范有為

《民法典草案》繼承編二審稿并未增設(shè)遺產(chǎn)歸扣制度。對于遺產(chǎn)歸扣制度，許多大陸法系國家都有規(guī)定與適用，其蘊(yùn)含的法理價值與社會觀念，其實(shí)也同樣存現(xiàn)于我國的司法實(shí)踐之中。 但是，對于遺產(chǎn)歸扣制度是否應(yīng)當(dāng)在我國入法，學(xué)界的質(zhì)疑與爭議不絕于耳。 在筆者看來，《民法典草案》繼承編有必要增設(shè)遺產(chǎn)歸扣制度，但是需要根據(jù)我國的國情選擇適合我國的立法技術(shù)，使歸扣制度與我國現(xiàn)行民法理論相契合。

一、歸扣制度的理論與適用意義

遺產(chǎn)歸扣制度，早在《漢謨拉比法典》中便有著述。①《漢謨拉比法典》第163 條規(guī)定：“倘父給予其妾所生之女嫁妝，并為之擇配，立有蓋章的文書，則父死之后，她不得再從父之家產(chǎn)中取得其份額。”第164 條規(guī)定：“倘父未給其妾所生之女以嫁妝，且未為之擇配，則父死之后，她之兄弟應(yīng)依照父家之可能性給她以嫁妝，而遣嫁之。”史尚寬先生曾為該制度做了如下注腳：歸扣是指被繼承人對于繼承人為其應(yīng)繼份之預(yù)付，為贈予或遺贈，于算定其現(xiàn)實(shí)之應(yīng)繼份時，應(yīng)予以加算或扣除的制度。 扣除或沖算，一般謂被繼承人對于繼承人為其應(yīng)繼份之預(yù)付，為贈予或遺贈，于算定其現(xiàn)實(shí)之應(yīng)繼份時，應(yīng)予以加算或扣除之制度。 可以看出，歸扣適用的前提是存在共同繼承的情形，只有在存在多個繼承人時，才產(chǎn)生遺產(chǎn)分割問題。 若無多個繼承人，則繼承人直接依照法定繼承取得繼承財產(chǎn)，并不需要再做什么扣減。

歸扣制度源起于基于家庭觀念產(chǎn)生的繼承權(quán)平等原則。按照人們的通常理解，在繼承時按照法定繼承的原則，享有繼承權(quán)的人平等的繼受來自被繼承人的遺產(chǎn)，能夠使得繼承人之間的爭議化解到最小，也更加符合被繼承人的生前意愿。 現(xiàn)行法遵循此原則，以推定被繼承人希望自己的遺產(chǎn)被平等的由繼承人繼受為原則設(shè)計法定繼承制度。 但是，在實(shí)際繼承的過程中，為了衡平各繼承人之間的利益，一些差別保護(hù)制度在創(chuàng)設(shè)的過程中逐漸加入進(jìn)來。 如我國《繼承法》第13 條便出于貫徹繼承權(quán)平等原則的目的，鼓勵對生活有困難或是盡了扶養(yǎng)義務(wù)的繼承人可以多分，對于未盡扶養(yǎng)義務(wù)的則少分甚至不分。②《中華人民共和國繼承法》第13 條規(guī)定：“對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)予以照顧。 對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分。 有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或者少分。 繼承人協(xié)商同意的，也可以不均等?！?/p>

在特定的情況下，繼承人有可能因?yàn)楦鞣N原因在繼承開始前便已經(jīng)從被繼承人處接受過一定的財產(chǎn)贈予，從而在繼承開始時，如果繼續(xù)貫徹平均分配的原則，即有可能使得繼承人利益不均，也不能夠很好地貫徹繼承權(quán)平等原則的精神。 基于此，歸扣制度便應(yīng)運(yùn)而生。 通過立法以公權(quán)力的形式推定被繼承人生前意愿是由繼承人平均分配遺產(chǎn)為前提，否認(rèn)其在先由被繼承人所受領(lǐng)的贈予行為的效力，也從而否認(rèn)其所享有的所有權(quán)，以實(shí)現(xiàn)繼承的公平。

這一項(xiàng)制度背后所追求的衡平價值也同樣見諸我國民間繼承中。 出于維護(hù)家庭倫理關(guān)系穩(wěn)定的需要，我國社會觀念在繼承問題上也同樣重視維持各繼承人之間的平衡。 在民間，特別是在農(nóng)村，分家析產(chǎn)的情況頗為常見。 子女與父母分離之后，往往能從父母處拿得一部分財產(chǎn)，如婚禮彩禮中相當(dāng)一部分就是來自父母。 子女的年齡有可能不同，分家時間也各不相同，因此，各個繼承人在繼承之前，有可能已經(jīng)接受到來自父母方所贈予的不同財產(chǎn)。 在一般情況下，遺產(chǎn)分割時，人們都會讓與父母共同居住的子女多分一些，對于已經(jīng)在分家時受有一部分利益的子女，則少分一些。 法律是生活觀念的總結(jié)，在繼承法領(lǐng)域尤為如此。 倘若遺產(chǎn)歸扣制度入法，則有助于使得民間習(xí)慣上升為法律，減免不少對于遺產(chǎn)分割的紛爭，避免各個繼承人因?yàn)檫z產(chǎn)分割問題而引發(fā)矛盾，更大程度地維護(hù)好家庭倫理關(guān)系。

持遺產(chǎn)歸扣入法的贊成者還有一些其他的理由。 比如，在法國法和瑞士法中，遺產(chǎn)歸扣制度還有出于保護(hù)債權(quán)人的目的。 瑞士《民法典》第579 條規(guī)定，被繼承人無支付能力，繼承人拒絕繼承時，如繼承人在被繼承人死亡前五年內(nèi)曾從被繼承人處取得財產(chǎn)，且在遺產(chǎn)分配時應(yīng)為歸扣者，繼承人須在應(yīng)為歸扣的限度內(nèi)向債權(quán)人負(fù)責(zé)。 探求法典之意思，倘若被繼承人在生前以贈予的形式贈予自己的財產(chǎn)，有可能危害到債權(quán)人的債權(quán)，在這種情況下，通過法律擬制使被贈予財產(chǎn)歸入遺產(chǎn)范疇，從而向債權(quán)人清償債權(quán)。

從公法的角度，還有人提出，遺產(chǎn)歸扣制度有利于規(guī)范遺產(chǎn)稅的征收。 不過在筆者看來，遺產(chǎn)歸扣制度的價值初衷并不在于最后是否能產(chǎn)生便于征收遺產(chǎn)稅的實(shí)際效果，其遵循的價值邏輯，還是從尊重家庭觀念與社會慣例基礎(chǔ)出發(fā)的繼承權(quán)平等原則和繼承人的利益衡平。

歸扣制度的發(fā)展，經(jīng)歷了數(shù)千年的演化。 無論有沒有成文化，在許多國家都可以找到痕跡。 各國對該制度的具體設(shè)計不同。 如《日本民法典》中，贈予的范圍擴(kuò)展至所有接受贈予的人。 但是在德國法中，歸扣的對象僅限于繼承人。 在法國法中，歸扣的計算除了返還價額，還需要以原物返還。 歸扣制度隨著各個國家的民族特色、社會觀念的不同而在具體內(nèi)容上各有展開，并不存在適用上完全一樣的制度。 因此，這也給我國未來創(chuàng)設(shè)遺產(chǎn)歸扣制度提供了借鑒。 對于歸扣制度的本土化，也需要立足于我國國情，從本國實(shí)際出發(fā)考量我國社會觀念所能接納與適用的范圍。

二、歸扣問題的爭議意見

對于歸扣制度的引入，有相當(dāng)一部分的學(xué)者持反對意見。 主要的反對理由有：

(一)認(rèn)為歸扣制度違反意思自治

有學(xué)者認(rèn)為，歸扣的實(shí)質(zhì)，是以法律擬制的形式否認(rèn)被繼承人生前做出的法律行為，有以公權(quán)強(qiáng)制介入私人自治領(lǐng)域之嫌。 民法的價值，就在于個人的意思被放置在極其重要的位置。 行為人的意思表示需要得到尊重，這是自古以來民法學(xué)界的公認(rèn)范疇。 出于特定目的的需要，對于意思自治適用的范疇也有限縮。 問題的癥結(jié)在于，公權(quán)基于什么理由緣何可以擴(kuò)展于否認(rèn)被繼承人的意思自治，民法領(lǐng)域里的私權(quán)范疇，是否在無形當(dāng)中被侵犯了，這是否構(gòu)成對合法贈予行為的否定，留有疑問。

(二)是對遺產(chǎn)范圍的非正當(dāng)擴(kuò)展

根據(jù)我國現(xiàn)行《繼承法》第3 條，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。 因此，把生前受贈予財產(chǎn)納入遺產(chǎn)范圍進(jìn)行核算，或作為應(yīng)繼份的預(yù)付，都是在擴(kuò)大遺產(chǎn)的范圍，與現(xiàn)行法律規(guī)范相悖。

(三)與物權(quán)平等保護(hù)原則不一致

民法同樣重視對所有權(quán)制度的保護(hù)，所有權(quán)人對于其所有權(quán)享有法律上的充分保護(hù)，緣何由于其身份的不同，所接受贈予的不同，使得贈予的法律適用與物權(quán)的保護(hù)呈現(xiàn)出兩種不同的輻射效果，普通受贈人在接受贈予之后可以完全無負(fù)擔(dān)地享有對贈予物的所有權(quán)，而繼承人在被繼承人生前從被繼承人處接受的贈予則處于所有權(quán)不確定之狀態(tài)，在被繼承人死亡時有喪失該物所有權(quán)之虞。

三、解構(gòu)歸扣制度的理論矛盾與制度設(shè)計

以上學(xué)者的幾點(diǎn)質(zhì)疑，說明若要實(shí)現(xiàn)歸扣在我國的立法化與本土化，需要重新厘定其與民法理論的關(guān)系，并以此為基石構(gòu)建符合我國理論與實(shí)際的遺產(chǎn)歸扣制度。 在理論解構(gòu)與制度設(shè)計的過程中，許多制度上的細(xì)節(jié)處理同樣有助于化解在整個框架體系中的矛盾之處。

(一)歸扣與意思自治原則之間的矛盾

在民法理論中，行為人基于某項(xiàng)意思表示做出的法律行為，在不違法的前提下，法律必須對此項(xiàng)行為予以認(rèn)可。 在法定繼承發(fā)生的特定背景中，由于被繼承人沒有做出意思表示，為了探求被繼承人的內(nèi)心真意，通過推定其希望自己的子女平分遺產(chǎn)的方式以實(shí)現(xiàn)與其真實(shí)意愿的契合。 如果被繼承人做出了相關(guān)的意思表示，如遺囑繼承或是遺贈對其生前財產(chǎn)進(jìn)行處分，就需要尊重其內(nèi)心真意。 在滿足意思自治原則的基礎(chǔ)上，對于特定的情事，出于平衡和保護(hù)弱者等理念，在位階上則稍稍傾向于以公法規(guī)制的方式進(jìn)行衡平。 因此，可以看出，繼承制度的幾種形態(tài)是在意思自治和公法規(guī)制的平衡下被創(chuàng)設(shè)出來的。 即便有強(qiáng)行性規(guī)制條款的存在，卻仍然不能否認(rèn)繼承中以意思自治為核心和前提的價值內(nèi)涵。

被繼承人在生前對繼承人做出的贈予的意思表示，從外觀可以看出被繼承人做出這項(xiàng)意思表示的內(nèi)心意愿，是想要將特定物贈予給特定繼承人。 在德國法中，這還包含一個默示歸扣表示的適用，被繼承人期待在日后發(fā)生遺產(chǎn)繼承時，這項(xiàng)給予被計算在其遺產(chǎn)范圍之內(nèi)，需要在遺產(chǎn)分割時予以扣減。 由于德國法排除了繼承人對于歸扣財產(chǎn)價額大于其應(yīng)繼份價額時所負(fù)的財產(chǎn)返還義務(wù)①《德國民法典》第2056 條規(guī)定：“共同繼承人之一已因給予而獲得多于在分割時會歸屬于他的標(biāo)的的，他沒有義務(wù)償還多得之額。 在此種情形下，遺產(chǎn)以該項(xiàng)給予的價額和該共同繼承人的應(yīng)繼份均被排除在均衡之外的方式，在其余的繼承人之間分配?！?，因此引發(fā)的法律效果為，繼承人所繼承的財產(chǎn)，需要從加入歸扣財產(chǎn)計算后的應(yīng)繼份扣除他從被繼承人生前得到的贈予財產(chǎn)。 由上可看出，德國法采用的立法技術(shù)是在被繼承人為意思表示時，已經(jīng)包含了默示適用歸扣原則，或者說，在立法上推定被繼承人意欲以自己的贈予財產(chǎn)在其身故后予以歸扣。

遍觀民法默示表示做出意思表示的適用，無論是單方法律行為還是雙方法律行為，原則上默示并不產(chǎn)生該意思表示做出的法律效果。 這是因?yàn)?，“只有在某一舉動本身能夠被外界判斷的情況下，才存在一項(xiàng)私法意義上的在法律上具有重要性的行動”。 從外觀來看某項(xiàng)特定行為并不能從生活觀念抽象而出如下結(jié)論：結(jié)合對生活觀念的總結(jié)，法律做出了此項(xiàng)推定，這樣的意思表示是存在的。 如對要約的承諾，原則上是不能以沉默方式做出，法律不能推定在一般情況下都存在對意思表示的承諾。

但是在繼承法中，情形則有所不同。 上文已言，生活觀念告訴我們，通常情況下人們都希望自己的子女能夠平等地繼受自己的遺產(chǎn)。 出于貫徹繼承權(quán)平等原則觀念的倒推，德國法在立法技術(shù)上從探求被繼承人的生前意愿的角度出發(fā)，做出這樣才是更加尊重被繼承人的意思自治的認(rèn)定。 從更加衡平繼承人之間利益的觀念看，以默示方式做出確認(rèn)法律關(guān)系存在的意思表示，并無不妥之處。

在德國法中，出于對被繼承人生前意愿的尊重，被繼承人也同樣可以意思表示做出對歸扣的排除，歸扣的排除則需要以明示方式做出。 德國法承繼羅馬法，對于歸扣制度的適用有著類似的社會背景，以默示方式做出歸扣的意思表示，排除則需要以明示方式做出，社會大眾也容易接受，在法律適用上未引起較大的爭議。 若我國引入歸扣制度，在筆者看來，以明示方式認(rèn)可歸扣的意思表示，要為更佳。 這是因?yàn)椋覈臍w扣制度是從無到有，雖然社會觀念上也同樣認(rèn)可遺產(chǎn)分割應(yīng)該實(shí)質(zhì)平等，但并未演化出類似的制度性規(guī)則，對于不同家庭追求繼承實(shí)質(zhì)平等過程中的具體操作，不同的時空場域，各不相同。 因此，若直接照搬德國法的默示規(guī)則，則有可能與我國的生活觀念不符，引發(fā)更多的法律爭議。

另外一個值得探討的問題是被繼承人是否可在過世前撤回做出歸扣的意思表示。 歸扣為單方法律行為，行為人做出的意思表示原則上并無其他負(fù)擔(dān)。 此舉雖有令未來之繼承人所受利益置于不確定狀態(tài)之虞，但繼承的本質(zhì)就是被繼承人對于自有財產(chǎn)權(quán)利的處置，此權(quán)利的行使既無外在負(fù)擔(dān)，則可以自己意愿而為處分，自不待言。 從體系解釋來看，同為單方法律行為的遺囑繼承與遺贈，出于尊重被繼承人的自我意志，也同樣可在被繼承人意志范圍內(nèi)撤回。 歸扣的撤回?fù)碛信c遺囑繼承與遺贈同樣的性質(zhì)，原則上也應(yīng)當(dāng)采用類似的適用方式。

(二)歸扣與物權(quán)平等制度的契合

針對部分學(xué)者提出的歸扣與現(xiàn)行所有權(quán)制度的沖突，持反對意見的人認(rèn)為，歸扣使得贈予行為的法律效果處于不確定的狀態(tài)，被贈予人對于受贈之物，除了法定的撤銷情形之外，還有其他使所有權(quán)受到剝奪之虞，特別是這樣的剝奪來源于公法出于衡平目的的強(qiáng)制，會引發(fā)對于所有權(quán)人的制度難以得到保護(hù)的擔(dān)憂。

大陸法系各國對于所有權(quán)制度的重視與保護(hù)，可以說并不弱于我國。 關(guān)鍵在于從什么角度去理解受贈之物在歸扣條件成就時的權(quán)利變動。 在德國法中，被繼承人將財產(chǎn)利益贈予繼承人，贈予行為沒有其他法律負(fù)擔(dān)，如撤銷權(quán)的適用，由繼承人取得財產(chǎn)所有權(quán)，并無疑問。 在歸扣情形發(fā)生之時，繼承人所得的這部分利益需要被納入被繼承人的總遺產(chǎn)范圍，并不是其所有權(quán)復(fù)歸于被繼承人，而是其所得利益需要被納入總遺產(chǎn)范圍一并核算。 這在理論上稱為采價額折算主義。 價額折算主義否認(rèn)歸扣需要返還現(xiàn)物，而是強(qiáng)調(diào)返還與現(xiàn)物等值的利益。 由于不同的時間，受贈物的價值會發(fā)生變化，因此在價額的計算上，德國法采用贈予時贈予物的價值。 若A 物價值為100 元，于歸入發(fā)生時價值升值為200元，該繼承人需要返還的限額以100 元為限。 但此時現(xiàn)物的價值已經(jīng)上升到200 元，因此，歸入所追究的是贈予時所受有的利益，而非這個物的所有權(quán)，因?yàn)橛诖藭r要?dú)w入200 元才能評價該物的所有權(quán)價值。 由此看出，受贈之物的所有權(quán)仍在該特定繼承人，并未發(fā)生移轉(zhuǎn)。 實(shí)際上，在各國立法中，并不是對所有受贈之物也一概采用歸扣制度，許多國家都對受贈標(biāo)的物的種類做出嚴(yán)格規(guī)定。 如德國、瑞士、日本都以特種贈予才納入歸扣范圍的方式，對于歸扣對象做出了確認(rèn)。 法國法以一般贈予為原則，但也通過列舉方式舉出無須返還的情形，避免任何由被繼承人處贈予的物都被納入歸扣范圍。 因此，若我國同樣采用價額折算主義，可以在技術(shù)上避免所有權(quán)溯及既往于被繼承人的效果。 另一方面，對于哪些受贈之物適宜采用遺產(chǎn)歸扣制度，也需要綜合我國社會習(xí)慣與民間一般觀念，考慮到生活觀念的總結(jié)不能起到窮盡的效果，以列舉形式立法為宜。

(三)歸扣并不會導(dǎo)致對遺產(chǎn)范圍的非正當(dāng)擴(kuò)展

批評者認(rèn)為，歸扣的適用會導(dǎo)致遺產(chǎn)范圍的非正當(dāng)擴(kuò)展。 試以持利益納入核算的觀點(diǎn)會遇到的矛盾展開，換言之，即如何區(qū)分遺產(chǎn)期待權(quán)與遺產(chǎn)既得權(quán)，從而避免在理論展開時與現(xiàn)行法對于遺產(chǎn)范圍的規(guī)定出現(xiàn)分歧的局面。 繼承期待權(quán)，指繼承人將來有可能取得和實(shí)現(xiàn)的繼承財產(chǎn)權(quán)利。 繼承既得權(quán)，指的是繼承人已經(jīng)取得和實(shí)現(xiàn)的繼承權(quán)利。 繼承因被繼承人死亡而發(fā)生，在被繼承人死亡前，繼承人對被繼承人的財產(chǎn)只享有繼承期待權(quán)，只有待被繼承人死亡后繼承才開始，繼承人才享有繼承既得權(quán)。 因此，繼承期待權(quán)與繼承既得權(quán)是以被繼承人死亡為界線而相互區(qū)別的。

歸扣是否會使得繼承期待權(quán)與繼承既得權(quán)的劃分變得混淆，筆者認(rèn)為并不會。 因?yàn)?，遺產(chǎn)歸扣制度的存在并不意味著被繼承人給予繼承人的贈予行為為對遺產(chǎn)的預(yù)付，否則這會導(dǎo)致法律對于遺產(chǎn)定義的界定發(fā)生矛盾。 贈予行為依然是贈予行為，但是在繼承發(fā)生時，繼承人在被繼承人為贈予行為中的獲益，需要被納入遺產(chǎn)分割的考量因素中，在這個過程里，繼承期待權(quán)和繼承既得權(quán)的內(nèi)容并未發(fā)生變化。為了便于理解，以繼承人在繼承時對被繼承人債務(wù)一并繼受的情況進(jìn)行討論，在繼承發(fā)生時，若繼承人知曉被繼承人對債權(quán)人所負(fù)債務(wù)的存在，其對于這部分的利益需要在遺產(chǎn)范圍內(nèi)扣除，是有心理預(yù)期的。 因此，不能因?yàn)槠涮崆爸獣约悍嚼娴臏p少，就認(rèn)為繼承既得權(quán)時間提前了，贈予依然是贈予，并未發(fā)生期待權(quán)的既得化，納入核算的贈予財產(chǎn)是利益，也并非是實(shí)然的“遺產(chǎn)”。 綜上，遺產(chǎn)歸扣并不是對遺產(chǎn)進(jìn)行預(yù)付，而是在遺產(chǎn)處置時出于衡平需要對一部分受有利益的排除，這與現(xiàn)行《繼承法》遺產(chǎn)范疇的相關(guān)定義與理解并不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性沖突。 因此，歸扣的適用并不會導(dǎo)致遺產(chǎn)范圍的非正當(dāng)擴(kuò)展。

另一個歸扣適用問題也同樣可以對此予以佐證：當(dāng)贈予價值超過應(yīng)繼份價值時，應(yīng)如何處理。 大部分采遺產(chǎn)歸扣制度的國家的處理是超過應(yīng)繼份的部分不必返還。①這是出于保護(hù)繼承人利益的考量。 對繼承人而言，繼承是一項(xiàng)權(quán)利而非義務(wù)，其應(yīng)繼份在繼承時予以扣減，本就對其受領(lǐng)進(jìn)行了限制，若其因繼承受有返還負(fù)擔(dān)，則違背了繼承制度的本意，更可能引發(fā)因其出于規(guī)避歸扣導(dǎo)致的債務(wù)而放棄繼承權(quán)的道德風(fēng)險。 超過應(yīng)繼份的部分不必返還，說明所應(yīng)返還的部分并非是遺產(chǎn)的預(yù)付，而是對利益的扣除。 若為遺產(chǎn)的預(yù)付，對于先前被繼承人所為贈予超過應(yīng)繼份的部分，需要追回到遺產(chǎn)范疇中重新分割。 若為利益的扣除，則只發(fā)生扣除的法律效果，當(dāng)扣減為零時，所應(yīng)繼份利益為零，并不發(fā)生返還。 從這一點(diǎn)也可以由側(cè)面倒推出，歸扣所影響的贈予并非為遺產(chǎn)的預(yù)付，歸扣所導(dǎo)致的法律效果是財產(chǎn)利益的扣減。歸扣制度同時也在試圖避免引發(fā)與所有權(quán)制度的沖突。 因此，我國的遺產(chǎn)歸扣制度則應(yīng)與主流國家趨同，對于繼承人所受有贈予超過應(yīng)繼份的部分不負(fù)返還義務(wù)。

四、總結(jié)

綜上來看，為了適應(yīng)社會一般觀念，更好地平衡各繼承人之間的繼承利益之目的，我國《民法典》繼承編有必要引入遺產(chǎn)歸扣制度。 在具體制度設(shè)計上可采如下方案：被繼承人須以明示方式做出繼承時發(fā)生歸扣的意思表示，被繼承人所做出的歸扣意思表示可撤回；納入歸扣的標(biāo)的物采用特種贈予的方式，結(jié)合我國民間社會觀念以同類列舉形式加以規(guī)定；價額的核算采用價額核算主義，贈予價值超過應(yīng)繼份價值的部分則無返還義務(wù)。