丁卯

今年6月，歐盟委員會(huì)（下稱歐委會(huì)）發(fā)布《針對(duì)外國政府補(bǔ)貼的促進(jìn)公平競爭白皮書》（下稱白皮書），提出針對(duì)非歐盟國家政府補(bǔ)貼的審查制度框架。此次白皮書的公開征求意見窗口期截止于2020年9月23日。這份白皮書是歐盟制定針對(duì)外國政府補(bǔ)貼立法的第一步，立法草案計(jì)劃于2021年正式提交立法機(jī)關(guān)。預(yù)計(jì)2021年中旬，審查非歐盟國家補(bǔ)貼制度相關(guān)法律法規(guī)會(huì)正式出臺(tái)。

白皮書為歐盟再添一種新型監(jiān)管工具

方達(dá)律師事務(wù)所合伙人周博指出，此次白皮書的出臺(tái)，旨在保護(hù)歐盟企業(yè)免受外國補(bǔ)貼導(dǎo)致的扭曲效應(yīng)。其項(xiàng)下規(guī)定了針對(duì)外國補(bǔ)貼擬采取的措施，這將為歐盟再添一種新型監(jiān)管工具，使得歐委會(huì)能夠?qū)ν鈬顿Y特別是針對(duì)來自中國的投資展開廣泛審查。

周博介紹，白皮書規(guī)定了3個(gè)執(zhí)法模塊，以對(duì)在歐盟引起扭曲的外國補(bǔ)貼進(jìn)行監(jiān)管。

模塊一為審查和解決市場扭曲問題的一般機(jī)制。該機(jī)制使歐委會(huì)及其成員國政府能夠依據(jù)職權(quán)對(duì)獲得外國補(bǔ)貼的企業(yè)進(jìn)行調(diào)查。在該模塊下，調(diào)查分為初步審查階段和進(jìn)一步調(diào)查階段。在有證據(jù)表明外國補(bǔ)貼造成扭曲效應(yīng)的情況下，歐委會(huì)進(jìn)一步調(diào)查程序?qū)?dòng)。如果確定補(bǔ)貼將造成市場扭曲，歐委會(huì)可施加救濟(jì)措施。

模塊二為針對(duì)利用外國補(bǔ)貼收購歐盟企業(yè)導(dǎo)致扭曲效應(yīng)情形設(shè)立的強(qiáng)制申報(bào)制度。該項(xiàng)下規(guī)定的程序與歐委會(huì)現(xiàn)有合并控制審查制度類似。如果交易方使用外國補(bǔ)貼為收購歐盟目標(biāo)業(yè)務(wù)的控制權(quán)交易進(jìn)行融資，且目標(biāo)業(yè)務(wù)的營業(yè)額超過1億歐元，則交易方需要就該收購交易向歐委會(huì)申報(bào)。

“除營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)以外，歐委會(huì)也會(huì)考慮其他輔助標(biāo)準(zhǔn)，如交易規(guī)模或申報(bào)前3年獲得的財(cái)政支持總金額。”周博稱。

值得注意的是，白皮書中規(guī)定的控制范圍大于合并控制制度下的控制范圍，可涵蓋使用外國補(bǔ)貼收購35%以上的股份或投票權(quán)或其他重大影響的交易。申報(bào)過程中，交易方應(yīng)當(dāng)“維持現(xiàn)狀”，在獲得批準(zhǔn)前不得進(jìn)行交割。如果發(fā)現(xiàn)補(bǔ)貼性收購將導(dǎo)致扭曲效應(yīng)，歐委會(huì)可通過施加救濟(jì)措施批準(zhǔn)交易或禁止交易。

模塊三旨在解決對(duì)公共采購領(lǐng)域產(chǎn)生的扭曲效應(yīng)。與模塊二中的強(qiáng)制申報(bào)制度類似，白皮書要求獲得任何外國補(bǔ)貼的投標(biāo)人在參加公共領(lǐng)域招標(biāo)時(shí)向招標(biāo)國政府進(jìn)行申報(bào)。白皮書中提出的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)包括，申報(bào)前3年獲得了外國補(bǔ)貼或者獲得的補(bǔ)貼金額超過特定門檻。

“如果中標(biāo)人可能涉及外國補(bǔ)貼且正在接受調(diào)查，相關(guān)公共采購程序可能需要待調(diào)查結(jié)果出來后才能進(jìn)行。如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)確實(shí)存在導(dǎo)致扭曲效應(yīng)的外國補(bǔ)貼，則享受補(bǔ)貼的投標(biāo)人可能失去參與現(xiàn)有甚至未來公共采購程序的資格?！敝懿┨嵝训?。

白皮書規(guī)定了補(bǔ)貼的最低標(biāo)準(zhǔn)

周博介紹，在外國補(bǔ)貼的范圍方面，白皮書將其界定為非歐盟國家的政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的、使受助人獲益的財(cái)政支持，包括直接向在歐盟設(shè)立的企業(yè)提供的外國補(bǔ)貼，向在歐盟以外設(shè)立的企業(yè)提供、但由在歐盟設(shè)立的當(dāng)事方使用的或用于幫助對(duì)歐盟企業(yè)進(jìn)行收購或用于參與公共采購的外國補(bǔ)貼。

白皮書指出，提供外國補(bǔ)貼并非一定出于經(jīng)濟(jì)目的，提供補(bǔ)貼的方式也可能有所不同。例如，外國政府可以向歐盟境外的母公司提供如選擇性激勵(lì)的企業(yè)稅收制度等形式的補(bǔ)貼，該母公司隨后可通過集團(tuán)內(nèi)部交易為位于歐盟的子公司提供資金；外國政府可能通過提供優(yōu)惠融資、貸款擔(dān)保和其他降低資金成本等方式操控并購交易；提供專門稅收優(yōu)惠（所得稅減免）或由政府支持型投資基金或中介機(jī)構(gòu)提供資金等措施，其直接目的可能在于為企業(yè)的境外投資提供支持。

周博透露，白皮書將非歐盟國家“連續(xù)3年授予企業(yè)20萬歐元補(bǔ)貼”作為歐盟及其成員國啟動(dòng)審查的最低門檻，該等外國補(bǔ)貼將不會(huì)受到審查。

“白皮書對(duì)于‘補(bǔ)貼一詞的定義借鑒了現(xiàn)有WTO規(guī)則下的概念，但預(yù)計(jì)在適用時(shí)將較為寬泛?！敝懿┓Q。

白皮書還列舉了幾類較可能造成扭曲效應(yīng)的外國補(bǔ)貼形式，周博舉例道，如出口融資補(bǔ)貼，對(duì)陷入財(cái)務(wù)困境的企業(yè)提供債務(wù)豁免，進(jìn)行不限金額或期限的擔(dān)保，一般性稅收豁免以外的針對(duì)個(gè)別企業(yè)的單獨(dú)稅收豁免，直接為收購提供資金的補(bǔ)貼等。

“除上述形式以外，白皮書還提出其他多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)用以個(gè)案分析具體的扭曲效應(yīng)，包括補(bǔ)貼金額、受益人情況、市場情形、受益人在歐盟境內(nèi)的經(jīng)營狀況等?！敝懿┨嵝训?。

如果確定存在實(shí)際或潛在的扭曲效應(yīng)，白皮書提出可進(jìn)一步適用一項(xiàng)歐盟利益測試，該測試旨在平衡相關(guān)補(bǔ)貼造成的扭曲效應(yīng)以及可能對(duì)歐盟產(chǎn)生的積極影響。進(jìn)行比較時(shí)，需要考慮公共政策利益，如創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)、實(shí)現(xiàn)氣候中和及環(huán)境保護(hù)、數(shù)字化轉(zhuǎn)換、安全、公共秩序以及公共安全和韌性等。

“不過上述歐盟利益測試是否會(huì)進(jìn)一步具體化還有待觀察，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)也有待細(xì)化?！敝懿┱f。

白皮書適用范圍廣泛，企業(yè)應(yīng)格外注意

周博指出，白皮書提出的方案適用范圍非常廣泛，中國企業(yè)及相關(guān)利益方應(yīng)格外注意。

“白皮書特別以鋁和半導(dǎo)體這兩個(gè)對(duì)中國來說至關(guān)重要且具有戰(zhàn)略意義的行業(yè)為例，說明外國補(bǔ)貼可能會(huì)產(chǎn)生扭曲效應(yīng)。盡管沒有明確針對(duì)中國，但這些措施的出臺(tái)使得近幾個(gè)月來歐洲和世界各地本就瞬息萬變的外國直接投資管制環(huán)境更加不確定。”周博認(rèn)為。

周博分析，因擔(dān)憂在新冠肺炎疫情危機(jī)的背景下，中國以較低的價(jià)格收購不良海外資產(chǎn)，而且中國可能比其他主要經(jīng)濟(jì)體更早、更快地從危機(jī)中復(fù)蘇，各方均在加快推動(dòng)相關(guān)監(jiān)管措施的出臺(tái)。

“目前，歐盟在市場監(jiān)管層面對(duì)于在歐洲經(jīng)營或有投資活動(dòng)的中國企業(yè)已逐漸形成合圍之勢，中國企業(yè)（特別是國企）在歐盟的收購行為有可能同時(shí)受到多重審查并用的局面。在應(yīng)對(duì)上，中國企業(yè)可以考慮從以下角度來維護(hù)自己的權(quán)益。”金杜中國管委會(huì)主席、金杜法律研究院理事長張毅稱。

首先，考慮到歐盟補(bǔ)貼審查方案對(duì)于補(bǔ)貼所包含的行為會(huì)作出擴(kuò)大解釋，時(shí)間上至少在過去3年內(nèi)的補(bǔ)貼都有可能被追溯審查。這對(duì)于在歐盟已設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的中國企業(yè)或在歐盟境內(nèi)有較多業(yè)務(wù)的中國企業(yè)，若在近年享受過中國政府補(bǔ)貼需盡早做合規(guī)自查，評(píng)估是否及時(shí)切割與補(bǔ)貼掛鉤的特定業(yè)務(wù)?；驈姆杉軜?gòu)上，與可能被認(rèn)定在中國市場有法定壟斷地位的母公司從控制權(quán)角度進(jìn)行剝離。

其次，歐盟立法程序遵循相對(duì)公開、鼓勵(lì)利益相關(guān)方積極參與的規(guī)則。中國企業(yè)應(yīng)考慮通過聘請(qǐng)專業(yè)法律人士或聯(lián)系相應(yīng)主管外貿(mào)的政府機(jī)構(gòu)等多種渠道，向歐盟決策者發(fā)聲。對(duì)于審查門檻、陳述和辯護(hù)權(quán)、舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵問題，要據(jù)理力爭，維護(hù)自己的基本投資利益。

張毅指出，當(dāng)前歐盟主流輿論越來越多地對(duì)進(jìn)入歐洲的中國企業(yè)發(fā)出抱怨，歐洲決策者也缺乏對(duì)中國全面、系統(tǒng)的認(rèn)知，并采取了防御措施。至今，歐盟仍將中國企業(yè)的快速發(fā)展簡單歸結(jié)為高補(bǔ)貼和高壟斷產(chǎn)物。

“對(duì)于日趨嚴(yán)格的并購機(jī)制，中國投資者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真評(píng)估并預(yù)測市場上對(duì)其當(dāng)前及未來涉及政府補(bǔ)貼的投資可能出現(xiàn)的批評(píng)聲音，并就該等投資可能帶來的積極影響準(zhǔn)備清晰、自洽的說明?！睆堃憬ㄗh。

歐盟中國商會(huì)呼吁減少貿(mào)易壁壘

日前，歐盟中國商會(huì)（下稱商會(huì)）向歐委會(huì)正式提交對(duì)白皮書的反饋意見。商會(huì)認(rèn)為，白皮書倡議的新法律工具或?qū)樵跉W發(fā)展或有意對(duì)歐投資的非歐盟企業(yè)和中國企業(yè)帶來法律和商業(yè)壁壘。商會(huì)呼吁，歐委會(huì)慎重分析新制度工具的“合法性、合理性和必要性”。

歐盟中國商會(huì)會(huì)長周立紅指出，白皮書將直接影響包括中國企業(yè)在內(nèi)的所有外國企業(yè)在歐盟的合法權(quán)益和法律環(huán)境，引起商會(huì)嚴(yán)重關(guān)切。她希望，歐盟慎重考慮中國企業(yè)意見，減少外國企業(yè)在歐發(fā)展的商業(yè)和投資壁壘，為外國公司包括中國公司提供公平、透明和非歧視的法律和市場環(huán)境。

“增加新制度工具將一定程度導(dǎo)致歐盟法律規(guī)范重疊甚至沖突，增加歐盟內(nèi)部市場經(jīng)營企業(yè)或外國企業(yè)進(jìn)入歐盟市場的負(fù)擔(dān)及行政管理成本，造成歐盟營商環(huán)境和吸引投資法律的不確定性?！敝芰⒓t稱。

周立紅認(rèn)為，新政策工具涉嫌違反歐盟國際條約下的承諾和義務(wù)，尤其是WTO規(guī)定下的國民待遇和非歧視原則等。

“白皮書中描述的制度規(guī)則存在概念標(biāo)準(zhǔn)不明晰、不合理，程序權(quán)利不對(duì)等或者違反法律基本原則等情況?！敝芰⒓t說。

自白皮書發(fā)布后，商會(huì)組建了包括律師、企業(yè)代表和歐洲事務(wù)專家等在內(nèi)的工作小組。同時(shí)，商會(huì)向成員開展密集的問詢和交流工作。在近日發(fā)布的年度報(bào)告中，商會(huì)向歐盟機(jī)構(gòu)和成員國提出8條重點(diǎn)政策建議，其中包括建議歐盟對(duì)白皮書及相關(guān)立法做好充分的可行性評(píng)估。