淺談專利審查法律思維的重要性

周永翔

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作北京中心福建分中心，福建 福州350001）

1 引言

專利審查是一項(xiàng)業(yè)務(wù)性很強(qiáng)的工作，需要集科技思維和法律思維于一體，因此，執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)時必須選擇恰當(dāng)?shù)乃季S方式。例如，用科技思維確認(rèn)技術(shù)事實(shí)，理解專利申請保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，用法律思維來判斷“三性”等實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。法律思維指法律職業(yè)者在長期的司法實(shí)踐中逐步形成的從法律的角度，依法律的邏輯來觀察、分析、解決法律問題的職業(yè)思維方式。進(jìn)一步說，就是法律職業(yè)者在法治理念和法律原理的指引下，根據(jù)當(dāng)時的法律規(guī)范，對進(jìn)入法律視野的客觀現(xiàn)實(shí)進(jìn)行理性思考，運(yùn)用法律概念、法律術(shù)語等法律語言載體進(jìn)行分析判斷、邏輯說理，得出符合法治精神和法律規(guī)范的結(jié)論，適用于法律問題解決的過程[1]。

現(xiàn)在的專利審查需要秉著以“三性”評判為主線的理念，而三性評判注重證據(jù)和邏輯說理。以客觀事實(shí)為證據(jù)，運(yùn)用理性的邏輯思考，得出令人信服的合理結(jié)論，也就是“擺證據(jù)，講法理，得結(jié)論”。因此，法律思維在專利審查過程中起著舉足輕重的作用，作為一名專利審查員，只有具備法律思維能力，才能在專利審批中做到“客觀、公正、準(zhǔn)確、及時”，在公眾與申請人之間履行好天平的職責(zé)。

2 法律思維

2.1 背景環(huán)境

專利審查是智力密集型的高強(qiáng)度工作，不僅要求從業(yè)人員具有較高的自然科學(xué)素養(yǎng)，還要求其必須具備較高的法律素養(yǎng)，也就是通常所說的專利從業(yè)者必須具備法律思維。

2.2 法律相關(guān)概念

2．2．1 法律的分類

根據(jù)法律效力劃分，法律分為根本法與普通法，根本法如憲法等；按照法規(guī)定的內(nèi)容不同劃分，法律分為實(shí)體法與程序法；以法調(diào)整的主體不同劃分，法律分為公法與私法；按照部門劃分，法律分為憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、訴訟法等。

2．2．2 法律的效力層次

法律的效力層次為：上位法高于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。

2．2．3 法律規(guī)則與法律原則

法律規(guī)則：通過法律條文來體現(xiàn)。

法律原則：作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理與準(zhǔn)則。它具有指導(dǎo)功能、評價功能和裁判功能，它適用于窮盡法律規(guī)則。

2．2．4 客觀真實(shí)

認(rèn)定的案件事實(shí)符合案件發(fā)生的客觀真實(shí)情況。真相在很多時候不可得，沒有人知道真相到底怎樣，也沒有證據(jù)證明具體的真相，這時候就涉及到了證據(jù)裁判主義的概念。證據(jù)裁判主義是對于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須根據(jù)有關(guān)的依據(jù)作出，沒有依據(jù)不能認(rèn)定案件事實(shí)，其主要作用在于避免主觀臆斷、限定裁判者自由裁量和增強(qiáng)裁判的信服力。

為了獲取客觀真實(shí)，需要使用到行政程序證據(jù)制度，行政程序證據(jù)制度的功能在于保護(hù)行政相對人權(quán)利、控制行政機(jī)關(guān)權(quán)力、增強(qiáng)行政結(jié)果的可接受性以及在后續(xù)行政訴訟中起到相關(guān)作用。而在追求客觀真實(shí)的時候，如果要求執(zhí)法者不擇手段地去追求，這又會帶來刑訊逼供等非法獲取證據(jù)的方式。專利審查時要求審查員在實(shí)質(zhì)審查的過程中，要在符合相關(guān)法律規(guī)章制度的前提下，合理審查，使申請人能夠充分享受到其該享受的法律權(quán)利。

2.3 法律思維的含義

法律思維又稱“法學(xué)思維”或“法治思維”，指以合法行為出發(fā)點(diǎn)，追求公平正義為目的，按照法律邏輯和法律價值思考問題的思維模式[2]。

簡單來說，就是追求由證據(jù)構(gòu)建的法律真實(shí)。而在專利審查的具體工作中，盡可能利用證據(jù)（讓證據(jù)說話），盡可能選擇有證據(jù)支持的條款，讓審查員的每一次審查都有理可循，有法可依。

2.4 法律思維建立

專利從業(yè)者如何培養(yǎng)其法律思維？以專利審查員為例，在入職初期，往往會集中學(xué)習(xí)專利法條、相關(guān)法律以及基礎(chǔ)檢索技能。經(jīng)過這個時期之后，專利審查員只是初步具有法律意識。隨后，專利審查員回到審查部門接受長達(dá)一年半左右的部內(nèi)審查實(shí)踐，期間經(jīng)過部門集中培訓(xùn)、導(dǎo)師帶教，通過兩次考核而正式獨(dú)立上崗?？梢?，這一年半的時間是專利審查員法律思維養(yǎng)成的關(guān)鍵期。

有經(jīng)驗(yàn)的專利從業(yè)者優(yōu)于一般法律人員的特點(diǎn)就在于其更擅長在公平與效率之間取得最佳平衡，其實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)在于科技思維與法律思維的統(tǒng)一模式。在這種模式中，專利從業(yè)者一方面可以站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，客觀分析或者總結(jié)技術(shù)方案；另一方面，專利審查員要像法官一樣居中裁決，主動帶入考慮社會公眾的利益，從專利法的角度剖析申請文件；與此同時，專利代理人還要從申請人的利益出發(fā)，辨析申請文件如何符合專利法各項(xiàng)規(guī)定。顯然，要形成這樣一種思維模式，絕非一朝一夕之功[2]。

在實(shí)際審查工作中，發(fā)現(xiàn)新專利審查員與老審查員最顯著的區(qū)別之一是，在面對較為復(fù)雜的案件時，新審查員往往會迷失方向不知從何入手，而老審查員往往能很快形成檢索和審查的思路，一般將這種思路歸因于審查技能。這種技能是知識、經(jīng)驗(yàn)、領(lǐng)悟的高度凝結(jié)，其中包含大量法律思維的判斷過程。很多時候，專利從業(yè)者往往會將事實(shí)認(rèn)定與法條適用兩個過程完全割裂開來，其固有的科學(xué)思維追求客觀真相，并先天質(zhì)疑和不服從，而法律思維則更多追求公平正義和利益平衡。而老審查員在審查過程中會將事實(shí)認(rèn)定與法律適用有機(jī)整合在一起，貫徹“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。以下從三方面淺談如何在專利審查過程中建立法律思維。

2．4．1 證據(jù)為重

專利審查屬于行政程序，后續(xù)有行政訴訟程序予以監(jiān)督，整個專利審查的流程包括了初審—實(shí)審—復(fù)審（駁回）/無效（授權(quán)）—行政訴訟。

所有的司法裁判都是建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上，也就是說，司法活動認(rèn)定案件事實(shí)必須以證據(jù)為本源，以證據(jù)為基石。通過證據(jù)來彰顯司法活動的權(quán)威性，讓社會成員接受和認(rèn)可，從而能夠維持社會秩序。

司法活動中，查明是一個非常重要的環(huán)節(jié)。審查過程中的檢索就是一個查明的過程，而且是審查的第一個環(huán)節(jié)，目的是全面了解申請日前與發(fā)明主題、發(fā)明構(gòu)思、技術(shù)方案密切相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)狀況，不能脫離查明這個環(huán)節(jié)去主觀臆斷所謂的“案件事實(shí)”。因此專利審查同樣也是一種司法裁判，其中的證據(jù)就是在檢索過程中得到的對比文件。而證據(jù)在司法領(lǐng)域中的重要地位決定了在檢索過程中必須嚴(yán)謹(jǐn)檢索、閱讀、理解對比文件，站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度對客觀存在的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

盡管證據(jù)裁判原則在重構(gòu)案件事實(shí)上存在著一定不足，但在人類理性可能達(dá)到的范圍內(nèi)，它仍然是現(xiàn)代司法的最理想的選擇。行政行為符合程序的一個基本規(guī)則是“先取證，后裁”，行政主體在作出行政裁決前，應(yīng)充分收集證據(jù)，然后根據(jù)事實(shí)、對照法律作出裁決。這就要求在審查過程中強(qiáng)化以證據(jù)為基礎(chǔ)進(jìn)行裁決的意識，認(rèn)真按照專利法等相關(guān)法律、法規(guī)的要求和標(biāo)準(zhǔn)收集證據(jù)，查明案情，使自己清楚；并且強(qiáng)化舉證，通過證據(jù)的證明過程，使當(dāng)事人清楚，以增強(qiáng)心理接受力。

2．4．2 程序公正優(yōu)先于實(shí)體公正

在專利審查中，如果是一名剛?cè)肼毜男聦彶閱T，可能對案子最終是走向駁回還是授權(quán)的認(rèn)知還不是很清晰，但是新審查員必須保證在程序當(dāng)中不能出錯。比如對于某個案子，即使是關(guān)于永動機(jī)的，審查員判斷出鐵定無授權(quán)前景，也還是要按照專利審查的審查程序發(fā)出通知書，給予申請人陳述意見的機(jī)會，從而讓申請人體會到該專利申請受到了公平、公正、公開的審查，增強(qiáng)專利審查工作的公信力。

2．4．3 建立法律思維

在專利審查過程中建立法律思維，簡單來說就是采用法律的角度對待一個專利申請的審查。審查員在進(jìn)行“三性”評判時，注重證據(jù)和邏輯說理，以客觀事實(shí)為依據(jù)，運(yùn)用理性的邏輯思考，得出令人信服的合理結(jié)論。因此，法律思維在專利審查過程中起著舉足輕重的作用，作為一名專利審查員，只有具備法律思維能力，才能在專利審查過程中做到“客觀、公正、準(zhǔn)確、及時”，在公眾和申請人之間履行好天平的職責(zé)?！熬次贩伞笔欠晒ぷ髡叩母拘叛龊突舅刭|(zhì)。正如法官文化的根本核心是培養(yǎng)法官樹立法律至上的信念一樣，審查文化的首要要義是尊崇和信仰法律，嚴(yán)格執(zhí)行法律，自覺維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

3 結(jié)束語

專利審查員一般都具備理工科背景，專利審查工作兼需法律和技術(shù)雙重技能，但專利審查工作本身是不折不扣的法律工作，因此審查文化不同于科技文化?？萍嘉幕膭钤谔剿?、質(zhì)疑和求證中追求真理、不斷創(chuàng)新，從而推動科技進(jìn)步；而審查不是科研，審查依照法律規(guī)定行使專利審批權(quán)，因此審查員應(yīng)當(dāng)敬畏法律，清楚地感受到法律的空間，用法律的原則去行使職責(zé)。