自然人債務(wù)清理咨詢制度研究：域外經(jīng)驗(yàn)與啟示
2020-11-26 10:28:23范志勇
稅務(wù)與經(jīng)濟(jì) 2020年3期
范志勇
(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872)
自然人破產(chǎn)制度的正當(dāng)性與必要性已在學(xué)界達(dá)成了普遍的共識(shí)，但自然人破產(chǎn)制度的建立需要一系列社會(huì)配套制度的配合，如個(gè)人信用檔案、個(gè)人資信評(píng)估、個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警與管理等組成的個(gè)人信用體系，被有效規(guī)制的債務(wù)催收制度，完善的社會(huì)福利系統(tǒng)等。在社會(huì)配套制度尚不健全之時(shí)，我國(guó)自然人破產(chǎn)立法的補(bǔ)全仍然任重道遠(yuǎn)。即便如此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然會(huì)產(chǎn)生“優(yōu)勝劣汰”，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入，以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的逐步提高，自然人債務(wù)清理已成為我國(guó)市場(chǎng)諸多主體的“剛需”。在此背景下，在我國(guó)正式的自然人破產(chǎn)制度建立之前，廣泛借鑒吸收域外法律經(jīng)驗(yàn)，探索建構(gòu)能夠推動(dòng)自然人債務(wù)清理的非正式的自然人債務(wù)清理制度成為可行性的選擇，自然人債務(wù)清理咨詢制度就是其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
在一些國(guó)家，正式的自然人破產(chǎn)程序生效前，消費(fèi)和債務(wù)咨詢制度的網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)發(fā)展起來，該制度中的咨詢師在為債務(wù)人提供咨詢和代表他們與債權(quán)人談判方面已經(jīng)取得了大量的專業(yè)知識(shí)。因此，在正式破產(chǎn)和債務(wù)減免的新形勢(shì)下，人們很自然地繼續(xù)加強(qiáng)這些債務(wù)咨詢的作用。[1]在許多國(guó)家，對(duì)自愿和解的偏愛導(dǎo)致了自然人破產(chǎn)法的兩階段程序。它要求債務(wù)人提交正式破產(chǎn)救濟(jì)前，必須努力與債權(quán)人達(dá)成自愿和解。自愿和解談判中可尋求債務(wù)咨詢師的幫助，他們有義務(wù)協(xié)助債務(wù)人。一些國(guó)家將達(dá)成自愿和解的嘗試規(guī)定在一個(gè)更正式的框架中，如過度負(fù)債委員會(huì)或債務(wù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)。另一些國(guó)家規(guī)定債務(wù)人可從半私人或私營(yíng)部門行動(dòng)者那里尋求咨詢和談判支持。[1]
本文將選取一些具有典型性的自然人債務(wù)清理咨詢制度的域外法進(jìn)行探究，力圖提煉出其中的有益經(jīng)驗(yàn)，在此啟示下，建構(gòu)我國(guó)的自然人債務(wù)清理的非司法性的咨詢制度，以促進(jìn)實(shí)踐中自然人債務(wù)危機(jī)的解決，并為我國(guó)正式的自然人破產(chǎn)制度的建立創(chuàng)造條件。
一、美國(guó)法：破產(chǎn)程序前的債務(wù)咨詢
(一)債務(wù)咨詢的改革
美國(guó)根據(jù)2005年生效的《破產(chǎn)濫用預(yù)防與消費(fèi)者保護(hù)法案》的規(guī)定，個(gè)人債務(wù)人在申請(qǐng)進(jìn)入美國(guó)《破產(chǎn)法》第七、十一、十二、十三章程序之前(1)美國(guó)《破產(chǎn)法》第七章為破產(chǎn)清算程序，第十一章為破產(chǎn)重整程序，第十二章為有固定收入的家庭農(nóng)場(chǎng)主的債務(wù)調(diào)整程序，第十三章為有固定收入的個(gè)人的債務(wù)調(diào)整程序。，必須聯(lián)系非營(yíng)利性的債務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)(Credit-Counseling Agencies, CCA)尋求咨詢，出示CCA出具的其已獲得在預(yù)算執(zhí)行分析方面的債務(wù)咨詢和幫助信息的證據(jù)，咨詢必須在個(gè)人提交破產(chǎn)申請(qǐng)之前的180天內(nèi)進(jìn)行。提供咨詢服務(wù)的CCA必須符合特定標(biāo)準(zhǔn)，且獲得美國(guó)破產(chǎn)受托人計(jì)劃(the United States Trustee Program，USTP)或破產(chǎn)管理署的批準(zhǔn)。[2]
為獲得美國(guó)破產(chǎn)受托人計(jì)劃的批準(zhǔn)，CCA必須同時(shí)滿足結(jié)構(gòu)性與程序性的先決條件。前者著眼于避免咨詢機(jī)構(gòu)發(fā)生濫用職權(quán)與非法行為，包括下列要求：CCA董事會(huì)的大多數(shù)成員必須保持獨(dú)立性；客戶資金必須妥善持有、合理支付，并進(jìn)行年度財(cái)務(wù)審計(jì)；該機(jī)構(gòu)必須擁有足夠的資源以在客戶的債務(wù)管理計(jì)劃(Debt Management Plan，DMP)的整個(gè)周期內(nèi)持續(xù)運(yùn)營(yíng)；所有收費(fèi)項(xiàng)目必須具有合理性，對(duì)于不具有費(fèi)用支付能力的客戶免予收取費(fèi)用。[2]
CCA的程序要件則旨在確保債務(wù)人獲得充分的咨詢，減少CCA行業(yè)中內(nèi)在的利益沖突。CCA對(duì)債務(wù)人的咨詢可能在個(gè)人或團(tuán)體環(huán)境中進(jìn)行，也可能采取面對(duì)面、電話或互聯(lián)網(wǎng)溝通的方式。經(jīng)過批準(zhǔn)的CCA必須對(duì)債務(wù)人提供適當(dāng)?shù)淖稍儯▽?duì)其當(dāng)前財(cái)務(wù)狀況的分析、導(dǎo)致其財(cái)務(wù)困境發(fā)生的因素，以及如何制定計(jì)劃來應(yīng)對(duì)這些問題。咨詢員自身也要接受適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)以保證能夠勝任咨詢工作。同時(shí)，為避免CCA行業(yè)中的利益沖突，法律禁止咨詢員根據(jù)服務(wù)的結(jié)果獲得獎(jiǎng)金或傭金。其他要求披露的內(nèi)容包括咨詢員的資格、咨詢對(duì)債務(wù)人信用報(bào)告的影響，以及債務(wù)人為咨詢支付的費(fèi)用。[2]
(二)債務(wù)人教育與咨詢的融合
破產(chǎn)申請(qǐng)人的個(gè)人財(cái)務(wù)管理指導(dǎo)，即債務(wù)人教育，在美國(guó)是一個(gè)相對(duì)較新的概念，一些依據(jù)美國(guó)《破產(chǎn)法》第十三章開展業(yè)務(wù)的受托人，為債務(wù)人提供其破產(chǎn)后的教育，通常作為債務(wù)人恢復(fù)信貸的手段。[3]除了信用咨詢作為破產(chǎn)申請(qǐng)的前置程序外，在依據(jù)美國(guó)《破產(chǎn)法》第7章或第13章進(jìn)行的案件中尋求免責(zé)的自然人債務(wù)人，必須完成一項(xiàng)個(gè)人財(cái)務(wù)管理方面的課程教育，并向法院提交完成教育課程的陳述，同時(shí)附有證明完成教育課程的證書。[3]債務(wù)人教育課程的提供者不需要注冊(cè)為非營(yíng)利組織，但是必須符合最低標(biāo)準(zhǔn)，例如聘用具有足夠經(jīng)驗(yàn)的人員，收取合理的費(fèi)用，提供適當(dāng)?shù)脑O(shè)施，保存合理的記錄以評(píng)估課程的有效性等。[3]
一項(xiàng)合理的債務(wù)人教育計(jì)劃應(yīng)當(dāng)單獨(dú)審視每位債務(wù)人的生活環(huán)境，債務(wù)人接受的咨詢應(yīng)當(dāng)建立在需要糾正的自身缺陷的基礎(chǔ)上，例如：如何預(yù)算，如何避免強(qiáng)迫性支出，如何獲取能得到更好工作或具有健康保險(xiǎn)保障的職業(yè)技能等等。雖然量身定制的咨詢服務(wù)比標(biāo)準(zhǔn)化的咨詢課程更加昂貴，但是，教授債務(wù)人已經(jīng)了解的內(nèi)容，或者對(duì)糾正其經(jīng)濟(jì)上的缺陷無(wú)用的知識(shí)，更是浪費(fèi)資源的無(wú)效行為。[4]為防止人民形成不良的消費(fèi)或信貸習(xí)慣的有效方式是，政府應(yīng)資助中學(xué)、社區(qū)學(xué)?；虺扇私逃行拈_設(shè)信用教育課程，并補(bǔ)貼雇主提供信用咨詢教育作為員工福利計(jì)劃的一部分。[4]
(三)美國(guó)債務(wù)咨詢機(jī)制的反思
美國(guó)國(guó)會(huì)設(shè)置債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的信用咨詢的前置程序，旨在促使債務(wù)人更加積極主動(dòng)地處理財(cái)務(wù)事項(xiàng)，努力尋求非破產(chǎn)方式擺脫財(cái)務(wù)困境。換言之，破產(chǎn)是最后的補(bǔ)救措施，并非面對(duì)財(cái)務(wù)困難時(shí)首要的解決方案。[5]信用咨詢要求的目的在于幫助債務(wù)人找到控制其債務(wù)的其他方法。[5]債務(wù)人教育與信用咨詢假定目前大多數(shù)在債務(wù)上無(wú)法擔(dān)責(zé)的債務(wù)人，一旦掌握了如何管理自身財(cái)務(wù)的知識(shí)，將會(huì)負(fù)責(zé)任地行事。但是，債務(wù)人教育與信用咨詢不應(yīng)為那些故意不負(fù)責(zé)任行事的債務(wù)人服務(wù)，因?yàn)樗麄儽灸艿睾鲆曉谛庞米稍冎械玫降娜魏谓ㄗh。債務(wù)人教育與信用咨詢應(yīng)將有限的資源集中用于幫助那些對(duì)信用無(wú)知的債務(wù)人。[4]
債務(wù)咨詢講求及時(shí)性。美國(guó)政府問責(zé)局(the United States Government Accountability Office, GAO)為國(guó)會(huì)編寫的一份調(diào)查發(fā)現(xiàn)，理論上，信用咨詢服務(wù)應(yīng)該盡可能早地開展，但是，實(shí)踐中債務(wù)人通常直到形勢(shì)變得很嚴(yán)峻的第十一個(gè)小時(shí)才會(huì)想到信息咨詢。因此，信用咨詢制度阻礙了債務(wù)人獲得必要的救濟(jì)，而非幫助債務(wù)人獲得必要救濟(jì)。[5]美國(guó)確立債務(wù)咨詢制度為時(shí)尚短，市場(chǎng)主體的債務(wù)咨詢習(xí)慣尚需培育，這與我國(guó)的社會(huì)環(huán)境是類似的。
作為債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)前置程序的信用咨詢與申請(qǐng)后的債務(wù)人教育課程在教育債務(wù)人作出合理財(cái)務(wù)決策的目的上重疊。[5]該意見是中肯的，有效的債務(wù)人教育需要具有針對(duì)性，而債務(wù)咨詢機(jī)制在這一方面無(wú)疑更具有優(yōu)勢(shì)。專門面對(duì)債務(wù)人個(gè)體的狹義的債務(wù)人教育適宜納入債務(wù)咨詢程序中，由債務(wù)咨詢?nèi)嗽谧稍兎?wù)過程中為債務(wù)人提供相應(yīng)的教育內(nèi)容；而廣義的面向債務(wù)人群體開展的教育計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)由政府咨詢學(xué)校、雇主，由學(xué)校向?qū)W生、單位向雇員提供通識(shí)性的信用教育課程。
二、加拿大法：破產(chǎn)程序中的強(qiáng)制性債務(wù)咨詢
(一)兩輪債務(wù)咨詢程序
如果不針對(duì)破產(chǎn)或再次破產(chǎn)的原因采取相應(yīng)措施，債務(wù)人很可能會(huì)傾向于選擇破產(chǎn)或陷入破產(chǎn)的惡性循環(huán)中。債務(wù)咨詢作為一種幫助債務(wù)人通過非訴諸破產(chǎn)償還債務(wù)的機(jī)制，使債務(wù)人避免了未來再次破產(chǎn)和背負(fù)沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)。1992年，加拿大成為第一個(gè)在自然人破產(chǎn)領(lǐng)域給予無(wú)條件債務(wù)免除之前要求進(jìn)行強(qiáng)制性債務(wù)咨詢的普通法國(guó)家，其中，債務(wù)人教育成為破產(chǎn)咨詢體系中不可或缺的部分。[6]而這種努力，可以追溯到 1984年，當(dāng)時(shí)35 000名個(gè)人破產(chǎn)債務(wù)人中有10%出現(xiàn)了重復(fù)破產(chǎn)的現(xiàn)象，三次破產(chǎn)者、四次破產(chǎn)者，甚至五次破產(chǎn)者越來越普遍。對(duì)此，加拿大消費(fèi)者和企業(yè)事務(wù)部(the Consumer and Corporate Affairs Canada，CCAC)下屬的“破產(chǎn)管理局”(the Office of the Superintendent of Bankruptcy，OSB)著力推動(dòng)整合個(gè)人再次破產(chǎn)的預(yù)防性措施，希望尋找到一種能夠使得債務(wù)人事業(yè)重生的標(biāo)準(zhǔn)化的方式，以減少個(gè)人債務(wù)人重復(fù)破產(chǎn)的概率。[6]
加拿大《破產(chǎn)法》規(guī)定，無(wú)論債務(wù)人處于破產(chǎn)重整亦或破產(chǎn)清算的程序中，其必須接受兩輪債務(wù)咨詢。破產(chǎn)托管人有義務(wù)為自然人破產(chǎn)人提供咨詢服務(wù)或作出相應(yīng)的安排，根據(jù)事先確定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，費(fèi)用在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中列支。拒絕或忽視債務(wù)咨詢的自然人債務(wù)人不得享受自動(dòng)債務(wù)免責(zé)。(2)See “Bankruptcy and Insolvency Act of Canada” SS 157.1.在破產(chǎn)托管人或獨(dú)立咨詢員(即營(yíng)利性債務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)的工作人員)提供的債務(wù)咨詢服務(wù)中，自然人債務(wù)人可在下列方面得到幫助：(1)學(xué)習(xí)如何管理財(cái)物；(2)了解破產(chǎn)的原因；(3)保持個(gè)人財(cái)務(wù)狀況良好；(4)避免未來的破產(chǎn)。[6]
第一輪債務(wù)咨詢發(fā)生在宣告破產(chǎn)后 10 到 60日內(nèi)，稱為“消費(fèi)者和信用教育”。咨詢師向債務(wù)人提供資金管理、消費(fèi)習(xí)慣、財(cái)務(wù)困難預(yù)警以及合理獲得和使用貸款等方面的建議和意見。第二輪咨詢發(fā)生在債務(wù)免除之前，稱為“發(fā)現(xiàn)防止破產(chǎn)之路和財(cái)務(wù)恢復(fù)”；隨后是債務(wù)人財(cái)務(wù)管理和預(yù)算技巧方面的咨詢。[7]
(二)債務(wù)咨詢前的強(qiáng)制性教育
根據(jù)加拿大現(xiàn)行破產(chǎn)法令，消費(fèi)者教育，即自然人破產(chǎn)的債務(wù)人教育，屬于破產(chǎn)程序中的強(qiáng)制性環(huán)節(jié)，必須在債務(wù)咨詢之前進(jìn)行。債務(wù)咨詢中的消費(fèi)者教育旨在協(xié)助消費(fèi)者審視自我的價(jià)值觀、態(tài)度與信仰，幫助消費(fèi)者找到導(dǎo)致破產(chǎn)的財(cái)務(wù)與個(gè)人問題的解決方案。消費(fèi)者教育包含三項(xiàng)關(guān)鍵因素：決策、資源管理與公民參與。消費(fèi)者決策受到特殊的個(gè)人因素、特定的家庭與外界環(huán)境的影響。資源管理包括財(cái)務(wù)計(jì)劃、資金管理、謹(jǐn)慎的消費(fèi)習(xí)慣與節(jié)約。公民參與指消費(fèi)者作為公民深刻理解政治過程，并懂得如何在政府治理中發(fā)出自己的聲音。[7]消費(fèi)者教育的目標(biāo)是幫助債務(wù)人獲得資金管理與預(yù)算的技能，以及掌握家庭經(jīng)濟(jì)狀況、消費(fèi)習(xí)慣、財(cái)務(wù)困境的信號(hào)、信貸使用、信用報(bào)告服務(wù)方面的信息。[7]
三、日本法：作為倒產(chǎn)ADR的債務(wù)咨詢
日本使用倒產(chǎn)概念指稱類似破產(chǎn)的范疇，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)自身債務(wù)喪失清償能力的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。在日本，自然人債務(wù)人為應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)困境可適用的程序主要有特定調(diào)解、信用咨詢(即債務(wù)咨詢)等倒產(chǎn)ADR程序(Alternative Dispute Resolution，即非訴訟糾紛解決程序)、破產(chǎn)免責(zé)程序以及個(gè)人再生程序。消費(fèi)者申請(qǐng)基于這些程序處理案件的數(shù)量呈逐年上升的態(tài)勢(shì)。此外，也有很多消費(fèi)者會(huì)根據(jù)律師以及司法書士等提出的法律意見，采用法庭外債務(wù)清理方式。為解決消費(fèi)者在法律方面的需求，在原有的律師協(xié)會(huì)、司法書士協(xié)會(huì)之外，還需要建立消費(fèi)者生活中心等委托處理消費(fèi)者多重債務(wù)糾紛的機(jī)構(gòu)。此外，于2006年設(shè)立的日本司法援助中心也屬此類。[8]所謂法庭外債務(wù)清理，泛指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人在沒有第三人居間調(diào)解的情況下，在法庭之外通過雙方對(duì)話的方式就債務(wù)人的倒產(chǎn)處理問題達(dá)成和解的倒產(chǎn)處理方式。程序以沒有第三人居間調(diào)解為前提系法庭外債務(wù)清理區(qū)別于倒產(chǎn)ADR程序的主要特征。日本自然人破產(chǎn)的債務(wù)咨詢，作為倒產(chǎn)ADR程序，因有第三人的居間調(diào)解，而不同于日本法所謂的法庭外債務(wù)清理程序。事實(shí)上，日本倒產(chǎn)案件大多依法庭外債務(wù)清理方式處理，而不是法庭內(nèi)程序或倒產(chǎn)ADR程序。因法庭內(nèi)債務(wù)清理程序的復(fù)雜性等問題，即使程序本身得到了一定程度上的簡(jiǎn)化，當(dāng)事人仍然需要付出大量時(shí)間和金錢?？梢哉f，并不是所有倒產(chǎn)案件均適于通過法庭內(nèi)債務(wù)清理的方式予以處理。法庭內(nèi)債務(wù)清理是“處理倒產(chǎn)案件的最終手段”。[8]
四、英國(guó)法：多元的債務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)
在英國(guó)，諸多自然人債務(wù)人會(huì)在個(gè)人自愿整理程序(individual voluntary arrangements，IVA)中解決債務(wù)問題時(shí)尋求債務(wù)咨詢幫助。個(gè)人自愿整理程序經(jīng)科克委員會(huì)建議而引進(jìn)1986年破產(chǎn)法。IVA程序?qū)⒈苊鈧鶆?wù)人面對(duì)債權(quán)人主張權(quán)利的煩惱，并凍結(jié)未償還債務(wù)的利息。債務(wù)人的詳細(xì)信息并不會(huì)像破產(chǎn)程序那樣刊登在報(bào)紙上進(jìn)行公開，而僅保留在法定破產(chǎn)登記冊(cè)上，只有信用調(diào)查機(jī)構(gòu)能夠獲得該信息。IVA程序?qū)τ趯I(yè)性職業(yè)群體具有很強(qiáng)的吸引力，破產(chǎn)程序?qū)υ撊后w影響很大，例如，根據(jù)英國(guó)《律師法》，破產(chǎn)的律師將被自動(dòng)停止執(zhí)業(yè)，而IVA程序可以為這些受薪消費(fèi)者債務(wù)人和自我雇傭債務(wù)人提供債務(wù)減免的替代性方案。[9]
英國(guó)針對(duì)自然人債務(wù)人的債務(wù)清理專業(yè)意見的需求建立了多元的債務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)。如果債務(wù)人不能支付專業(yè)人員的咨詢費(fèi)，他們可以求助于債務(wù)顧問或其他咨詢機(jī)構(gòu)。志愿者組織內(nèi)部提供債務(wù)咨詢的服務(wù)也得到了英國(guó)社會(huì)的認(rèn)可。志愿者組織建立了不同形式的債務(wù)咨詢服務(wù)，其中，一對(duì)一債務(wù)咨詢、電話援助和提供自助方案是主要的形式。債務(wù)咨詢趨向適用于那些負(fù)有多重債務(wù)且欠款已經(jīng)到了嚴(yán)重程度的債務(wù)人和面臨著法庭訴訟、收回住宅、斷絕燃料和用水供應(yīng)以及生意失敗的債務(wù)人。志愿者組織內(nèi)部有負(fù)責(zé)管理債務(wù)清償和為債務(wù)人提供免費(fèi)服務(wù)功能的機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)一般是由債權(quán)人捐贈(zèng)的資金支持運(yùn)作的。債務(wù)人向該機(jī)構(gòu)提供關(guān)于其財(cái)務(wù)狀況和債權(quán)人的詳細(xì)信息之后，該機(jī)構(gòu)將與債權(quán)人達(dá)成減少正常償付數(shù)額的協(xié)議。然后，債務(wù)人將達(dá)成協(xié)議的新債務(wù)總額支付給該機(jī)構(gòu)，再由該機(jī)構(gòu)將這筆錢分配給債權(quán)人。一些批評(píng)意見認(rèn)為：這種機(jī)構(gòu)不是總能夠就重新安排債務(wù)的可選途徑(如破產(chǎn))向債務(wù)人提出最為全面的建議。債務(wù)咨詢是否實(shí)現(xiàn)了再教育功能并不是很清楚，因?yàn)樵S多尋求債務(wù)咨詢的人已經(jīng)逐漸開始轉(zhuǎn)向依靠律師的幫助解決將來的困難。[10]
對(duì)于債權(quán)人自身而言，向債務(wù)人提供幫助的壓力也在不斷增加。會(huì)計(jì)師、律師和作為自然人債務(wù)人的債權(quán)人的銀行是債務(wù)咨詢的傳統(tǒng)渠道，然而近年來，商業(yè)領(lǐng)域中有關(guān)債務(wù)咨詢和債務(wù)管理的服務(wù)有相當(dāng)大的發(fā)展。商業(yè)債務(wù)管理公司提供的有償服務(wù)包括：債務(wù)咨詢、重新安排清償、代表客戶與債權(quán)人談判和對(duì)債務(wù)清償進(jìn)行分配。受這些公司高調(diào)的宣傳策略和便捷的參與方式的吸引，許多消費(fèi)者接受了他們的服務(wù)。2001年12月，在收到針對(duì)許多這類公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)大量的投訴后，公平交易局公布了規(guī)范這類公司的最低標(biāo)準(zhǔn)行為指引。這類公司受到了如果不遵守該指引，就會(huì)被吊銷經(jīng)營(yíng)所需的消費(fèi)者信用執(zhí)照的警告。[10]
2001年1 月，英國(guó)《銀行守則》第五版頒布。它規(guī)定《守則》的簽署行應(yīng)“富有同情心并積極地”對(duì)待客戶的財(cái)務(wù)困難，應(yīng)盡力通過制訂克服財(cái)務(wù)困難的計(jì)劃幫助債務(wù)人渡過難關(guān)?！妒貏t》的行為指引規(guī)定，在客戶收入不足以支付合理的生活費(fèi)用和履行到期的經(jīng)濟(jì)義務(wù)時(shí)，《守則》的簽署行應(yīng)考慮到其資金方面的困難。對(duì)于簽署行來說，客戶明顯需要特別援助時(shí)，如果銀行有專門處理客戶資金困難的專家團(tuán)隊(duì)，應(yīng)當(dāng)立即介紹客戶向?qū)＜覉F(tuán)隊(duì)尋求幫助。在某些情況下，還有必要向客戶推薦債務(wù)復(fù)蘇小組?！妒貏t》建議處于財(cái)務(wù)困境的客戶向債務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)尋求幫助。它還指出，《守則》的簽署行應(yīng)在客戶可以得到無(wú)償?shù)呢?cái)務(wù)咨詢時(shí)通知客戶，在客戶要求其聯(lián)絡(luò)相關(guān)機(jī)構(gòu)時(shí)承擔(dān)該項(xiàng)任務(wù)。[10]
五、我國(guó)債務(wù)咨詢制度的建構(gòu)
(一)分階段建構(gòu)方案
在我國(guó)正式的自然人破產(chǎn)制度建立之前，美國(guó)的破產(chǎn)程序之前的債務(wù)咨詢制度更符合我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，建議吸收美國(guó)自然人債務(wù)清理咨詢制度的精髓，暫時(shí)不與正式的自然人破產(chǎn)制度掛鉤，并將債務(wù)人教育計(jì)劃涵蓋進(jìn)自然人債務(wù)清理咨詢制度中。關(guān)于廣義的債務(wù)人教育，可以在我國(guó)義務(wù)教育的中學(xué)階段以及本科生教育中，由教育機(jī)構(gòu)開設(shè)相應(yīng)通識(shí)性課程，向受教育者普及理性消費(fèi)、合理負(fù)債、管理個(gè)人財(cái)務(wù)的理念與知識(shí)。而在債務(wù)人出現(xiàn)財(cái)務(wù)困境時(shí)，由債務(wù)人選任的債務(wù)咨詢?nèi)讼騻鶆?wù)人進(jìn)行個(gè)人財(cái)務(wù)管理和預(yù)算技巧方面的教育，并有針對(duì)性地提供資金管理、消費(fèi)習(xí)慣、財(cái)務(wù)困難預(yù)警、合理獲得和使用貸款、以及職業(yè)規(guī)劃等方面的意見，以此實(shí)現(xiàn)自然人債務(wù)咨詢與債務(wù)人教育的目的。
我國(guó)未來正式的自然人破產(chǎn)制度建立之后，加拿大法為避免自然人重復(fù)破產(chǎn)所采取的破產(chǎn)程序中的咨詢制度值得借鑒。其兩輪債務(wù)咨詢措施，分別致力于推動(dòng)自然人破產(chǎn)程序進(jìn)行與規(guī)范債務(wù)免除的目標(biāo)，將自然人債務(wù)清理咨詢與正式的自然人破產(chǎn)制度有效地融合在一起，起到了互相促進(jìn)、共同發(fā)展的作用。其債務(wù)咨詢制度可以有效輔助正式的自然人破產(chǎn)制度，推動(dòng)自然人債務(wù)人誠(chéng)信破產(chǎn)，尤其適用于自然人破產(chǎn)文化不彰、自然人破產(chǎn)制度建立之初的后發(fā)破產(chǎn)國(guó)家。針對(duì)加拿大法中的債務(wù)人教育內(nèi)容，仍建議采取狹義教育納入債務(wù)咨詢體系，廣義教育由通識(shí)性教育承擔(dān)的方案。問題在于，此時(shí)作為正式破產(chǎn)程序之前的債務(wù)咨詢制度與融合進(jìn)正式破產(chǎn)程序中的債務(wù)咨詢制度的關(guān)系與銜接如何處理。對(duì)此，受到日本法將債務(wù)咨詢作為倒產(chǎn)ADR程序設(shè)置的啟示，筆者建議借鑒美國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置非強(qiáng)制性、非司法性的破產(chǎn)程序前置的自然人債務(wù)清理咨詢制度，由債務(wù)人自由選擇是否聘任咨詢?nèi)讼硎軅鶆?wù)咨詢服務(wù)，并可以在正式的自然人破產(chǎn)制度缺位時(shí)獨(dú)立發(fā)揮作用。而納入正式自然人破產(chǎn)程序中的兩輪債務(wù)咨詢措施，將作為強(qiáng)制性的破產(chǎn)程序，取消債務(wù)人意思自治的空間，但是，債務(wù)人進(jìn)行了破產(chǎn)前置的債務(wù)清理咨詢的，破產(chǎn)程序中的債務(wù)清理咨詢將不再涉及其重復(fù)內(nèi)容，以減少資源的浪費(fèi)。
(二)自然人債務(wù)清理咨詢?nèi)?/h3>
自然人債務(wù)清理咨詢制度建構(gòu)的關(guān)鍵在于咨詢?nèi)说倪x擇。參考英國(guó)自然人債務(wù)清理多元的咨詢?nèi)说脑O(shè)置，在我國(guó)目前尚無(wú)專門從事自然人債務(wù)清理咨詢服務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)以及志愿者組織，銀行等金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人無(wú)能力提供咨詢的情況下，建議充分利用我國(guó)已存在的破產(chǎn)從業(yè)人員的資源，參照《企業(yè)破產(chǎn)法》中的個(gè)人管理人制度，建立自然人債務(wù)清理中的個(gè)人管理人名冊(cè)，主要由律師和注冊(cè)會(huì)計(jì)師組成。自然人債務(wù)人陷入財(cái)務(wù)困境時(shí)，可以選擇聘請(qǐng)名冊(cè)中的專業(yè)人士為其提供法律和財(cái)務(wù)咨詢服務(wù)，幫助其分析財(cái)務(wù)困境的成因、選擇合適的債務(wù)清理程序，起草債務(wù)重組、和解方案，組織或參與債務(wù)人與債權(quán)人之間的協(xié)商和談判工作。
我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條(3)我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：“管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人?！睘閭€(gè)人擔(dān)任破產(chǎn)管理人提供了法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩徖砥髽I(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(法釋〔2007〕8號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“指定管理人規(guī)定”)第二條第二款規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)分別編制社會(huì)中介機(jī)構(gòu)管理人名冊(cè)和個(gè)人管理人名冊(cè)”；第三條，對(duì)“已被編入機(jī)構(gòu)管理人名冊(cè)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)中，具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，”規(guī)定其“可以申請(qǐng)編入個(gè)人管理人名冊(cè)”；第八條規(guī)定了個(gè)人申請(qǐng)編入管理人名冊(cè)應(yīng)當(dāng)提供的材料范圍；第十七條明確了個(gè)人管理人適用的破產(chǎn)案件標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡(jiǎn)單、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)相對(duì)集中的企業(yè)破產(chǎn)案件”。綜合而言，我國(guó)適用以機(jī)構(gòu)管理人為主導(dǎo)的破產(chǎn)管理人制度，破產(chǎn)立法對(duì)個(gè)人管理人的選任、職權(quán)、報(bào)酬、責(zé)任等具體制度供給不足，個(gè)人管理人的制度功效遠(yuǎn)未激發(fā)。即便如此，我國(guó)也已經(jīng)初步形成了由機(jī)構(gòu)管理人中的精英組成的個(gè)人管理人隊(duì)伍，如何喚醒沉睡中的個(gè)人管理人制度，自然人債務(wù)清理咨詢機(jī)制為此提供了契機(jī)。
著眼于個(gè)人破產(chǎn)制度的市場(chǎng)化、法治化的可持續(xù)發(fā)展，債務(wù)人咨詢機(jī)制適宜采取市場(chǎng)化措施，由個(gè)人管理人提供收費(fèi)服務(wù)。對(duì)于無(wú)力承擔(dān)咨詢費(fèi)用的自然人債務(wù)人，國(guó)家可以通過財(cái)政資金設(shè)立的援助基金或相應(yīng)的商業(yè)保險(xiǎn)制度對(duì)其費(fèi)用予以保障。同時(shí)，為規(guī)制個(gè)人管理人提供債務(wù)清理咨詢的行為，確保其依法合規(guī)，在債務(wù)人與債權(quán)人間保持中立地位，建議政府成立或指定專門的機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人管理人的咨詢工作予以監(jiān)管。在我國(guó)正式的自然人破產(chǎn)制度建立之后，個(gè)人管理人可以同時(shí)擔(dān)任咨詢?nèi)伺c自然人破產(chǎn)管理人的雙重角色，這是由其中立地位所決定的，由此，個(gè)人管理人擔(dān)任咨詢?nèi)说脑O(shè)置，也有利于我國(guó)自然人破產(chǎn)制度建立前后，自然人債務(wù)咨詢制度的銜接。
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