徐 陽

西北政法大學經(jīng)濟法學院，陜西 西安 710122

黨的十九大明確提出：“推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟深度融合”?；ヂ?lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)的飛速發(fā)展帶來了諸多問題，最突出的就是大企業(yè)之間的惡性經(jīng)濟競爭，嚴重損害消費者利益。為了我國數(shù)據(jù)的安全運用和交易順暢，防止不法分子利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢壟斷市場，我們應該在把握好大數(shù)據(jù)發(fā)展的重要機遇的同時，不斷完善反壟斷相關制度，維護市場公平有序競爭。

一、數(shù)據(jù)壟斷的內(nèi)涵

在數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展中，監(jiān)管機構對數(shù)據(jù)壟斷的行為必定會嚴厲打擊。因此，何為數(shù)據(jù)壟斷，如何有效識別、判定數(shù)據(jù)壟斷成為前提工作。數(shù)據(jù)壟斷內(nèi)涵的界定，從以下幾個角度進行解讀：第一，以占有和數(shù)據(jù)的可共享性為視角，數(shù)據(jù)壟斷從字面上看指對數(shù)據(jù)的獨占。此觀點認為企業(yè)在收集和使用的過程中不具有排他性，不妨礙其他企業(yè)對該數(shù)據(jù)的收集和使用，沒有獨占數(shù)據(jù)，不構成數(shù)據(jù)上的壟斷，此觀點以數(shù)據(jù)的共享性作為抗辯理由；第二，基于大數(shù)據(jù)的市場結(jié)構特征，將大數(shù)據(jù)壟斷界定為排除市場競爭的一種市場力，它認為數(shù)據(jù)雖然具有非競爭性，但是以大數(shù)據(jù)為驅(qū)動的企業(yè)具有雙邊市場特征和網(wǎng)絡效應，對新企業(yè)的進入產(chǎn)生壁壘作用。隨后，在位企業(yè)可以利用大數(shù)據(jù)實施杠桿行為，將壟斷力傳導到其他相關市場，并由此損害消費者的利益，同時破壞了市場的有序競爭，因此應該受到法律規(guī)制；第三，從數(shù)據(jù)流動角度出發(fā)，數(shù)據(jù)壟斷指的是切斷數(shù)據(jù)的流通和使用，不與其他企業(yè)共享數(shù)據(jù)。在不共享數(shù)據(jù)的基礎上，也要滿足壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位的條件，才會構成違法；第四種從個人信息的角度來看，數(shù)據(jù)壟斷可以理解為控制個人數(shù)據(jù)，企業(yè)在獲取個人相關信息后，應該及時履行告知義務并取得個人的授權，否則會構成數(shù)據(jù)壟斷。

二、數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制面臨的挑戰(zhàn)

進入到數(shù)字經(jīng)濟時代以來，傳統(tǒng)的反壟斷機制和判斷標準已經(jīng)不能適用于數(shù)字經(jīng)濟時代復雜、多變的平臺經(jīng)濟，反壟斷部門受到來自數(shù)字經(jīng)濟平臺的巨大挑戰(zhàn)，主要有以下幾種：

（一）傳統(tǒng)的單向反壟斷規(guī)則難以適用于復雜的數(shù)字平臺

傳統(tǒng)的壟斷分析方法有兩個重要判斷，一是相關市場，二是濫用的認定。這種分析框架在整體上可以概括為三段論模式，即大前提（法律對于壟斷的規(guī)定）—小前提（某企業(yè)的市場行為）—結(jié)論（個體企業(yè)是否構成壟斷），但是這種簡單的結(jié)構分析框架不足以應對具有多變特征的平臺上。由于數(shù)字經(jīng)濟的平臺化運營具有雙邊市場性，平臺連接著雙邊或者多邊用戶，這就導致新型的競爭模式不僅涉及多雙邊效應，同時也涉及到杠桿效應和場景競爭等理念上的變化，只用簡單的結(jié)構分析方法已經(jīng)不能適用于現(xiàn)階段的情況。加之互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展以及涌現(xiàn)的新興行業(yè)使得市場的邊界逐漸模糊化，不同領域之間的界限難以確定，消費者消費習慣的變化也使得不同產(chǎn)品、服務之間替代性的評估增加了不確定因素，傳統(tǒng)規(guī)則難以應用。

（二）市場支配地位和“濫用”等證據(jù)認定困難

數(shù)據(jù)市場的特殊性導致上述相關市場不易界定，從《反壟斷法》第18條提出的認定市場支配地位的因素來看，除了相關市場的市場份額和競爭狀況外，在該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、該經(jīng)營者的財力和技術條件上，會面臨邊界不清無法查證的問題。關于“濫用”市場支配地位中“濫用”的認定，首先擁有大量數(shù)據(jù)資源的企業(yè)不會將自己如何使用這些資源公之于眾，公布的或用于自身的服務和產(chǎn)品的改進、或與合作方共享共用這些數(shù)據(jù)資源以求更大的利潤，數(shù)據(jù)的使用已經(jīng)在各個領域和行業(yè)逐漸蔓延并被每一個使用者和共享者所掌握。種類繁多的數(shù)據(jù)資源通常需要整合實現(xiàn)數(shù)據(jù)之間的互補再使用才能發(fā)揮數(shù)據(jù)的最大價值，這無疑增加了認定為“濫用”的難度。

（三）數(shù)字市場反壟斷執(zhí)法效率低、力度弱

數(shù)字經(jīng)濟領域內(nèi)壟斷行為往往具有隱蔽性高、不易查證和動態(tài)性以及技術要求高的特征，導致執(zhí)法機構搜集證據(jù)和對事實的認定有諸多阻礙。相對于傳統(tǒng)反壟斷調(diào)查工作而言，數(shù)字經(jīng)濟領域內(nèi)的壟斷認定在工作量及工作難度上均大幅提升，需要反壟斷執(zhí)法機構排除主觀因素，革新技術提高數(shù)據(jù)分析能力。數(shù)字經(jīng)濟時代各個數(shù)據(jù)運營者和平臺間的壟斷協(xié)議無疑會采取更隱蔽不易被發(fā)覺的方式達成并實施，海量的數(shù)據(jù)資源以及計算機人才的有效加工使數(shù)據(jù)的作用發(fā)揮到了最大價值，反壟斷執(zhí)法機構在日后的執(zhí)法也比較困難，加之某些地方的執(zhí)法部門對于本地區(qū)的企業(yè)有放任的心理，出于地方保護主義對于本地的壟斷行為置之不顧，導致市場秩序被逐漸破壞。

三、數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷對策

數(shù)字經(jīng)濟時代的到來對傳統(tǒng)的競爭理論提出了挑戰(zhàn)，但也促進了我國市場的更新和反壟斷機制的改進。可以從以下幾個方面對現(xiàn)有政策進行改進：

（一）拓寬反壟斷思路

有巨大的市場規(guī)模作為基礎和優(yōu)勢，我國數(shù)字經(jīng)濟平臺的創(chuàng)新及其發(fā)展日新月異，已經(jīng)實現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。國務院法制辦原副主任、國務院反壟斷委員會原專家咨詢組組長張穹提出：“在大數(shù)據(jù)時代，要創(chuàng)造改革開放的寬松環(huán)境，打破數(shù)據(jù)壟斷，使數(shù)據(jù)產(chǎn)生應有的作用，以此推動先進生產(chǎn)力的發(fā)展?！庇山┠甑木W(wǎng)絡平臺的發(fā)展如線上交易、移動支付和各類手機打車軟件來看，科技的進步極大的便利了公眾的出行和生活，因此監(jiān)管的方式也應不拘泥于傳統(tǒng)的監(jiān)管方式，打破傳統(tǒng)的關于價格上的數(shù)據(jù)，多重視非價格壟斷，讓數(shù)據(jù)發(fā)揮應有的作用。面對數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟，必須從多個視角綜合權衡，拓展規(guī)制思路。在反壟斷制度構件上應堅持創(chuàng)新、包容、全面的理念，同時考量消費者利益和國家利益，拓寬規(guī)制反壟斷的思路。

（二）提升監(jiān)管水平并加強通力合作

應妥善處理創(chuàng)新保護和反壟斷執(zhí)法之間的沖突關系，反壟斷執(zhí)法會大大影響企業(yè)的發(fā)展以及對相關市場產(chǎn)生一定影響，因此監(jiān)管機構更要時刻警惕壟斷行為，準確定性市場行為并在合適的時機進行適度監(jiān)管。在行政壟斷行為的問題上，可以嘗試探索負面清單制度的實行，力破行業(yè)壁壘和地域保護，最大程度上保障各種市場主體平等進行競爭，為了激發(fā)數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)造活力，可以嘗試簡政放權為市場提供適度自由。同時可以考慮提高反壟斷的監(jiān)管層級，不斷加強反壟斷人才的培養(yǎng)和供給，不斷為反壟斷事業(yè)注入新鮮活力。數(shù)字市場往往是跨地區(qū)、跨國家開展競爭，這就會產(chǎn)生管轄權問題以及執(zhí)法協(xié)調(diào)問題。在證據(jù)調(diào)查收集和落實步驟上，我國反壟斷機構應該加深和其他國家反壟斷機構的合作的交流，通力協(xié)作為國際市場有序競爭提供有力保障。

（三）探索反壟斷執(zhí)法新方式

面對挑戰(zhàn)和難題便要采取恰當?shù)膱?zhí)法方式，首先要明確反壟斷的執(zhí)法要點是抓住反數(shù)據(jù)壟斷行為的這一原則，壟斷數(shù)據(jù)或者獨占數(shù)據(jù)本身并不直接意味著違法，只有在依靠數(shù)據(jù)實施壟斷行為時才構成違法；然后要在適合數(shù)字經(jīng)濟的壟斷判定方法上有所改進，相關產(chǎn)業(yè)的新方法和新進展要應用于相關市場和其他關聯(lián)要素的界定上，傳統(tǒng)的反壟斷分析只將含有經(jīng)濟效應的一方認定為相關市場，這在數(shù)字經(jīng)濟的條件下已經(jīng)不足以適用；最后需要構建全新的反壟斷的執(zhí)法模式，從傳統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗中取其精華并充分利用現(xiàn)有可應用到數(shù)字經(jīng)濟的相同部分，與此同時不斷探索更適合數(shù)據(jù)壟斷的新執(zhí)法模式。

面對巨大的信息和數(shù)據(jù)量，我們必須清醒的認識到我國在數(shù)據(jù)處理和壟斷方面的短板，完善與此相關的法律法規(guī)并及時跟進實施，不斷提高核心技術，為中國實現(xiàn)變道超車趕超西方發(fā)達國家提供了難得的歷史機遇。