法官如此裁判刑事審判要點解析·刑法總則卷

2.刑事司法解釋的效力

【裁判規(guī)則】司法解釋的時間效力依附于對應的刑法，可以適用于其發(fā)布之前的犯罪行為，但針對同一問題先后有不同司法解釋的，要根據(jù)有利于被告人的原則處理。司法解釋有法定的形式，符合條件的才能在裁判文書中援引，其他規(guī)范性文件只能作為裁判論理依據(jù)。

以上所論的從舊兼從輕原則，是針對刑法的適用而言的，解決的是立法發(fā)生變化時法律選擇適用問題。刑事司法解釋不是立法，而是關于在司法工作中如何具體應用刑法條文的規(guī)定，目的在于解決法律適用中的疑難問題，統(tǒng)一法律適用，避免執(zhí)法不統(tǒng)一。關于司法解釋的效力問題，可以從兩個方面把握。

第一，司法解釋的時間效力。

司法解釋的時間效力依附于相應刑法條文，但有例外。一般而言，刑事司法解釋不存在有無溯及力問題，可以適用于尚未生效的所有案件。其時間效力與其對應的刑法條文一致，刑法條文可以適用于某個犯罪的，司法解釋也可以適用。但如果對同一問題先后存在不同的司法解釋的，則應當貫徹從舊兼從輕的原則，適用有利于被告人的司法解釋。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（2001年12月7日頒布，以下簡稱“司法解釋時間效力規(guī)定”）作出如下規(guī)定：“一、司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。二、對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三、對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動?！?/p>

上述規(guī)定中關于司法解釋“效力適用于法律的施行期間”的規(guī)定，體現(xiàn)了司法解釋沒有獨立的時間效力問題，而是依附于相應的法律條文。

我國刑法中有些條文規(guī)定了多個量刑幅度，而對于什么情況下在上一個量刑幅度內量刑即升檔量刑，往往缺乏明確規(guī)定。在沒有明確依據(jù)的情況下，辦案人員有時會較為保守，輕易不升檔量刑，但如果一旦有了相應的司法解釋依據(jù)，升檔量刑就成了應有之義。這樣的司法解釋同樣適用于其出臺之前的行為，因為其是對法律條文的細化規(guī)定，并沒有創(chuàng)設法律。即使沒有相應的司法解釋，司法人員同樣可以合理地理解法條，行使自由裁量權，做出相應的處理。比如，《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行，其中對貪污罪規(guī)定了三個量刑幅度，但沒有具體的數(shù)額標準，直至2016年4月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“貪污賄賂司法解釋”）才開始實施，解釋中對貪污罪的定罪量刑標準作了明確規(guī)定，這一解釋同樣適用于2016年4月18日之前的行為。

司法實踐中，對于這種情況下如何適用司法解釋存在不同認識，在何某某等人生產、銷售假藥案中，辯方就提出了這樣的辯護意見。

被告人何某某與陳某（另案處理）于2011年起合伙承包了浙江某醫(yī)藥有限公司（以下簡稱浙江某公司）中藥部，經銷中藥飲片。后何某某分別與安徽省亳州市某中藥飲片廠（以下簡稱亳州某藥廠）法定代表人何某禮（另案處理）、亳州市某中藥材飲片有限公司（以下簡稱亳州某公司，2015年7月16日被注銷）法定代表人即被告人師某商定，以掛靠其業(yè)務員的形式取得該兩家企業(yè)的法人授權委托書、公司營業(yè)執(zhí)照、藥品生產許可證等證明材料，并與該兩家企業(yè)簽訂虛假購銷合同，由該兩家企業(yè)為其虛開增值稅專用發(fā)票、提供公司賬戶收轉貨款，何某某則按照開具的增值稅專用發(fā)票票面金額5%作為“管理費”支付給該兩家企業(yè)。2012年7月至2014年10月，何某某多次從亳州市康美中藥城等地購買未經批準生產、未經檢驗出廠的中藥飲片，進行包裝、貼牌，并偽造遠光藥廠、國苑公司的成品檢驗報告書、銷售清單，冒充亳州某藥廠、亳州某公司生產的中藥飲片，以亳州某藥廠、亳州某公司名義銷往浙江某公司。由浙江某公司中藥部將上述中藥飲片銷往臺州、寧波等地婦產醫(yī)院、中醫(yī)門診部和藥店等，至案發(fā)銷售金額共計人民幣350萬余元，其中以亳州某公司名義生產、銷售中藥飲片共計人民幣60余萬元。

一審法院于2016年3月18日作出〔2 0 1 5〕浙臺刑二初字第2 5 號刑事判決：（1）被告人何某某犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣六百萬元；（2）被告人師某犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三十萬元；（3）扣押的中藥飲片由扣押機關依法處理；（4）被告人何某某的違法所得予以沒收，上繳國庫。

二審期間，師某的辯護人認為，師某被控行為發(fā)生在2012年至2014年6月，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對生產、銷售假藥罪并未有情節(jié)特別嚴重的規(guī)定，原審卻適用2014年12月1日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，認定師某的犯罪行為屬情節(jié)特別嚴重，違背從舊兼從輕的刑法原則。

二審法院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對生產、銷售假藥罪雖未有情節(jié)特別嚴重的細化規(guī)定，但2014年12月生效的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條將“生產、銷售金額五十萬元以上的”規(guī)定為生產、銷售假藥罪中的“其他特別嚴重情節(jié)”。根據(jù)“司法解釋時間效力規(guī)定”第2條規(guī)定：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！痹瓕徴J定師某生產、銷售假藥的行為屬情節(jié)特別嚴重，于法有據(jù)。師某的辯護人就此所提異議不能成立，不予采納。2016年6月17日二審法院維持了一審判決。

本案中就涉及能否適用犯罪行為發(fā)生后的司法解釋，認定犯罪有“其他特別嚴重情節(jié)”，進而提升量刑幅度，判處較重刑罰。二審法院認為，“司法解釋時間效力規(guī)定”第2條規(guī)定：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！倍景感袨榘l(fā)生時對于何謂有“其他特別嚴重情節(jié)”沒有相關司法解釋規(guī)定，故可以適用新的解釋。在本案犯罪行為發(fā)生期間，對于假藥問題已經有司法解釋予以規(guī)定，但并未規(guī)定“其他特別嚴重情節(jié)”的認定標準，所以后來的司法解釋具有了適用的空間。如果之前的司法解釋對“其他特別嚴重情節(jié)”已有規(guī)定，且認定的條件比新解釋更嚴格，則新解釋不能適用。

（未完待續(xù)，作者為北京市朝陽區(qū)人民法院法官）