李瑞綺

商業(yè)判斷規(guī)則是英美國(guó)家司法實(shí)踐中一項(xiàng)重要的法律規(guī)則，其旨在對(duì)經(jīng)營(yíng)者的決策自由進(jìn)行合理保護(hù)。 商事活動(dòng)紛繁復(fù)雜，不可以單一固定規(guī)則束縛經(jīng)營(yíng)者的手腳，特別是在經(jīng)營(yíng)行為被司法權(quán)審查時(shí)，商業(yè)判斷規(guī)則便是一道保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的屏障。 在商業(yè)判斷規(guī)則中，董事等經(jīng)營(yíng)者只要在做出決策的過程中滿足善意、獨(dú)立性等要求，且盡到注意義務(wù)，那么即使其決策對(duì)公司造成損害，經(jīng)營(yíng)者亦可免責(zé)。 此項(xiàng)規(guī)則由特定的歷史環(huán)境促生，經(jīng)過時(shí)間的檢驗(yàn)仍在英美國(guó)家的司法實(shí)踐中占有一席之地，說明其確有獨(dú)到之處，而我國(guó)由于對(duì)董事的保護(hù)程度較弱，呼吁引入商業(yè)判斷規(guī)則的聲音也不在少數(shù)。 雖然在我國(guó)商業(yè)判斷規(guī)則仍只是學(xué)術(shù)上的理論，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)有法院運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則的相關(guān)案例，鑒于此，應(yīng)對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的合理性進(jìn)行充分分析，再進(jìn)而研究引入商業(yè)判斷規(guī)則的可行性。

一、商業(yè)判斷規(guī)則——“董事避風(fēng)港”的由來

商業(yè)判斷規(guī)則作為普通法中的一項(xiàng)審判規(guī)則，它從判例中誕生，也在判例中不斷發(fā)展，從字面意思上來看，“商業(yè)判斷”具體包含兩個(gè)因素，即“能力”和“判斷”。 “能力”是指經(jīng)營(yíng)者的專業(yè)性等綜合素質(zhì)，而“判斷”則代表了過程性，即經(jīng)營(yíng)人員做出判斷的過程。 特拉華州法院將商業(yè)判斷規(guī)則歸納為：如果董事的決策行為有正當(dāng)合理的理由被認(rèn)為是善意的，那么他將免于此決策行為可能產(chǎn)生的法律責(zé)任。 從表述方式而言，商業(yè)判斷規(guī)則是一種“推定”，意味著董事在舉證責(zé)任分配上的優(yōu)勢(shì)；從審查內(nèi)容而言，其主要是對(duì)決策過程而非決策結(jié)果的合理性判斷。 商業(yè)判斷規(guī)則被稱作“董事的避風(fēng)港”正是因?yàn)槠潴w現(xiàn)了保護(hù)董事經(jīng)營(yíng)權(quán)的價(jià)值取向，而這種價(jià)值取向是由一定的歷史和社會(huì)環(huán)境促成的。

商業(yè)判斷規(guī)則誕生于19 世紀(jì)的美國(guó)，當(dāng)時(shí)工業(yè)革命帶來的技術(shù)革新和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)讓眾多企業(yè)家選擇了股份公司這種形式以擴(kuò)大公司競(jìng)爭(zhēng)力。 股份公司興起后，兩權(quán)分離的治理模式被廣泛運(yùn)用，股東作為所有權(quán)者將管理公司的權(quán)力通過公司章程授予董事，股東會(huì)只作為公司意思形成機(jī)關(guān)，而董事會(huì)則是經(jīng)營(yíng)的實(shí)行者，也就是說董事?lián)碛兄?jīng)營(yíng)權(quán)。 此處的“經(jīng)營(yíng)權(quán)”是一個(gè)包容性較強(qiáng)的概念，包括對(duì)公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃的決定以及日常事務(wù)的經(jīng)營(yíng)，而由于董事會(huì)的會(huì)議結(jié)構(gòu)，公司日常事務(wù)的經(jīng)營(yíng)權(quán)往往都被授予高級(jí)經(jīng)理等附屬于董事會(huì)的管理人員。 在兩權(quán)分離的模式下，股東會(huì)賦權(quán)于董事會(huì)，為了保證董事以公司最大利益為目的進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，法律也設(shè)計(jì)了針對(duì)董事的約束監(jiān)督機(jī)制，但要使得董事在監(jiān)督機(jī)制下不受妨礙地行使經(jīng)營(yíng)權(quán)，商業(yè)判斷規(guī)則等保護(hù)性規(guī)則便應(yīng)運(yùn)而生。 19 世紀(jì)的“珀西案”和“戈德博爾德案”等案例為商業(yè)判斷規(guī)則塑造了雛形，根據(jù)這些案例判決，商業(yè)判斷規(guī)則可以被總結(jié)如下：只要董事在其權(quán)限范圍內(nèi)做出決策，并且是出于善意，為公司最大利益考慮，且盡到了合理的注意義務(wù)，即使決策失誤，董事也不對(duì)該決策負(fù)責(zé)。 而后，20 世紀(jì)的“凱西案”①Casey v.Woodruff，49 N.Y.S.2d 625(N.Y.1944)。和“阿倫森案”②Aronson v.Lewis，473 A.2d 805.812(Del 1984)。進(jìn)一步完善了商業(yè)判斷規(guī)則，將其表述形式固定為“推定”，并明確了原被告的舉證責(zé)任分配，“奧爾巴克案”③Auerbach v.Bennett，419 N.Y.S.2d 920(N.Y.1979)。又將商業(yè)判斷規(guī)則的適用擴(kuò)展至特別訴訟委員會(huì)的決策上。 至此，商業(yè)判斷規(guī)則基本成型，特定的社會(huì)環(huán)境對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)自由度要求越來越高，因此，商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)董事的保護(hù)程度也越來越強(qiáng)，從一般的參考性規(guī)則，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐种品ㄔ哼^度介入的司法準(zhǔn)則。

經(jīng)過數(shù)年發(fā)展，商業(yè)判斷規(guī)則已經(jīng)可以總結(jié)出較為完善的三個(gè)構(gòu)成要件，包括程序合理性、善意、利益無涉性。 首先，程序合理性要求董事在行使經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)嚴(yán)格遵守注意義務(wù)，審慎行使決策權(quán)，對(duì)于職責(zé)范圍內(nèi)的公司事務(wù)給予適當(dāng)注意，發(fā)現(xiàn)情況時(shí)及時(shí)做出反應(yīng)；要獲得足夠的實(shí)質(zhì)性信息；通過董事會(huì)議等正當(dāng)程序做出決策。 其次，商業(yè)判斷規(guī)則要求的“善意”是一種主觀狀態(tài)，包含以下內(nèi)容的心態(tài)：信念或目的誠(chéng)實(shí)，忠實(shí)于自己的義務(wù)，遵守合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上和董事的忠實(shí)義務(wù)有所關(guān)聯(lián)，忠實(shí)義務(wù)的含義包括了在有所沖突的情況下，董事應(yīng)該以公司利益為優(yōu)先考量。④美國(guó)法律界的二分法將受信義務(wù)分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，三分法則將“善意”單獨(dú)作為一種獨(dú)立的義務(wù)，本文采用二分法的觀點(diǎn)。最后，董事做出的決策應(yīng)與其利益無涉。 在董事本身與交易有利益牽扯或者是董事被利益相關(guān)方控制的情況下，其做出的決策就不符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求。

從商業(yè)判斷規(guī)則的三個(gè)要件中可以看出，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要圍繞董事做出決策行為的過程，而很少涉及決策結(jié)果，原告必須證明其要件才可以將司法實(shí)質(zhì)審查引入公司自治過程中。 因此，商業(yè)判斷規(guī)則不僅是董事的“避風(fēng)港”，更是對(duì)公司自治權(quán)的保障，是對(duì)司法權(quán)實(shí)質(zhì)審查的“替代”或者“排除”。

二、商業(yè)判斷規(guī)則存在的合理性

(一)商業(yè)判斷規(guī)則是對(duì)董事合理商業(yè)行為的保護(hù)

商業(yè)判斷規(guī)則是法律對(duì)一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，其內(nèi)容的合理性可以從以下內(nèi)容進(jìn)行分析。 從董事的角度而言，商業(yè)判斷規(guī)則最直接的功能是對(duì)其合理的經(jīng)營(yíng)行為提供保護(hù)，符合規(guī)則要求的董事決策行為即使給公司帶來了損害也可以免責(zé)，并且由原告承擔(dān)初步的證明責(zé)任。 一方面，商業(yè)判斷規(guī)則考慮了商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)見性，如果要求董事對(duì)不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失負(fù)責(zé)，勢(shì)必會(huì)打擊董事的積極性，商事活動(dòng)中本就是風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇并存，束縛了董事的手腳，對(duì)公司的發(fā)展也會(huì)帶來負(fù)面影響。 另一方面，由于公司規(guī)模擴(kuò)大以及股權(quán)的分散化，現(xiàn)代公司結(jié)構(gòu)逐漸從股東會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲?huì)中心主義，這種現(xiàn)象在英美國(guó)家尤為明顯，董事會(huì)中心主義的顯著特征是在法律和公司章程明確規(guī)定的股東大會(huì)的權(quán)利范圍之外，公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)都?xì)w屬于董事，董事會(huì)不是股東會(huì)的附屬機(jī)構(gòu)，而是作為一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)行使權(quán)利，甚至可以說董事會(huì)是公司發(fā)展的核心動(dòng)力來源。 在這種結(jié)構(gòu)下，董事會(huì)的權(quán)力不斷擴(kuò)大，法律對(duì)其設(shè)置了一系列的限制與監(jiān)督規(guī)定，最直接的是董事的受信義務(wù)，要求董事勤勉、謹(jǐn)慎地為公司最大利益行事，而與此同時(shí)，對(duì)于遵守義務(wù)的董事，法律也對(duì)其提供保護(hù)，商業(yè)判斷規(guī)則便是判斷董事行為的標(biāo)準(zhǔn)，其要件圍繞董事做出決策過程的合理性，而非決策的結(jié)果，董事只要在決策過程中按照其要求行事，便可得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

(二)商業(yè)判斷規(guī)則可降低代理成本

從股東的角度而言，其與董事之間的關(guān)系可以用委托代理理論進(jìn)行解釋，股東授予董事一定權(quán)限并提供報(bào)酬，董事為其提供服務(wù)，而這種委托代理關(guān)系必然會(huì)產(chǎn)生代理成本的問題，董事在有限理性的作用下并不一定總是為被代理人的最大利益行事，因此，股東有必要對(duì)董事進(jìn)行一定的監(jiān)督約束，并且在董事行事偏差造成損害時(shí)采取措施，這些情況下形成的成本便被稱為代理成本。 商業(yè)判斷規(guī)則也是降低股東面臨的代理成本的一種方法，其三個(gè)要件實(shí)際上是對(duì)董事受信義務(wù)的具體化，不符合商業(yè)判斷規(guī)則的董事就必須接受法院進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)司法審查，由法院來對(duì)董事行為進(jìn)行規(guī)制，這樣一來就可以降低股東直接對(duì)董事進(jìn)行監(jiān)督的成本，在一定程度上抑制了代理問題帶來的負(fù)面影響。 另外，商業(yè)判斷規(guī)則也會(huì)給股東提供事前指引，由于商業(yè)判斷規(guī)則要求原告進(jìn)行初步證明，股東可根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則的要件，在董事做出決策的過程中收集、保存相關(guān)信息，如果之后由于董事的決策公司承受了一定損害，并引起了相關(guān)訴訟，股東也可根據(jù)事前收集的信息證明董事違反了法律義務(wù)。

(三)商業(yè)判斷規(guī)則設(shè)定了司法介入的限度

公司作為一個(gè)自治體，其已經(jīng)形成一套內(nèi)在的管理秩序，法律尊重公司自治權(quán)，公司自由經(jīng)營(yíng)原則在各個(gè)國(guó)家公司法中都有體現(xiàn)，法官在審理相關(guān)案件時(shí)會(huì)選擇尊重公司的自治權(quán)以及董事的專業(yè)決策，法官的工作乃是在社會(huì)對(duì)自生自發(fā)的秩序賴以形成的各種情勢(shì)不斷進(jìn)行調(diào)試的過程中展開的，換言之，法官的工作是這個(gè)進(jìn)化過程中的一部分。 司法介入公司自治的限度一向被各國(guó)公司法嚴(yán)格把控，除非董事等經(jīng)營(yíng)者的行為存在故意或者重大過失，否則法院不會(huì)輕易對(duì)商業(yè)決策進(jìn)行評(píng)判，因此，可以說商業(yè)判斷規(guī)則是將司法權(quán)介入的限度進(jìn)行具體化，只有在不符合商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)，司法權(quán)才會(huì)進(jìn)行深層次的介入。 從法院的角度來看，由于決策專業(yè)性和公司事務(wù)的復(fù)雜性，這方面事務(wù)董事比法院更有發(fā)言權(quán)，法院若對(duì)商業(yè)決策進(jìn)行深度審查必定會(huì)消耗諸多資源，因此，在涉及對(duì)經(jīng)營(yíng)行為的審查時(shí)，法官應(yīng)該給予董事必要的尊重，只對(duì)董事決策過程的合理性進(jìn)行審查，更多地偏向于程序方面，而不傾向于做出實(shí)質(zhì)判斷。 從舉證責(zé)任分配而言，商業(yè)判斷規(guī)則推定董事在做出經(jīng)營(yíng)行為時(shí)遵守受信義務(wù)，并出于善意和維護(hù)公司利益的目的，而原告應(yīng)當(dāng)對(duì)董事沒有履行義務(wù)承擔(dān)證明責(zé)任。 這種推定的規(guī)則體現(xiàn)了對(duì)董事的保護(hù)，也是對(duì)經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查前的一道屏障。 從實(shí)體規(guī)則角度而言，符合要求的董事即可免于承擔(dān)責(zé)任。

三、商業(yè)判斷規(guī)則引入的可行性

(一)《公司法》為商業(yè)判斷規(guī)則提供了生存土壤

首先，我國(guó)《公司法》自1993年就已經(jīng)確定了公司獨(dú)立自主經(jīng)營(yíng)的原則，后續(xù)的多次修法中，這一基本原則始終占據(jù)了重要地位。①1993年《中華人民共和國(guó)公司法》第五條：公司以其全部法人財(cái)產(chǎn)，依法自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。 公司在國(guó)家宏觀調(diào)控下，按照市場(chǎng)需求自主組織生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，以提高經(jīng)濟(jì)效益、勞動(dòng)生產(chǎn)率和實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的。這一原則保證了公司的自治權(quán)，公司可以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，以高度的自治性帶動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力，而董事作為公司的經(jīng)營(yíng)管理層，其經(jīng)營(yíng)權(quán)的保障也是這項(xiàng)基本原則的具體體現(xiàn)之一。 商業(yè)判斷規(guī)則是對(duì)董事經(jīng)營(yíng)權(quán)的保護(hù)，這一點(diǎn)與我國(guó)的公司獨(dú)立經(jīng)營(yíng)原則不謀而合，有著較高的一致性，這條原則也為商業(yè)判斷規(guī)則提供了引入的必要條件。

其次，商業(yè)判斷規(guī)則與董事義務(wù)關(guān)系緊密，其中程序合理性是對(duì)董事勤勉義務(wù)的具體化，而善意和利益無涉性的要求則對(duì)照了董事的忠實(shí)義務(wù)，我國(guó)《公司法》在第147 條明確規(guī)定了董事負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，在第148 條對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為進(jìn)行了列舉，卻沒有對(duì)勤勉義務(wù)進(jìn)行更多的闡釋。 由此看出，法條規(guī)定雖然不盡完善，沒有對(duì)忠實(shí)、勤勉義務(wù)進(jìn)行具體規(guī)定，留下了較多的模糊地帶，但仍為商業(yè)判斷規(guī)則的引進(jìn)提供了土壤，董事義務(wù)是制定商業(yè)判斷規(guī)則的依據(jù)，而商業(yè)判斷規(guī)則則是董事義務(wù)在司法實(shí)踐中的具體化標(biāo)準(zhǔn)。

最后，《公司法》第149 條規(guī)定了董事違反法定義務(wù)時(shí)的賠償責(zé)任，但是卻沒有專門規(guī)定相應(yīng)的抗辯事由，對(duì)董事的抗辯事由有所體現(xiàn)的只有《公司法》第112 條，董事在會(huì)議表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，可以免除責(zé)任，但仍存在規(guī)定過于片面的問題，抗辯事由相關(guān)規(guī)定的不完善會(huì)造成對(duì)董事保護(hù)力度不足的問題，但這也給商業(yè)判斷規(guī)則的引進(jìn)留下了缺口，商業(yè)判斷規(guī)則是董事用以保護(hù)自己的合理工具，董事可用其要件作為抗辯理由，符合了商業(yè)判斷規(guī)則的董事，即使決策給公司股東造成了損失，也不必承擔(dān)賠償責(zé)任。

(二)商業(yè)判斷規(guī)則在中國(guó)司法實(shí)踐的體現(xiàn)

我國(guó)立法中并無商業(yè)判斷規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容，此規(guī)則在我國(guó)仍然屬于一種學(xué)理概念，學(xué)界也存在著是否應(yīng)該引入商業(yè)判斷規(guī)則的討論，但在我國(guó)的相關(guān)案件中，卻已經(jīng)能看到一些提及商業(yè)判斷規(guī)則的判決。

鑒于依法審判的基本要求和商業(yè)判斷規(guī)則在我國(guó)的學(xué)理性，一些法院在適用商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)通常將其與我國(guó)《公司法》中現(xiàn)有內(nèi)容相連接，在劉某訴孫某與公司有關(guān)的糾紛案②(2011)滬一中民四(商)終字第270 號(hào)。中，劉某作為某有限公司股東，認(rèn)為孫某借公司董事身份侵占公司財(cái)產(chǎn)，對(duì)此一審法院在判決書中直接引用了商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)案涉行為予以規(guī)制，具體審查了孫某作為董事是否盡到了注意義務(wù)，但之后二審法院否定了這個(gè)說法，其認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則只是學(xué)理上的概念，轉(zhuǎn)而以現(xiàn)有公司法中董事忠實(shí)、勤勉義務(wù)規(guī)定為依據(jù)進(jìn)行審判。 此案中的一審法院雖引用了商業(yè)判斷規(guī)則，但僅提到了注意義務(wù)要件，二審法院雖未采用此規(guī)則，但也并不否認(rèn)商業(yè)判斷規(guī)則的可適用性，也間接將商業(yè)判斷規(guī)則與我國(guó)公司法中的忠實(shí)、勤勉義務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)換連接。 而在南東公司與渣滓溪公司、華能公司侵害股東利益責(zé)任糾紛案③(2014)湘高法民二終字第73 號(hào)。中，南東公司作為股東要求召開董事會(huì)討論經(jīng)營(yíng)問題，渣滓溪公司并未采納，因此產(chǎn)生分歧。 對(duì)此二審法院認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)事宜應(yīng)由董事做出商業(yè)判斷，除非南東公司能證明渣滓溪公司委派的董事故意損害其利益，否則董事不為此承擔(dān)責(zé)任。 此案中法院承認(rèn)商業(yè)判斷原則與我國(guó)公司法的公司獨(dú)立經(jīng)營(yíng)原則相符且進(jìn)行適用，但其僅將“善意”要件作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，其他要件未曾提及。

也有法院直接對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行參考引用，在宮某等與孫某等公司利益責(zé)任糾紛上訴案①(2017)皖01 民終7360 號(hào)。中，宮某作為某公司執(zhí)行董事，在失去某公司證照、印章后，登報(bào)做出遺失作廢聲明，孫某等股東則認(rèn)為其違反了忠實(shí)、勤勉義務(wù)。 對(duì)此法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以商業(yè)判斷規(guī)則來衡量：如果做出決策的董事有正當(dāng)理由相信其掌握了充分的有關(guān)商業(yè)信息，其決策符合公司的最佳利益，且董事本身與決策沒有利害關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定董事忠實(shí)、勤勉地履行了義務(wù)。 此案實(shí)質(zhì)為公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪，法院在考量董事行為時(shí)仍獨(dú)立使用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行評(píng)判，且完整地涉及了商業(yè)判斷規(guī)則的三個(gè)要件。

從以上三個(gè)案件中不難看出，不同的法院雖對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的理解、適用程度不盡相同，但都以不同方式對(duì)此規(guī)則予以肯定。 由于這項(xiàng)規(guī)則與我國(guó)的公司獨(dú)立經(jīng)營(yíng)原則以及董事忠實(shí)、勤勉義務(wù)在內(nèi)容上的一致性，在上述劉某訴孫某與公司有關(guān)糾紛案，南東公司與渣滓溪公司、華能公司侵害股東利益責(zé)任糾紛案等兩個(gè)案例中，法院都基于公司法現(xiàn)有規(guī)定，對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行轉(zhuǎn)換適用，由此看出，商業(yè)判斷規(guī)則可以被作為董事義務(wù)在實(shí)踐中的具體化方法，切實(shí)地為法院審判案件提供較為準(zhǔn)確的參考。 在涉及董事的保護(hù)問題上，商業(yè)判斷規(guī)則不但能對(duì)立法的完善起到幫助作用，更是有效的司法工具。

四、商業(yè)判斷規(guī)則引入的建議

商業(yè)判斷規(guī)則在降低代理成本，保護(hù)董事合理經(jīng)營(yíng)權(quán)等方面發(fā)揮著重要作用，而從我國(guó)的立法和司法現(xiàn)狀來看，引入商業(yè)判斷規(guī)則具有較大的可行性，因此，將商業(yè)判斷規(guī)則引入我國(guó)是一個(gè)合理且可行的選擇，但是在法律移植的過程中必須將這項(xiàng)規(guī)則結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況進(jìn)行具體分析，不可盲目借鑒。

(一)商業(yè)判斷規(guī)則引入的路徑選擇

商業(yè)判斷規(guī)則是在判例法環(huán)境中成長(zhǎng)的規(guī)則，美國(guó)后來以成文法形式將其固定下來，而我國(guó)作為成文法國(guó)家，在引入商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)也必須將其成文法化，主要形式包括直接對(duì)《公司法》進(jìn)行修改，或是以司法解釋的形式確立規(guī)則。 商業(yè)判斷規(guī)則具有指引公司經(jīng)營(yíng)者以及幫助法官進(jìn)行裁判的功能，司法實(shí)踐中這項(xiàng)規(guī)則的裁判功能尤為重要，并且這項(xiàng)規(guī)則本身也具有一定的開放性，給法官提供了較多的自由裁量權(quán)，成文法具有僵化的特點(diǎn)，司法解釋的相對(duì)靈活性會(huì)給法官一定的選擇空間，因此，我國(guó)可以先通過司法解釋的形式確立商業(yè)判斷規(guī)則。 如果商業(yè)判斷規(guī)則與我國(guó)司法實(shí)踐適應(yīng)良好，那么就可以考慮對(duì)《公司法》進(jìn)行修改，將其作為董事責(zé)任體系的一部分，以董事的免責(zé)事由為引入點(diǎn)，在《公司法》第112 條第3 款處增加商業(yè)判斷規(guī)則的適用，規(guī)定“但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，或是符合商業(yè)規(guī)則要求的，該董事可以免除責(zé)任”。

(二)商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)與董事義務(wù)相銜接

引入商業(yè)判斷規(guī)則的前提是將作為其基礎(chǔ)的董事義務(wù)進(jìn)行完善，《公司法》對(duì)于董事義務(wù)的規(guī)定較為概括化，可能會(huì)導(dǎo)致法院在審判過程中難以把握尺度、董事難以為自身辯護(hù)等問題，因此，應(yīng)當(dāng)以正面闡釋的方式對(duì)董事的忠實(shí)、勤勉義務(wù)進(jìn)行具體規(guī)定，并且以但書的形式規(guī)定董事的免責(zé)事由，以此為缺口引入商業(yè)判斷規(guī)則，通過司法解釋對(duì)其進(jìn)行細(xì)化，列舉程序合理性、善意、利益無涉性等要件，使得法官在審判時(shí)有較為清晰的標(biāo)準(zhǔn)，也為董事的合理行為提供保護(hù)途徑。

另外，我國(guó)有限責(zé)任公司數(shù)量較多，存在控股股東同時(shí)兼任董事的情況，而商業(yè)判斷規(guī)則與股權(quán)分散化的公眾公司息息相關(guān)，為兩權(quán)分離產(chǎn)生的問題服務(wù)，在控股股東兼任董事，同時(shí)肩負(fù)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的情況下，商業(yè)判斷規(guī)則的適用也應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)調(diào)整。 實(shí)踐中法院會(huì)采取將二者身份分離的做法，在上述南東公司等糾紛案中存在類似情況，法院在判決中明確說明將被告的股東身份與其董事身份分離，獨(dú)立看待。 除去這種解決辦法，也可在引入商業(yè)判斷規(guī)則的過程中明確規(guī)定僅對(duì)董事進(jìn)行適用，如果存在控股股東兼任董事的情況，那么應(yīng)該適用不同的審查規(guī)則。

五、結(jié)語

商業(yè)判斷規(guī)則可以在保護(hù)董事經(jīng)營(yíng)權(quán)的同時(shí)降低公司的代理成本，為公司經(jīng)營(yíng)運(yùn)轉(zhuǎn)進(jìn)行服務(wù)，同時(shí)也對(duì)法院的審判活動(dòng)提供了指導(dǎo)，而我國(guó)的相關(guān)立法與司法實(shí)踐都已經(jīng)為引入商業(yè)判斷規(guī)則提供了合適的土壤，因此，引入商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)我國(guó)是一個(gè)合理且可行的選擇，我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善立法，結(jié)合實(shí)際情況，為商業(yè)判斷規(guī)則的引入與運(yùn)行提供良好的環(huán)境。