張磊 俞小海

一、基本案情

朱某某、郝某某均在某縣承包魚(yú)塘，明知與某鎮(zhèn)某村民委員會(huì)簽訂的土地承包到期后應(yīng)自行拆除附近自建房屋等建筑物，二人拒不拆除。為獲得政府拆遷賠償，朱、郝兩人欲共同制作燃燒瓶、使用手機(jī)錄制視頻通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播，起哄鬧事，給政府造成負(fù)面影響，意圖向政府施壓，以在拆遷中獲利。2018年5月7日8時(shí)許，朱某某在個(gè)人違建平房門前用21個(gè)空啤酒瓶制作燃燒瓶，其中2個(gè)用信納水制作，其余均為用水制作的假冒燃燒瓶，在燃燒瓶制作完畢后擺放在空地上。朱某某將2個(gè)假燃燒瓶掛在自己脖子上，揚(yáng)言與政府領(lǐng)導(dǎo)玩命，同歸于盡，朱某某用火點(diǎn)燃其中2個(gè)用信納水制作的燃燒瓶，當(dāng)場(chǎng)燃燒并摔碎，同時(shí)由郝某某將朱某某點(diǎn)燃燃燒瓶的過(guò)程和威脅語(yǔ)言用個(gè)人手機(jī)錄制成視頻，通過(guò)個(gè)人微信群及微信朋友圈進(jìn)行傳播，造成嚴(yán)重的負(fù)面社會(huì)影響，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于本案定性，有以下幾種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，朱某某、郝某某的行為構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪。朱某某通過(guò)點(diǎn)燃2個(gè)燃燒瓶并當(dāng)場(chǎng)摔碎的方式誤導(dǎo)他人以為其余燃燒瓶也會(huì)燃燒進(jìn)而極有可能導(dǎo)致出現(xiàn)險(xiǎn)情，實(shí)際上是編造虛假的險(xiǎn)情信息，而通過(guò)郝某某錄制視頻并在微信群發(fā)布的行為屬于在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播。郝某某明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，二人的行為均構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，朱某某、郝某某的行為構(gòu)成尋釁滋事罪。微信朋友圈不只是傳統(tǒng)意義上只有家人和好友組成，而是由許多社會(huì)關(guān)系組建而成，朋友圈其實(shí)已經(jīng)具有了媒體屬性，所以微信朋友圈不是私域，而是一個(gè)公共場(chǎng)所。朱某某、郝某某利用信息網(wǎng)絡(luò)在微信朋友圈編造、散布虛假信息、起哄鬧事，損壞政府公信力，擾亂社會(huì)秩序，其行為符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，朱某某、郝某某的行為不構(gòu)成犯罪。一方面，燃燒并摔碎啤酒瓶的行為客觀上不會(huì)導(dǎo)致險(xiǎn)情，錄制視頻并在朋友圈發(fā)布的行為不屬于編造、故意傳播虛假信息。另一方面，朱某某等人行為的主觀動(dòng)機(jī)并不是起哄鬧事，而是為了在拆遷中獲得更大利益，實(shí)際上是一種利益訴求的表達(dá)，錄制燃燒啤酒瓶的過(guò)程和威脅語(yǔ)言視頻并在微信群發(fā)布，不是抹黑、丑化政府形象的不實(shí)信息，而是對(duì)客觀行為的記錄和自身情緒宣泄，將朱某某等人的行為認(rèn)定為編造、散布虛假信息，起哄鬧事，過(guò)于勉強(qiáng)，其行為不宜以犯罪論處。

三、評(píng)析意見(jiàn)

上述爭(zhēng)議的核心，在于對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪中“編造虛假信息”的理解與把握。2013年9月6日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》），明確將“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂”認(rèn)定為刑法第293條第1款第4項(xiàng)，以尋釁滋事罪定罪處罰。由此看來(lái)，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事行為的犯罪對(duì)象是編造的虛假信息，對(duì)此，理論上和實(shí)務(wù)中均存在不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，本案中朱某某的行為可以認(rèn)定為編造虛假信息在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，郝某某的行為可以認(rèn)定為明知是編造的虛假信息在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂，故同意第二種意見(jiàn)，即以尋釁滋事罪定罪處罰。

（一）關(guān)于虛假信息的范圍問(wèn)題

虛假信息的范圍確定是利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪司法認(rèn)定中首先需要解決的問(wèn)題。我國(guó)刑法和司法解釋并未對(duì)本罪涉及的“編造的虛假信息”所涉范圍作出明確。在《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》頒行之后，《刑法修正案（九）》新增了編造、故意傳播虛假信息罪。從罪狀表述來(lái)看，編造、故意傳播虛假信息罪和《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款關(guān)于尋釁滋事罪的表述具有高度相似性。由于編造、故意傳播虛假信息罪將編造的虛假信息限定為險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情四種，由此產(chǎn)生了如何理解與把握利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪涉及的“編造的虛假信息”的問(wèn)題。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，既然刑法第291條之一第2款將虛假信息的內(nèi)容限定為虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，就意味著編造或者傳播除此之外的虛假信息的行為不構(gòu)成犯罪，在《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》施行一段時(shí)間后，立法機(jī)關(guān)仍然增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪，明顯旨在否定《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款的規(guī)定，所以，該款規(guī)定應(yīng)當(dāng)自動(dòng)失效。[1]筆者不贊同上述觀點(diǎn)。

首先，《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款的規(guī)定和刑法第291條之一第2款規(guī)定的構(gòu)成要素并不相同。刑法第291條之一第2款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪規(guī)制的重點(diǎn)在于編造并傳播或故意傳播虛假信息這種行為導(dǎo)致社會(huì)秩序嚴(yán)重?cái)_亂，而《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的重點(diǎn)在于編造并散布或散布編造的虛假信息，起哄鬧事造成公共秩序嚴(yán)重混亂?！皣?yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”和“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”二者并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，但是《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的“起哄鬧事”則是刑法第291條之一第2款規(guī)定所沒(méi)有的。根據(jù)“兩高”對(duì)《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》的解讀，雖然在《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》征求意見(jiàn)過(guò)程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為以尋釁滋事罪定罪處罰違反了罪刑法定原則。但經(jīng)研究認(rèn)為，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為，是伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，有必要通過(guò)司法解釋予以明確。[2]由此看來(lái)，“起哄鬧事”這一構(gòu)成要素，決定了《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款和刑法第291條之一第2款調(diào)整的側(cè)重點(diǎn)并不相同。實(shí)際上，我國(guó)刑法所保護(hù)的信息類型，不僅包括了險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，還有涉及個(gè)人名譽(yù)、公民個(gè)人信息、商家信譽(yù)信息、證券期貨信息、恐怖信息等等。對(duì)于這些特定類型的信息，我國(guó)刑法都規(guī)定了專門的罪名。但是，針對(duì)某一類信息而實(shí)施的犯罪行為，完全有可能因?yàn)樵撔袨樗綆Щ蜓由斓哪硞€(gè)情形或者產(chǎn)生的更為嚴(yán)重的危害后果，而符合另一個(gè)法定刑更重的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)而以該罪名論處。

其次，編造、故意傳播虛假信息罪中的傳播，還包括明知是虛假的信息而放任傳播的行為，但是《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的散布或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的行為，并不包括明知是編造的虛假信息而放任散布的行為，二者在客觀行為方式上也存在差異。

再次，尋釁滋事罪法定刑高于編造、故意傳播虛假信息罪，這與上述分析的《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的編造并散布或散布編造的虛假信息行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)高于刑法第291條之一第2款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪也基本吻合。因此，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪所涉“編造的虛假信息”，既有可能是編造的虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，也可能是這四種虛假信息之外的其他信息。

本案中，朱某某、郝某某編造并傳播的將假燃燒瓶掛在脖子上揚(yáng)言與政府玩命的虛假信息，其行為本身不會(huì)突發(fā)造成重大人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失或者其他危險(xiǎn)情況，也不會(huì)造成火災(zāi)等災(zāi)害情況，因而從虛假信息的種類和范圍來(lái)看，并不屬于虛假“險(xiǎn)情”或者虛假“災(zāi)情”，而是屬于險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情四種信息之外的其他虛假信息。

（二）關(guān)于虛假信息的含義問(wèn)題

對(duì)此，有兩個(gè)方面需要予以厘清。

第一，虛假信息的對(duì)象認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的“虛假信息”，不是針對(duì)特定的自然人而捏造的虛假事實(shí)，而是針對(duì)不特定的自然人或者單位、公共事件而編造的虛假信息。如果針對(duì)特定的自然人，捏造損害其名譽(yù)的虛假事實(shí)，并在網(wǎng)絡(luò)上散布的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的“捏造事實(shí)誹謗他人”。[3]筆者認(rèn)為，針對(duì)特定的自然人而捏造的虛假事實(shí)也是編造虛假信息的一種。《網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件司法解釋》第5條第2款規(guī)定的行為核心在于行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)散布編造的虛假信息這一工具手段起哄鬧事進(jìn)而破壞公共秩序，其與利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的構(gòu)成要素并不完全相同，且散布針對(duì)特定自然人而捏造的虛假信息起哄鬧事造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，完全符合利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪的構(gòu)成要件。因此，利用信息網(wǎng)絡(luò)散布編造的虛假信息起哄鬧事，既包括針對(duì)特定的自然人而捏造的虛假信息，也包括針對(duì)不特定的自然人或者單位、公共事件而編造的虛假信息。本案中，朱某某、郝某某編造并傳播的將假燃燒瓶掛在脖子上揚(yáng)言與政府玩命的虛假信息，就是針對(duì)朱某某本人和當(dāng)?shù)卣笤於鴣?lái)。

第二，虛假信息“虛假性”的認(rèn)定。從漢語(yǔ)詞義上來(lái)理解，虛假信息是指與事實(shí)不符合的消息。而謠言是指沒(méi)有根據(jù)的消息。一般來(lái)說(shuō)，沒(méi)有根據(jù)的信息往往與事實(shí)不符，但是與事實(shí)不符的信息并不都是沒(méi)有根據(jù)，因此虛假信息的外延要大于謠言。有學(xué)者基于刑法的謙抑性和限縮解釋的立場(chǎng)，認(rèn)為應(yīng)將本罪中的虛假信息理解為沒(méi)有根據(jù)的信息，而不能理解為與事實(shí)不符的信息。[4]有學(xué)者進(jìn)一步指出，本罪中的虛假信息應(yīng)當(dāng)作限制解釋，理解為“根本上虛假的信息”或者說(shuō)“沒(méi)有根據(jù)的信息”，其本質(zhì)是“謠言”。也就是說(shuō)，如果行為人散布的信息從根本上講是虛假的，該信息即屬于“虛假信息”;如果行為人散布的信息總體上基本屬實(shí)，只有部分情況不實(shí)，則不能認(rèn)定行為人編造、散布“虛假信息”?？傊緦賹?shí)但是部分失實(shí)的信息不屬于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的“虛假信息”。[5]根據(jù)上述學(xué)者觀點(diǎn)，只有完全沒(méi)有根據(jù)的信息才屬于利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪中的“虛假信息”，但是，某個(gè)信息是否沒(méi)有根據(jù)和是否與事實(shí)不符，這二者之間往往很難作出明確的界分。比如災(zāi)害事故發(fā)生后行為人編造夸大災(zāi)害事故后果的虛假信息，其具有一定的事實(shí)基礎(chǔ)，就“編造夸大災(zāi)害事故后果的虛假信息”整體來(lái)說(shuō)并非完全沒(méi)有根據(jù)（雖然與事實(shí)不符），但是就與真實(shí)的災(zāi)害事故后果而言行為人編造出來(lái)的“關(guān)于災(zāi)害事故后果的夸大成分”這一部分虛假信息，卻既與事實(shí)不符、也毫無(wú)根據(jù)。因此，基于不同的評(píng)價(jià)視角，完全可能對(duì)同一情形是否與事實(shí)不符和是否沒(méi)有根據(jù)得出不同的解釋結(jié)論。

據(jù)此筆者認(rèn)為，在討論虛假信息時(shí)不宜過(guò)多糾結(jié)該虛假信息是沒(méi)有根據(jù)還是與事實(shí)不符，也不宜過(guò)多糾結(jié)編造的虛假信息是全部虛假還是部分虛假，而應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注該虛假信息本身尤其是其“虛假”的成分是否具有可利用性，即主觀上犯罪行為人認(rèn)為該編造的虛假信息本身具有被利用的價(jià)值，客觀上利用該編造的虛假信息能夠?qū)崿F(xiàn)起哄鬧事并進(jìn)而造成公共秩序嚴(yán)重混亂。要使編造的虛假信息本身尤其是其“虛假”的成分具有可利用的價(jià)值，該編造的虛假信息必須與某種事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，即編造的虛假信息所要表達(dá)的是一個(gè)“事實(shí)”或“狀況”，只不過(guò)這個(gè)事實(shí)或狀況是虛假的。這不同于純粹表達(dá)個(gè)人觀點(diǎn)。散布不同于權(quán)威、主流觀點(diǎn)的個(gè)人觀點(diǎn)，即使該觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的、偏激的，比如針對(duì)房屋限購(gòu)、車牌限行等政策，認(rèn)為該類政策錯(cuò)誤、毫無(wú)道理、有失公平并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，不宜認(rèn)定為本罪中的散布“虛假信息”。本案中，朱某某、郝某某將21個(gè)啤酒瓶擺放在空地上，通過(guò)燃燒其中2個(gè)來(lái)營(yíng)造其他啤酒瓶也可以燃燒的假象，同時(shí)通過(guò)將2個(gè)假燃燒瓶掛在自己脖子上并揚(yáng)言與政府玩命來(lái)虛構(gòu)其與政府領(lǐng)導(dǎo)同歸于盡的事實(shí)，從整體上來(lái)看，朱某某所欲通過(guò)視頻和微信群傳播的信息是其編造、虛構(gòu)而來(lái)，從內(nèi)容上來(lái)看，這一虛假信息能夠被朱某某所利用，朱某某正是希望利用這一虛假信息，通過(guò)在信息網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事來(lái)達(dá)到給政府施壓，以在拆遷中獲利的目的。因此，本案所涉虛假信息屬于利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪中的“編造虛假信息”。

在虛假信息“虛假性”的認(rèn)定中，還有一個(gè)值得研究的問(wèn)題是，虛假信息是否需要被證實(shí)是虛假信息？有人認(rèn)為，將未經(jīng)證實(shí)的傳言發(fā)布在信息網(wǎng)絡(luò)上，不構(gòu)成“明知是編造的虛假信息而散布?！盵6]有學(xué)者在對(duì)涉虛假信息類尋釁滋事犯罪45 份刑事裁判文書(shū)作出梳理分析后得出，其中僅10起案件的裁判文書(shū)中存在權(quán)威部門辟謠環(huán)節(jié)或者是專門用證據(jù)證明了信息的虛假性。在其余的35起案件中，除2起案件屬于行為人不涉及信息虛假性問(wèn)題之外（網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪），其他33起案件往往僅是依據(jù)利益相關(guān)人的陳述（甚至沒(méi)有陳述）就直接將行為人在互聯(lián)網(wǎng)中發(fā)布或傳播信息的行為認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)虛假信息型尋釁滋事罪，并沒(méi)有對(duì)信息的虛假性作專門交代。[7]對(duì)此筆者認(rèn)為，從刑法調(diào)整的精確性出發(fā)，本罪中編造的虛假信息，應(yīng)當(dāng)是能夠被證實(shí)是虛假的信息。司法實(shí)踐中，對(duì)于編造的虛假信息的證實(shí)，一方面通過(guò)權(quán)威部門辟謠、專門機(jī)構(gòu)證明或有關(guān)證據(jù)證明編造信息的“虛假性”;另一方面，客觀事實(shí)的推進(jìn)也會(huì)證明案發(fā)時(shí)行為人所散布信息的“虛假性”，如行為人散布編造某事會(huì)發(fā)生的信息，但后來(lái)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展過(guò)程中并未發(fā)生行為人散布信息所針對(duì)的事實(shí)。本案中，朱某某編造的自己與政府領(lǐng)導(dǎo)同歸于盡的假象，因?yàn)槿紵康奶摷傩?，根本不?huì)發(fā)生朱某某死亡的結(jié)果，事后也證實(shí)了這一點(diǎn)。

綜上，朱某某將2個(gè)假燃燒瓶掛在自己脖子上，通過(guò)點(diǎn)燃旁邊2個(gè)真燃燒瓶摔碎并揚(yáng)言與政府玩命來(lái)虛構(gòu)其與政府領(lǐng)導(dǎo)同歸于盡的事實(shí)，后利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播，屬于編造虛假信息在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事;郝某某將朱某某點(diǎn)燃燃燒瓶的過(guò)程和威脅語(yǔ)言用個(gè)人手機(jī)錄制成視頻，通過(guò)個(gè)人微信群及微信朋友圈進(jìn)行傳播，屬于明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事;二人的行為造成嚴(yán)重的負(fù)面社會(huì)影響，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪定罪量刑。

注釋：

[1]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1067頁(yè)。

[2]參見(jiàn)最高人民檢察院法律政策研究室：《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉解讀》，《人民檢察》2013年第23期。

[3] 參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第三庭：《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2013年第21期。

[4] 參見(jiàn)孫萬(wàn)懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估》，《法學(xué)》2013年第11期。

[5] 參見(jiàn)黃華生、李文吉：《網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪司法適用問(wèn)題探析》，趙秉志主編：《刑法論叢》（2015年第1卷），法律出版社2015年版，第336頁(yè)。

[6]同前注[5]，第338頁(yè)。

[7]參見(jiàn)姜瀛：《網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪 “口袋效應(yīng)”之實(shí)證分析》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期。