浙江省金華市人民檢察院，浙江 金華 321000

現(xiàn)如今，人們一改以前一家一戶住幾口平房的住房模式，家家戶戶住在高層的樓房上。然而高空拋物致人損害的情況也隨之而來。如2001 年濟南張某走到一棟居民樓下的時候，從高樓上飛出一塊菜板，正好砸到張某的腦袋上，張某當場死亡。在高空拋物致人損害的案件中，法院的判決很不統(tǒng)一。每個法院的法官在接到這樣的案件時，因為沒有較為明確的法律規(guī)定，只能根據(jù)法律的基本原則來判決。最新的《侵權(quán)責任法》對這一問題進行了規(guī)定，第87 條規(guī)定：加害人不明的拋擲物或墜落物致人損害，由不能證明自己不是侵權(quán)人的可能加害人共同分擔損失，補償受害人。該條法律的出臺引起了很大的爭議，本文就此展開探究。

一、對《侵權(quán)責任法》第87 條的分析

《侵權(quán)責任法》第87 條出臺后遭到很多學(xué)者的強烈反對。有些學(xué)者覺得，這項規(guī)定無異于古代的連坐制度，株連了很多無辜的人，這對沒有實施加害行為卻要負責任的人來說是極其不公平的。張寶新教授表示，在這個世界上，并不是有損害就有賠償，有相當一部分損害都沒有得到賠償，只能自擔損失。只是單純的待在家中，可能一直在看電視節(jié)目，可能一直在吃飯，也可能一直在睡覺，卻要承擔一種從天而降的責任，這是不合理的。①下文對《侵權(quán)責任法》第87 條從三個方面進行探討，分別是：正當性、構(gòu)成要件和對公法的越界。

（一）高空拋物致人損害侵權(quán)責任成立的正當性問題

《侵權(quán)責任法》第87 條一直是法學(xué)理論界和實務(wù)界中的一條具有爭議性的規(guī)定，那么，它是否合乎情理，具有正當性呢？支持它的一派學(xué)者拿出了自己的理論依據(jù)，歸納起來主要有以下幾點：同情弱者論②、損失分擔論③、公平正義論。

1.“同情弱者”論和“損失分擔”論

首先，“同情弱者”論和“損失分擔”論更偏向于情理，而不是法理，更多的情感因素摻雜其中，讓法律規(guī)定與法律的基本原則背道而馳。這兩個理論是抑強扶弱的體現(xiàn)。例如，濟南扔菜板一案中，一審法院以沒有明確的被告為由駁回起訴，二審法院維持原判，后原告進行申訴，山東省高院經(jīng)請示最高院后認定：因為扔菜板的人不能找到，便由15 個被告人一起來分擔被菜板砸到人的損失。作出此認定的理由是：我們應(yīng)保護弱勢群體，并且引導(dǎo)社會建立善良的風俗④。這違背了侵權(quán)責任的本質(zhì)，不符合侵權(quán)法的基本理論，這樣的“誰弱誰有理”是很荒唐的。然而，該案的結(jié)果并不如人意。對于山東省高院的終審判決，15 家建筑物使用人紛紛表示不服，該判決至今未被執(zhí)行。侵權(quán)法是私法，就應(yīng)該適用過錯責任、自己責任。

2.“公平正義”論

其次，《侵權(quán)責任法》第87 條所體現(xiàn)的公平正義是分配正義，而非侵權(quán)法的根基—矯正正義。不應(yīng)在侵權(quán)法的領(lǐng)域中過度滲透分配正義，應(yīng)該讓分配正義開拓出自己的一片新園地。如作為現(xiàn)代勞動法的重要組成部分之一的工傷保險法律制度就非常好的表明了這一點，此項制度是從傳統(tǒng)民法中逐漸剝離出去的，它的著眼點在于分配正義而不是矯正正義。侵權(quán)行為，不是只能在侵權(quán)法的領(lǐng)域內(nèi)確定責任承擔者，應(yīng)該拓寬視野，從社會立法的角度解決和分配正義有關(guān)的侵權(quán)法律問題。

（二）《侵權(quán)責任法》第87 條不符合侵權(quán)構(gòu)成要件

在作為侵權(quán)的構(gòu)成要件中，侵權(quán)行為人的加害行為是必須有的。高空拋物是作為侵權(quán)，由作為這種行為產(chǎn)生的侵權(quán)責任，除了真正的實施侵權(quán)行為的人，其他任何一個人都沒有義務(wù)承擔侵權(quán)責任，除非屬于替代責任。

民法上的歸責原則包括過錯責任、無過錯責任以及公平責任，高空拋物致人損害侵權(quán)適用的是過錯責任的歸責原則。第87 條規(guī)定，當建筑物使用人證明自己無過錯時，不承擔該高空拋物侵權(quán)責任，可知，高空拋物侵權(quán)不適用無過錯責任。公平責任的歸責原則的適用是當行為人和受害人都沒有過錯，但行為人完全不賠償受害人會顯失公平時，由人民法院根據(jù)公平原則，判決行為人對受害人進行一定的補償。高空拋物侵權(quán)用公平責任來處理也是不合適的。因為，其他建筑物使用人沒有實施高空拋物，就無法討論過錯的問題。

（三）《侵權(quán)責任法》第87 條是對公法的不當越界

《侵權(quán)責任法》第87 條違背侵權(quán)法的基本原則，一些學(xué)者提出了以下的“維護公共安全”、“作證義務(wù)”、“協(xié)助查找拋物行為人”、“有利于發(fā)現(xiàn)真正的行為人的義務(wù)”。然而，這些義務(wù)是出現(xiàn)在公法中的，而不是侵權(quán)法中。

“維護公共安全”的義務(wù)由國家來履行，存在于公法上。由國家的偵察機關(guān)查處危害公共安全的行為，而且，每一個公民都要遵守法律規(guī)定，不可損害他人權(quán)利。每個公民作為這個社會成員中的一份子，有協(xié)助偵察機關(guān)的義務(wù)，該協(xié)助義務(wù)的請求權(quán)人是偵察機關(guān)而不是受害人。因此，“協(xié)助義務(wù)”屬于公法領(lǐng)域，不應(yīng)在侵權(quán)法這樣的私法領(lǐng)域討論。

在私法上，不侵犯他人權(quán)利的義務(wù)是每個公民都應(yīng)遵守的義務(wù)。當某一高層建筑物的住戶實施了高空拋物行為，且給他人的人身安全和財產(chǎn)安全帶來損失時，該高空拋物行為人應(yīng)承擔責任。然而，在現(xiàn)實生活中發(fā)生的具體的高空拋物案例中，絕大多數(shù)的拋物行為人是難以確定的。拋物行為人難以確定的原因有以下幾點：第一，高空拋物行為往往是被害人始料未及的，面對突如其來的災(zāi)禍，受害人來不及進行詳細觀察；第二，高層建筑結(jié)構(gòu)讓人難以分辨拋擲物是從哪一層樓落下的。這就導(dǎo)致：沒有主體來承擔民事侵權(quán)責任。

總之，法律是沒有規(guī)定，把建筑物使用人違反了“幫助找拋物人的義務(wù)”和“作證義務(wù)”作為原因，可以要求建筑物使用人賠償受害人的損失，這種沒有法律依據(jù)的義務(wù)是不能在司法上隨便適用的。而根據(jù)法律規(guī)定，“維護公共安全”、“發(fā)現(xiàn)真正的行為人”，是偵察機關(guān)的工作，如果偵察機關(guān)不能很好的完成上述工作，當然應(yīng)由它自身負責，很明顯不能歸咎于建筑物使用人。《侵權(quán)責任法》第87 條使侵權(quán)法的步子邁大了，邁到了公法的領(lǐng)地上。

二、結(jié)論

雖然有了《侵權(quán)責任法》第87 條，但對在高空拋物致人損害案件中，到底應(yīng)由誰來分擔受害人的損失，應(yīng)如何救濟受害人的爭議依然沒有停止。綜合全文的論述，《侵權(quán)責任法》第87 條不具有正當性。相信隨著法律制度的逐漸完善，高空拋物問題會得到有效的解決。當然更希望人們能不斷提高個人素質(zhì)，不再實施高空拋物，來避免悲劇的發(fā)生。生命對每個人來說都是寶貴的，每個人的生命只有一次，如果因為意外或無心之過就結(jié)束了一條生命真的非常可惜，我們既要愛護自己的生命，也要愛護他人的生命。拒絕高空拋物，珍惜生命，是每個人行為的準則。

注釋：

①張新寶.中國侵權(quán)行為法［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.38.

②王利明.民法典學(xué)者建議稿及立法理由［M］.北京：法律出版社，2005：251.

③王成.高空拋物侵權(quán)行為探究［J］.法學(xué)評論，2007（2）；謝哲勝.高層建筑墜物致人損害的責任.王文杰，主編.侵權(quán)行為法之立法趨勢［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006：273.

④楊立新.侵權(quán)法三人談［M］.北京：法律出版社，2007：124.