劉昱君 楊夢穎 孫萌

（華北理工大學(xué)，河北唐山 063000）

1 研究背景

2020 年，李克強(qiáng)總理在考察煙臺時說，地?cái)偨?jīng)濟(jì)、小店經(jīng)濟(jì)是就業(yè)崗位的重要來源是人間的煙火，和“高大上”一樣，是中國的生機(jī)。重啟地?cái)偨?jīng)濟(jì)，增加就業(yè)崗位，釋放小商販的活力，對于解決民眾的收入問題和帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要作用。

鑒于我國尚未明確小商販的商主體地位，這一部分存在立法空白。長久以來，商事主體由商法法定，身份資格的獲取要經(jīng)過商事登記。但是一些從事營利性經(jīng)營性活動的個人，無法在現(xiàn)有條件下通過法律準(zhǔn)入門檻，獲得商主體地位認(rèn)證來維護(hù)自己的合法權(quán)益。在國家鼓勵地?cái)偨?jīng)濟(jì)的背景下促成小商販商主體地位的合法化，使之成為商個人中的一種，有助于統(tǒng)一指導(dǎo)思想，建立更為系統(tǒng)化、體系化的商事主體制度。在有法可依的基礎(chǔ)上，各地對小商販地?cái)偨?jīng)營進(jìn)行規(guī)范化管理，放管得當(dāng)，既不“一刀切”抵制，也不“大撒把”放任。這有利于地?cái)偨?jīng)濟(jì)保持持續(xù)活力。

2 研究現(xiàn)狀

2.1 法律規(guī)范現(xiàn)狀

2.1.1 法律、行政法規(guī)規(guī)定

我國現(xiàn)行的法律中并無有關(guān)小商販地位界定的條文。根據(jù)現(xiàn)行《民法總則》和相關(guān)商事法律規(guī)定，我國商主體分為商個人、商法人和商合伙。其中，商個人的具體表現(xiàn)形式有：個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人獨(dú)資企業(yè)。此外，其他以從事營利性活動為目的的個人或家庭，如電商、股民、手工匠人等也可包含在內(nèi)?？v觀民法典的條文，也無“地?cái)偨?jīng)營者”“地?cái)偨?jīng)營權(quán)”的類似規(guī)定。

2.1.2 地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定

《廣東省食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理?xiàng)l例》的實(shí)施標(biāo)志著廣東地?cái)偤戏ɑ?；大冶市發(fā)布了《關(guān)于開放臨時夜市場所促進(jìn)市民消費(fèi)的公告》，表示開放臨時夜市，設(shè)置攤位；2020 年5 月，南京市發(fā)布臨時外擺攤點(diǎn)指導(dǎo)意見，提出在現(xiàn)有3400 個臨時攤點(diǎn)基礎(chǔ)上，新增134 處，共1410 個臨時外擺攤點(diǎn)。目前為止，已有上海、黃岡、成都等城市以及陜西、廣東、山東等省份先后出臺相關(guān)規(guī)定，明確鼓勵小商販的經(jīng)營活動[2]。

2.2 理論研究現(xiàn)狀

2.2.1 小商販與商主體制度

由于我國尚未出臺關(guān)于小商販的法律法規(guī)，其法律概念無從確定。楊小雁在《論我國小商販的法律地位》一文中，指出了小商販的理論爭議，概括其法律特征，并嘗試定義[5]。雷宇在《商主體形態(tài)探討——以我國現(xiàn)實(shí)存在的主體小商販為例》中，劉斌在《小商販合法化問題研究》中都認(rèn)為可以將小商販的商主體地位明確界定，通過商法規(guī)范小商販的經(jīng)營行為[4]。

2.2.2 小商販與商行為法律規(guī)范

地?cái)偨?jīng)濟(jì)背景下，小商販經(jīng)營場所不固定，流動性大。這一點(diǎn)與個體工商戶等商主體不同。但是小商販從事的經(jīng)營活動與法定商主體的經(jīng)營活動一樣，呈現(xiàn)出連續(xù)性、常態(tài)化的特點(diǎn)。有的流動商販常年從事特定小商品的販賣，只是地點(diǎn)不一。他們經(jīng)營行為自由，經(jīng)營范圍、是否擺攤、何時擺攤、何地?cái)[攤都是自由選擇，無需特別批準(zhǔn)。這與營業(yè)權(quán)自由類似，體現(xiàn)了商法經(jīng)營自由的基本原則。因此，小商販的經(jīng)營行為可以受商業(yè)行為規(guī)范調(diào)整，受商法規(guī)制。

3 地?cái)偨?jīng)濟(jì)中小商販商主體地位界定

3.1 小商販商主體地位界定的可行性

3.1.1 經(jīng)營活動以營利為目的

營利性是商的本質(zhì)。商主體通常以營業(yè)的方式進(jìn)行商行為，以獲取利益為目的，連續(xù)地從事經(jīng)營活動。而小商販進(jìn)行的經(jīng)營活動也是為了獲取利潤，增加經(jīng)濟(jì)收入。小商販一般屬于低收入群體，包括失業(yè)人員，農(nóng)民，低學(xué)歷人員，創(chuàng)業(yè)人員等?，F(xiàn)代工業(yè)化背景下，對就業(yè)者學(xué)歷、技術(shù)、能力提出了更高的要求。所以，他們無法從事高收入高水平工作，但能通過擺地?cái)偨?jīng)營低成本生意維持生計(jì)，滿足基本生活需要。因此，營利性是小商販經(jīng)營行為的本質(zhì)。

3.1.2 經(jīng)營活動自由選擇

地?cái)偨?jīng)濟(jì)中，流動商販多從事食品、日常生活用品等小商品販賣活動。其中不乏有長期從事某一特定小商品販賣活動的商販。他們經(jīng)營進(jìn)入與退出自由，機(jī)會平等享有，經(jīng)營范圍選擇自由甚至多變。這在一定程度上體現(xiàn)了商事主體的營業(yè)權(quán)與營業(yè)自由。

憲法賦予公民基本的勞動權(quán)是小商販從事經(jīng)營活動的法理基礎(chǔ)。小商販通過自己的銷售勞動，從消費(fèi)者那里獲得收益。在商品買賣交換的過程中，不僅體現(xiàn)了商法經(jīng)營自由的原則，也體現(xiàn)了平等交換的原則。

3.1.3 對個人債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任

商個人對其經(jīng)營債務(wù)須承擔(dān)無限責(zé)任。小商販對自己從事的經(jīng)營活動也是自負(fù)盈虧。擺地?cái)偟母冻雠c收入成正相關(guān)，基本上是多勞多得，少勞少得，不勞不得。如果經(jīng)營不善，虧損要自己承擔(dān)。如果小商販的商品有質(zhì)量瑕疵，也要為自己的經(jīng)營行為承擔(dān)責(zé)任。這與商個人以全部財(cái)產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任具有一致性。

3.2 小商販商主體地位合法化途徑

3.2.1 完善法律法規(guī)

鑒于我國沒有明確小商販的商主體地位，這一部分存在立法空白。可以對地?cái)偨?jīng)濟(jì)背景下小商販的概念、特征、權(quán)能、限制等作出明確規(guī)定。較之個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶或個人獨(dú)資企業(yè)等商個人，小商販的經(jīng)營規(guī)模小，資金少，無固定的經(jīng)營場所。立法應(yīng)立足其特殊性，提供法律服務(wù)大于設(shè)置限制會更加合理[1]。

3.2.2 簡化登記程序

我國現(xiàn)行設(shè)立登記的程序較繁瑣，可簡化小商販擺地?cái)偟怯泜浒赋绦颍m用申請人承諾制，以形式審查為主。這符合重啟地?cái)偨?jīng)濟(jì)背景下流動商販數(shù)量猛增的現(xiàn)實(shí)情況。不僅可以降低準(zhǔn)入門檻，提高小商販的積極性，而且有助于政府監(jiān)管，防止地?cái)偨?jīng)濟(jì)跑偏。

3.2.3 落實(shí)地方政策

到2020 年6 月4 日為止，已有上海、黃岡、成都等城市，以及陜西、廣東、山東等省份先后明確鼓勵地?cái)偨?jīng)濟(jì)，各省份也出臺了相關(guān)政策。重啟地?cái)偨?jīng)濟(jì)要因地制宜，根據(jù)各城市的情況落實(shí)相關(guān)政策，鼓勵小商販流動經(jīng)營。這有利于進(jìn)一步提升社會對小商販的認(rèn)可度，促進(jìn)其商主體地位合法化。

4 地?cái)偨?jīng)濟(jì)中的小商販商主體地位合法化意義

4.1 小商販的商事權(quán)利得以維護(hù)

小商販商主體地位合法化之前，其沒有明確的法律定位，權(quán)利義務(wù)沒有明確的法律要求。商主體地位合法化之后，對于其商事權(quán)利與義務(wù)可以提供統(tǒng)一要求。在重啟地?cái)偨?jīng)濟(jì)背景下，小商販可行使自己的法定權(quán)利，維護(hù)自己的合法利益，并尋求有效的救濟(jì)途徑[3]。這能減少小商販的從業(yè)顧慮，提高其積極性。

4.2 小商販的經(jīng)營行為受法律規(guī)制

小商販商主體地位合法化后，國家完善法律法規(guī)，使小商販經(jīng)營行為受到明確的法律規(guī)制。比如，從事食品制作銷售的小商販質(zhì)量不合格可以通過法律法規(guī)禁止其再從事該種經(jīng)營。另外，阿里巴巴、京東、蘇寧相繼推出地?cái)偨?jīng)濟(jì)扶持計(jì)劃，市場經(jīng)濟(jì)手段在地?cái)偨?jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了作用。政府通過行政規(guī)制手段設(shè)置流動攤點(diǎn)，劃撥經(jīng)營場地等進(jìn)行管理。地?cái)偨?jīng)濟(jì)將在經(jīng)濟(jì)、行政、法律三種規(guī)制手段作用下，保持良性持續(xù)發(fā)展。

4.3 小商販經(jīng)營與城市治理的矛盾得以解決

現(xiàn)代化城市治理與地?cái)偨?jīng)濟(jì)一直存在著矛盾。誠然，擺地?cái)倳硪恍┴?fù)面效應(yīng)，比如制造垃圾污水、造成交通擁堵、影響市容市貌等。但是通過對小商販商主體地位合法化，明確其權(quán)利義務(wù)，對擺地?cái)傔M(jìn)行法律規(guī)制。這對于實(shí)施規(guī)范化管理，平衡小商販經(jīng)營與城市治理的矛盾，降低負(fù)面效應(yīng)具有重要意義。讓地?cái)偨?jīng)濟(jì)與美麗城市和諧共存。

4.4 地?cái)偨?jīng)濟(jì)助力疫情后經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇

疫情期間大家居家隔離，店鋪暫停營業(yè)，工廠停工停產(chǎn)，失業(yè)人口增加，民眾面臨收入減少的窘境。2020 年4 月，城鎮(zhèn)失業(yè)率上升到了6.0%，比2019 年高了0.9%。重啟地?cái)偨?jīng)濟(jì)后，國家鼓勵小商販經(jīng)營活動。在這一背景下，促成小商販地位合法化能進(jìn)一步發(fā)揮地?cái)偨?jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，保障居民收入，實(shí)現(xiàn)自我脫貧。長遠(yuǎn)來看，這對于刺激消費(fèi)帶動生產(chǎn)，拉動后疫情時期經(jīng)濟(jì)增長能提供長效助力。

5 結(jié)語

在重啟“地?cái)偨?jīng)濟(jì)”的背景下，推動小商販地位合法化對于以商法規(guī)制小商販經(jīng)營活動，平衡擺地?cái)偱c城市秩序的矛盾，充分發(fā)揮地?cái)偨?jīng)濟(jì)的活力，助力經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。