取得物權(quán)的問題。

首先，《物權(quán)法》第一百四十二條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。即建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)一般屬于建設(shè)用地使用權(quán)人。

其次，雖然《物權(quán)法》第三十條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。但是房地產(chǎn)開發(fā)不同于一般的自有住房建設(shè)，其所建房屋具有交易目的和市場流通性。為此，在依照《物權(quán)法》第三十條判定物權(quán)原始取得主體時，需要著重考慮保障交易安全，依法保護第三人信賴利益的因素。因此，合法建造取得物權(quán)，應(yīng)當包括兩個前提條件，一是必須有合法的建房手續(xù)，完成特定審批，取得合法土地權(quán)利，符合規(guī)劃要求;二是房屋應(yīng)當建成。

再次，雖然建造不需要通過法定的登記公示方式產(chǎn)生物權(quán)效力，但國家對建造行為的法律要求和行政管理，尤其是通過上述土地使用權(quán)登記和規(guī)劃施工許可等制度，對外會產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利推定和權(quán)利公示效果，第三人可通過上述證件主體等權(quán)利外部表征去推定建造事實行為成就時的物權(quán)狀態(tài)和物權(quán)主體，實際上起到保障交易安全的目的。不動產(chǎn)登記部門亦是以土地使用權(quán)等相應(yīng)證書登記主體作為房屋所有權(quán)初始登記主體。

由此可見，相關(guān)法律和政府管理部門，均是以建造行為實施過程中所必須具有的土地使用權(quán)證書等作為明確其所有權(quán)，進行所有權(quán)登記的前提和根據(jù)。如果認可上述證件登記主體之外的合作開發(fā)主體屬于依據(jù)建造事實行為原始取得所有權(quán)的主體，就會與上述規(guī)定所明確的所有權(quán)登記主體出現(xiàn)矛盾，會使后續(xù)的物權(quán)處分因法律物權(quán)主體和事實物權(quán)主體的不一致而陷入混亂，造成更大范圍的權(quán)利沖突，導(dǎo)致不動產(chǎn)管理制度不統(tǒng)一和執(zhí)行標的權(quán)屬不清等問題，使物權(quán)公信原則難以落實。

因此，合作開發(fā)不等同于共同建造，建造行為必須在依法辦理土地使用權(quán)登記和取得相關(guān)規(guī)劃、建設(shè)等證書的情況下，才能在建造事實行為完成時產(chǎn)生設(shè)立物權(quán)的法律效力。本案中，土地使用權(quán)證、建筑用地規(guī)劃許可證、建筑工程規(guī)劃許可證、施工許可證等記載的權(quán)利人均為A公司。即在案涉房屋開發(fā)的立項、規(guī)劃、建設(shè)過程中，A公司是相關(guān)行政審批機關(guān)確定的建設(shè)方，B公司僅依據(jù)其與A公司的合作開發(fā)協(xié)議，并不能直接認定其為《物權(quán)法》第三十條規(guī)定的合法建造人，并因事實行為而當然取得物權(quán)。

第二，關(guān)于是否可以基于生效法律文書取得物權(quán)的問題。

訴訟法理論上，根據(jù)所裁決的訴的不同種類或不同性質(zhì)，判決可以分為確認判決、給付判決和形成判決。確認判決是單純確認當事人之間法律關(guān)系存在或不存在的判決;給付判決是在認定原告請求權(quán)存在的基礎(chǔ)上，判令對方履行義務(wù)的判決;形成判決是指變動現(xiàn)存法律關(guān)系的判決。學(xué)界通說認為，形成判決可導(dǎo)致物權(quán)變動，給付判決和確認判決不能引起物權(quán)變動。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第七條是關(guān)于發(fā)生物權(quán)變動效力的生效法律文書的規(guī)定，該條進一步解釋了什么樣的法律文書才能導(dǎo)致物權(quán)的變動。雖然該條規(guī)定僅明確提出了分割共有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的生效法律文書，但一個“等”字為理論研討和司法裁量預(yù)留了空間，能夠更加靈活的適應(yīng)實踐的需要。而這個自由裁量的度也是有限的，必須是能夠“改變原有物權(quán)關(guān)系”的法律文書。這也進一步印證了只有形成性生效法律文書才能導(dǎo)致物權(quán)的變動。

綜上，本案中非登記合作方不能通過合法建造直接取得物權(quán);如果想通過生效法律文書取得物權(quán)的，則必須取得形成性生效法律文書，否則不能取得物權(quán)。

四、 處理思路

如前面所述，非登記合作方只有通過形成性生效法律文書才能取得物權(quán)。本部分的分析分為兩種情況，第一是已基于形成性生效法律文書取得了物權(quán);第二是沒有取得物權(quán)。

（一）已基于形成性生效法律文書取得了物權(quán)

如果非登記合作方通過訴訟或者仲裁取得了分割共有不動產(chǎn)的形成文書，那么對合作開發(fā)的房地產(chǎn)就享有物權(quán)，且是共有物權(quán)。依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，共有物權(quán)分為按份共有和共同共有。共有人對共有物沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。并且因共有物產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)，除非法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在對內(nèi)關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有權(quán)利、承擔(dān)債務(wù)，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。償還債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔(dān)份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償。因此，本案中，所有不動產(chǎn)權(quán)證都登記在破產(chǎn)一方，第三人正常情況下很難知道這種共有關(guān)系，因合作開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)，合作雙方對外應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。非破產(chǎn)一方承擔(dān)的責(zé)任超出自己的份額的，可以就超出部分向破產(chǎn)一方申報債權(quán)。

對于非因合作開發(fā)項目產(chǎn)生的破產(chǎn)債務(wù)，非破產(chǎn)一方不應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。非破產(chǎn)一方可以在合作開發(fā)項目清算后，按照雙方約定份額分割利益。如果能夠進行實物分割的，則進行實物分割。比如對建成的房屋就面積和數(shù)量進行分割，并分別辦理不動產(chǎn)登記。如果實物難以分割或者因分割會減損價值的，可以對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割。比如，不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的B公司無法取得合作土地使用權(quán)登記，這時就可以就價值進行分割。分割后屬于A公司的財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)，用于清償A公司的所有債權(quán)人。

如果實物分割后，沒有辦理登記的，依據(jù)《物權(quán)法》第三十一條的規(guī)定，B公司處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)的效力。A公司處分該不動產(chǎn)的，對于超出自己份額的部分屬于無權(quán)處分，第三人可能構(gòu)成善意取得。如果第三人善意取得了物權(quán)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第三十條的規(guī)定，B公司無法取回該財產(chǎn)的，若轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在A公司破產(chǎn)申請受理前，則B公司因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)，作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償;若轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在A公司破產(chǎn)申請受理后的，因A公司破產(chǎn)管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致B公司損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。

（二）沒有取得物權(quán)

如果非登記合作方?jīng)]有取得形成性生效法律文書，則不能對合作開發(fā)的房地產(chǎn)享有物權(quán)，其享有的只能是債權(quán)。如基于確認判決或給付判決享有的要求登記合作方辦理不動產(chǎn)權(quán)屬變更或更正登記的債權(quán)、基于合作開發(fā)協(xié)議享有的要求登記合作方分配資產(chǎn)收益的債權(quán)。在無法辦理登記的情況下，非登記合作方就只能向破產(chǎn)方的管理人申報債權(quán)。基于共擔(dān)風(fēng)險、共享收益的約定，非登記合作方的債權(quán)只能是在合作項目進行清算后，就剩余價值按照投資比例所應(yīng)分配的收益。

五、 小結(jié)

房地產(chǎn)合作開發(fā)中，雙方共同出資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，所有權(quán)證均登記在一方名下的，非登記一方除非取得了生效的形成性法律文書，否則不能直接依據(jù)合作開發(fā)協(xié)議或者其他生效法律文書取得物權(quán)，亦不能基于“合法建造”取得物權(quán)，其享有的只能是債權(quán)。如果登記一方進入破產(chǎn)程序，非登記一方只能向管理人申報債權(quán)，且其債權(quán)只能是在合作項目進行清算后，就剩余價值按照投資比例所應(yīng)分配的收益。

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作者簡介：

張連，重慶海川企業(yè)清算有限公司。