自媒體洗稿現(xiàn)象的法律分析

李曉瑜

摘 要：自媒體洗稿已經(jīng)成為內(nèi)容創(chuàng)業(yè)、數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)中極具代表性的行業(yè)失范行為，是對原創(chuàng)精神的破壞，并已形成了網(wǎng)絡(luò)灰色產(chǎn)業(yè)鏈。通過分析自媒體洗稿現(xiàn)象的主要表現(xiàn)形式，厘定其偽原創(chuàng)、隱性抄襲的特征。從著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件出發(fā)，指出“思想與表達二分原則”“不合理引用”“接觸+實質(zhì)性相似”判定標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，并提出明確自媒體洗稿的侵權(quán)責(zé)任、補齊著作權(quán)保護法律短板、完善自媒體平臺監(jiān)管機制、加強行業(yè)自律自治等建議。

關(guān)鍵詞：洗稿;自媒體;法律;平臺監(jiān)管

中圖分類號：D922.8? ? ? ?文獻標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）27-0154-03

互聯(lián)網(wǎng)時代，以微信公眾號為典型代表的自媒體平臺已經(jīng)滲透到民眾生活的方方面面，網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作日益繁榮，發(fā)端于新聞采編領(lǐng)域的“洗稿”現(xiàn)象一經(jīng)與人工智能、自媒體結(jié)合，迅速成為知識產(chǎn)權(quán)保護中不可忽視的新型侵權(quán)行為。2018年微信公眾號“六神磊磊”聲稱被“洞見”“周沖的影像聲色”等公眾號洗稿的推文《這個事我忍了很久了，今天一定要說一下子》，將自媒體洗稿現(xiàn)象從小眾識別推向了大眾視野。之后陸續(xù)發(fā)生的微信公眾號“差評”因洗稿劣跡退還騰訊投資、“看客insight”投訴“精英說”洗稿、2019年財新記者斥責(zé)“喲喲鹿鳴”《甘柴劣火》洗稿、2020年開春時尚男刊《智族GQ》編輯副總監(jiān)何瑫被內(nèi)部舉報涉嫌洗稿等事件，更是將自媒體洗稿置于網(wǎng)絡(luò)空間治理、知識產(chǎn)權(quán)保護的重點關(guān)注范疇。

一、自媒體洗稿的主要表現(xiàn)形式

“洗稿”源自新聞采編界，是對新聞稿件抄襲現(xiàn)象的特定指稱，由于新聞稿件對時效性的特殊要求，個別從業(yè)者為了能在短時間內(nèi)制作出新的稿件，在保留新聞事實、重組他人語言、變更表達方式、增刪他人稿件內(nèi)容的基礎(chǔ)上進行“二次創(chuàng)作”，雖然能夠在技術(shù)上規(guī)避著作權(quán)對新聞事實的法律保護、復(fù)制率檢測，但其本質(zhì)上并無獨創(chuàng)性貢獻，而是對原創(chuàng)作者作品的一種隱性抄襲。

洗稿行為并非新生事物，從新聞采編到文學(xué)小說、圖文視頻，傳統(tǒng)媒體時代這種化抄襲為原創(chuàng)的行為一直屢禁不止，且容易在作品發(fā)行過程中被識別、被攔截。但隨著信息數(shù)據(jù)與傳播速度的井噴式增長，許多自媒體人為快速博取流量，在作品原創(chuàng)性不足甚至缺乏的情況下，利用人工智能、網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)、復(fù)制率檢測漏洞等對他人作品改頭換面，經(jīng)包裝、洗白后發(fā)表并大量轉(zhuǎn)發(fā)。例如黃志杰在個人微信公眾號上推送的《甘柴劣火》，雖開篇即聲明“文內(nèi)所有信息均來自官方認(rèn)可的、可信賴資源”，但經(jīng)對比不難發(fā)現(xiàn)其主要內(nèi)容還是來自付費傳統(tǒng)媒體的新聞報道，文中雖然予以了標(biāo)注但引用的合法性、合理性備受質(zhì)疑，難以排除“接觸+實質(zhì)性相似”的著作權(quán)侵權(quán)嫌疑。

除了常見的文字作品洗稿，時下勃興的抖音、快手、美拍等短視頻作品、音樂作品也是自媒體洗稿的重災(zāi)區(qū)，其多表現(xiàn)為對他人短視頻作品的剪接拼湊、更換背景音樂、在他人短視頻中插入動漫、多個音樂作品的混剪、對他人美食短視頻核心內(nèi)容的高度模仿等。由于不同的自媒體平臺之間尚存在傳播壁壘，大眾用戶通常只有在“關(guān)注公眾號”之后才能看到該平臺推送的作品，如果行為人對A公眾號的某原創(chuàng)作品進行洗稿并在B平臺發(fā)表，原創(chuàng)者和大眾用戶除非同時“關(guān)注”了兩個公眾號或者同時收到“轉(zhuǎn)發(fā)”，否則在海量信息的更新覆蓋下，很難及時發(fā)現(xiàn)作品之間的高度相似性。自媒體洗稿日益呈現(xiàn)出跨媒介、跨平臺、高頻率、廣范圍、高度隱蔽的特征。

在流量與經(jīng)濟利益捆綁的情況下，閱讀量10萬+的爆款文成了部分自媒體平臺和個人營銷、逐利的捷徑，10—30元/千字不等的洗稿低成本與數(shù)萬甚至10萬元以上的廣告高收入形成強烈對比，以兼職白領(lǐng)、在校大學(xué)生、自由職業(yè)者為主要群體的洗稿寫手、“萬能文章采集器、自媒體視頻采集王”為典型的自動洗稿軟件與自媒體平臺自動結(jié)合在一起，從寫手招募、洗稿技能培訓(xùn)、洗稿文定向采集到批量生產(chǎn)販賣，形成了有組織有分工的地下灰色產(chǎn)業(yè)鏈，活躍于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、短視頻網(wǎng)站、數(shù)字音樂等數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)中。2018年7月，國家版權(quán)局、網(wǎng)信辦、工信部、公安部聯(lián)合啟動的“劍網(wǎng)2018專項行動”劍指微博、頭條號、微信公眾號等自媒體洗稿行為，但在實踐中還是遭遇了平臺原創(chuàng)審核不力、抄襲界定與舉證艱難、版權(quán)司法保護不完善等現(xiàn)實難題。

二、自媒體洗稿的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定自媒體洗稿構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，必須具備原作者享有著作權(quán)、洗稿人主觀上有過錯、侵權(quán)事實客觀存在、侵權(quán)行為與結(jié)果之間具備因果關(guān)系等構(gòu)成要件。反觀自媒體中動輒沖上熱搜或點擊量10萬+的高度雷同爆款文，基本上都具備“神似形微異”的特征，可謂“熟悉的配方熟悉的味道”，客觀上形成抄襲效果和不良影響。在以秒來計算盈利的自媒體時代，為追求高熱度、廣流量、話語影響力和廣告營銷額，部分自媒體從業(yè)者主觀上一味迎合受眾的偏向性感官刺激，追求吸睛效果，在明知作品高度雷同、未經(jīng)原作者同意和付費的情況下，仍然進行洗稿、推送和轉(zhuǎn)載，主觀上故意侵權(quán)。證明洗稿行為與侵權(quán)結(jié)果之間的因果關(guān)系、確定其為抄襲，是追究侵權(quán)人法律責(zé)任、依法治理洗稿亂象的關(guān)鍵。

（一）“思想與表達二分原則”操作性不足

我國《著作權(quán)法》及其《實施條例》均明確規(guī)定，著作權(quán)法保護的對象為具有獨創(chuàng)性的、能被有形復(fù)制的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，“獨創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”是作品享有著作權(quán)保護的核心特征。該智力成果的載體可以是傳統(tǒng)紙媒，也可以是電子傳媒，自媒體時代的內(nèi)容創(chuàng)業(yè)者們在微博、頭條、快手、微信公眾號等運營平臺上發(fā)表的原創(chuàng)性作品，當(dāng)然地受到著作權(quán)法的保護。

關(guān)于作品“獨創(chuàng)性”的認(rèn)定，我國《著作權(quán)法》采用“思想與表達二分原則”，即法律著重保護的是作品表達方式的原創(chuàng)、排除對作品思想的保護。該二分原則設(shè)立的宗旨在于平衡原作者的權(quán)益與公共利益[1]，但作品思想與表達方式之間的邊界法律規(guī)定并不明晰，現(xiàn)有的學(xué)術(shù)不端檢測、微信公眾號侵權(quán)檢測系統(tǒng)等審查技術(shù)過于機械，根本無法實現(xiàn)對作品思想的精準(zhǔn)識別。與之形成鮮明對比的是各類反查重技術(shù)、人工智能降重軟件的不斷更新，“思想與表達二分原則”在實踐中作為侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的可操作性大打折扣。

洗稿文正是從法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊的“表達方式”入手，在抄襲、保留他人作品原創(chuàng)內(nèi)容、核心思想的基礎(chǔ)上，通過變換語序、篡改標(biāo)題、切換近義詞匯、打散重組、拼湊粘貼、填充近似案例、情節(jié)再生、交叉變更發(fā)表平臺等方式“偷梁換柱”，規(guī)避侵權(quán)檢測系統(tǒng)的機械審查，打著作權(quán)保護的擦邊球。盡管如此，洗稿文畢竟在“思想”上復(fù)制照搬原作品的內(nèi)容，而作品的內(nèi)容、思想與其結(jié)構(gòu)設(shè)計、案例分析等表達方式密切相關(guān)，尤其是以篡改標(biāo)題、變換語序等方式洗稿的推文，可以從“不合理引用”這個角度打開侵權(quán)認(rèn)定的突破口，2018年“看客insight”投訴“精英說”洗稿成功，即是例證。

（二）“接觸+實質(zhì)性相似”是可行的判定標(biāo)準(zhǔn)

“接觸+實質(zhì)性相似”是認(rèn)定洗稿侵權(quán)的另一個重要標(biāo)準(zhǔn)。所謂“接觸”，是指涉嫌侵權(quán)的洗稿人有合理的機會接觸了解到原作品，此與原作品的影響力、發(fā)布平臺、洗稿人的職業(yè)特性等有著密切的聯(lián)系?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，自媒體平臺推送的作品可以被任何關(guān)注該公眾號或雖不關(guān)注但通過朋友圈足以收到轉(zhuǎn)發(fā)的網(wǎng)民看到，作為專職從事洗稿的人而言，與其需求相符合的原作品完全可以通過人工或智能軟件采集到，認(rèn)定“接觸”完全可以成立。

建立在“接觸”前提下的“實質(zhì)性相似”，主要指向的是洗稿文與原作品在作品思想和表達方式上，足以使得普通讀者產(chǎn)生整體相同或相似的觀感，即前文所述“同樣的配方同樣的味道”。這個整體相似的觀感，來自普通讀者對兩個作品之間的結(jié)構(gòu)布局、文章立意、主要情節(jié)設(shè)計以及人物關(guān)系設(shè)定等的比對，在確定原作品具備獨創(chuàng)性的前提下，辨識洗稿文足以使人產(chǎn)生與原作品的混淆。之前在瓊瑤訴于正著作權(quán)侵權(quán)案中，法院即采用了該判定標(biāo)準(zhǔn)。除了“整體觀感相同”外，還可以依托電子軟件進行“抽象—過濾—比較”的方法，在過濾掉著作權(quán)保護范圍之外的“思想”“新聞事實”等的基礎(chǔ)上，將“表達”部分的相似性進行比對，這種判定標(biāo)準(zhǔn)實際還是“思想與表達二分原則”的應(yīng)用。目前司法實務(wù)中，采取“整體觀感相同”來認(rèn)定自媒體洗稿侵權(quán)，更為可行。

著作權(quán)兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬性，項下包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等17類子權(quán)利，著作權(quán)人可以通過數(shù)字出版發(fā)行、收取使用費等實現(xiàn)原創(chuàng)作品的價值變現(xiàn)。通過“接觸+實質(zhì)性相似”，可以認(rèn)定自媒體洗稿構(gòu)成了對原作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，這是對原創(chuàng)精神的蠶食和擠壓。

三、自媒體洗稿的法律治理對策

在人工智能技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)傳播力、影響力的加持下，自媒體洗稿灰色產(chǎn)業(yè)踐踏法律、失德牟利、缺乏社會責(zé)任感、引發(fā)數(shù)字出版業(yè)惡性競爭的負(fù)面影響呈幾何倍數(shù)增長，并已然呈現(xiàn)出向?qū)W術(shù)領(lǐng)域蔓延的勢頭，這種野蠻生長的無序狀態(tài)必須通過系統(tǒng)的手段予以治理。

（一）明確洗稿侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，補齊法律短板

偽原創(chuàng)本質(zhì)[2]和流水化作業(yè)，是自媒體洗稿現(xiàn)象的重要特征，打擊治理洗稿亂象需要從這兩方面同時著手。一方面針對其偽原創(chuàng)本質(zhì)，對于實踐中相對“技術(shù)低端”的洗稿行為，可以通過“不合理引用他人作品”是否超過1/3篇幅或特定字?jǐn)?shù)為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其構(gòu)成抄襲。在反抄襲檢測軟件的加持下，這類洗稿所占比例相對較低，較易識別、過濾。對于檢測系統(tǒng)不能過濾但是與原創(chuàng)作品“實質(zhì)性相似”的洗稿文，建議采取“整體觀感相同或相似”作為“洗稿”的界定標(biāo)準(zhǔn)，彌補“思想與表達二分原則”的不足，將洗稿行為納入著作權(quán)法調(diào)整的考慮范圍。另一方面針對其產(chǎn)業(yè)流水線，對于洗稿軟件的開發(fā)者、技術(shù)支持者、洗稿群組的招募人、洗稿培訓(xùn)者以及洗稿人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任予以明確，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、短視頻、數(shù)字音樂等自媒體內(nèi)容創(chuàng)業(yè)者的知識產(chǎn)權(quán)法律行為，重點加快數(shù)字出版領(lǐng)域中利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲、云計算、區(qū)塊鏈等信息技術(shù)洗稿的專項立法進度，打通《著作權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《治安管理處罰法》《電子商務(wù)法》《刑法》等部門法之間的法律責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、懲罰規(guī)則，補齊法律規(guī)范上的短板，促進數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)和自媒體的規(guī)范運行。

（二）完善自媒體平臺監(jiān)管機制，加強行業(yè)自律

“內(nèi)容為王”是自媒體平臺繁榮發(fā)展的重要準(zhǔn)則，優(yōu)質(zhì)內(nèi)容與高流量關(guān)注應(yīng)是相輔相成、相互成就而非舍此顧彼。自媒體平臺應(yīng)當(dāng)充分利用信息技術(shù)優(yōu)勢，打破平臺之間的傳播壁壘，建立“人工+技術(shù)”的洗稿檢測過濾機制、負(fù)面清單制度和洗稿投訴反饋制度，明確平臺監(jiān)管責(zé)任和處罰規(guī)則，充分利用封號、罰款、限流、原創(chuàng)文章導(dǎo)流、行業(yè)倫理引導(dǎo)、原創(chuàng)保護標(biāo)記等手段凈化平臺內(nèi)環(huán)境，提高內(nèi)容創(chuàng)作的準(zhǔn)入門檻。

目前以微信為代表的自媒體平臺已經(jīng)建立了微信公眾號洗稿申訴委員會、全電子化侵權(quán)投訴系統(tǒng)，平臺反洗稿自查自糾機制正在逐步完善中。除了自媒體平臺內(nèi)部監(jiān)管機制急需健全之外，建立在區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用基礎(chǔ)上的第三方獨立反洗稿評估監(jiān)管平臺也不應(yīng)缺位，并以此形成自媒體內(nèi)容創(chuàng)業(yè)個人、自媒體平臺和行業(yè)相關(guān)從業(yè)者的相互監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。此外，應(yīng)當(dāng)進一步加強知識產(chǎn)權(quán)原創(chuàng)精神、法治規(guī)則和信息傳播倫理意識的教育。2018年騰訊、愛奇藝、快手等短視頻頭部平臺主導(dǎo)的《中國網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)自律公約》發(fā)布，中國財經(jīng)媒體版權(quán)保護聯(lián)盟成立，互聯(lián)網(wǎng)法院運用區(qū)塊鏈技術(shù)審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛，這都為提高行業(yè)自律自治、知識產(chǎn)權(quán)倫理風(fēng)險建構(gòu)[3]、暢通維權(quán)機制起到了助推作用，促進形成民眾自覺保護原創(chuàng)、抵制洗稿的良好業(yè)態(tài)。

參考文獻：

[1]? 牛靜，王康平.自媒體環(huán)境下洗稿現(xiàn)象特點、侵權(quán)認(rèn)定與治理對策研究[C].中國網(wǎng)絡(luò)社會治理研究報告（2019）[M].社會科學(xué)文獻出版社，2019.

[2]? 莫家輝，俞鋒.網(wǎng)絡(luò)“洗稿”的法律屬性、社會危害與治理策略[J].中國出版，2019，（24）.

[3]? 方艷，秦舒婭.人工智能時代自媒體“洗稿”的倫理治理研究[J].湖北第二師范學(xué)院學(xué)報，2019，（11）.