朱聲敏

(廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院 工商管理學(xué)院，廣西 南寧 530003)

“不應(yīng)得為”，又稱為“不當(dāng)?shù)脼椤被颉安粦?yīng)為”，是中國古代的一條特殊律文，其源流可以追溯到上古時(shí)期。[1]該律條在唐代趨于成熟，被《唐律疏議》譽(yù)之為“金科玉條”。明代沿襲了該律條。《大明律》第410條規(guī)定：“凡不應(yīng)得為而為之者，笞四十(謂律令無條，理不可為者)；事理重者，杖八十?！盵2]作為“概括性禁律”，其可以涵蓋一切履行無條之行為，對(duì)明代法制起了拾遺補(bǔ)缺的作用，擴(kuò)大了法律的打擊范圍，承擔(dān)著加強(qiáng)社會(huì)管理的重任。遺憾的是，該律文一直沒有得到學(xué)界的重視，目前為止，有關(guān)明代“不應(yīng)得為”律的研究似乎付諸闕如。

明代司法監(jiān)察是古代司法監(jiān)察發(fā)展的高峰，其主要方式之一即會(huì)審。所謂“會(huì)審”，即“會(huì)同審理”或“會(huì)官審錄”。因某些刑事案件關(guān)系重大、案情復(fù)雜，單個(gè)司法官員出于各種原因無法單獨(dú)進(jìn)行審理、裁斷，必須會(huì)同其他人員共同進(jìn)行，會(huì)審和會(huì)審制度便由此而生。這種審理制度可以溯源至西周時(shí)期，至明朝趨于成熟。[3]明代的會(huì)審形式主要有兩種：一種是由刑部、都察院、大理寺等中央官員共同審理在京囚犯；另一種是由皇帝派遣刑部、大理寺、都察院的屬官前往指定區(qū)域，與其他官員一道復(fù)審案件，該方式又稱為“遣官會(huì)審”。無論哪種會(huì)審，結(jié)果都是為皇帝提供“終審”的裁決意見。明代遣官會(huì)審制度是研究明代司法、監(jiān)察無可回避的問題，不少研究作品對(duì)此都有所涉及。[4]

嘉靖九年，刑部署郎中應(yīng)槚奉明世宗朱厚熜之敕前赴江南各府，“會(huì)同巡按御史，督同府衛(wèi)等衙門掌印等官”復(fù)審重大案件，草擬判決，寫成奏疏上請(qǐng)世宗裁決。應(yīng)槚將九份相關(guān)疏文匯集成冊(cè)，稱之曰《讞獄稿》。其共收集案件上百起，且對(duì)不少案件之案情、審理過程進(jìn)行了比較詳細(xì)的介紹，這為后人研究明朝正德、嘉靖年間地方犯罪情況和司法運(yùn)作留下了寶貴的資料。該書有嘉靖刻本傳世，但較為罕見，遠(yuǎn)未得到有效的挖掘和利用。

筆者研究《讞獄稿》，在其中發(fā)現(xiàn)了幾則“不應(yīng)得為”罪案例，認(rèn)為透析這些案例，可以探究明代司法監(jiān)察的價(jià)值意蘊(yùn)，以推進(jìn)我們對(duì)明代司法、司法監(jiān)察運(yùn)作的理解。所以，筆者將《讞獄稿》作為主要材料，結(jié)合明代政治法律環(huán)境，分析明代遣官會(huì)審中“不應(yīng)得為”罪案例，具有史料和研究內(nèi)容上的雙重創(chuàng)新意義。

一、明代“不應(yīng)得為”的裁判實(shí)踐

應(yīng)槚在其審理記錄集成《讞獄稿》中，收集了7個(gè)“不應(yīng)得為”罪案件：

長洲縣民李紳案[5](P77-79)、周榮案[5](P79-81)兩個(gè)案件情節(jié)大體相同，即罪犯求奸或調(diào)戲遭受害人拒絕，而受害人卻因羞憤自縊身死。官府先問擬因奸而威逼人致死斬罪，后會(huì)審官員該擬不應(yīng)得為而為之事理重者杖罪。

查《大明律》第322條“威逼人致死”規(guī)定，“凡因事威逼人致死者，杖一百。若官吏公使人等，非因公務(wù)而威逼平民致死者，罪同。并追埋葬銀一十兩。若威逼期親尊長致死者，絞；大功以下，遞減一等。若因奸、盜而威逼人致死者，斬?！盵6]明代律學(xué)家纂注曰：“因事威逼人致死者，全看‘因事威逼’四字，蓋其死必有其事，其事必用其威?！盵7]對(duì)照上述兩案，受害人身死因自身羞憤，并非受到罪犯威逼，即“雖有求奸之事，卻無威逼之情”，故不應(yīng)擬“威逼人致死”罪。但明律又沒有更適合的律條予以科罪，故采用“不應(yīng)得為”這一兜底條款是合理的。

上述兩個(gè)案件中，地方官府的誤判，可以說是官員不諳律例、理刑乏術(shù)所致。李紳、周榮二人，求奸不成，調(diào)戲被拒，致使受害人羞憤自殺，將二人以“不應(yīng)得為而為之事理重者”處罰之，可謂罪有應(yīng)得，刑得其中，自不必說。但以下幾個(gè)案件，卻包涵著深刻的意蘊(yùn)。

嘉靖八年，句容縣民陳榮與同伙馬鑾、徐浩各因?yàn)楸I，慮恐事發(fā)，陳榮投奔湯景和家，馬鑾等投奔胡文理家。湯景和、胡文理明知陳榮等系游手可疑之人，也容留居住。本年四月，三名盜賊再次作案，并將些許贓物分與胡文理。嘉靖九年八月，馬鑾等人再次打劫，并將些許贓物分送湯景和、胡文理。嘉靖十年，陳榮將打劫得來的雞一只賣與胡文理。事發(fā)，官府問擬陳榮等人俱強(qiáng)盜得財(cái)，胡文理、湯景和俱強(qiáng)盜窩主分贓，各斬罪。應(yīng)槚等會(huì)審，認(rèn)為湯景和、胡文理雖明知陳榮等人游手可疑，但并未確知其為盜之實(shí)，二人既無造謀之意，又無共謀之情，(1)《大明律》規(guī)定：“凡強(qiáng)盜窩主，造意，身雖不行但分贓者，斬。若不行又不分贓者，杖一百，流三千里。共謀者行而不分贓，及分贓而不行，皆斬。若不行又不分贓者，杖一百。竊盜窩主，造意，身雖不行，但分贓者，為首論。若不行，又不分贓者，為從論。以臨時(shí)主意上盜者為首。其為從者，行而不分贓及分贓而不行，仍為從論。若不行，又不分贓，笞四十。若本不同謀，相遇共盜，以臨時(shí)主意上盜者為首，余為從論。其知人略賣、和誘人及強(qiáng)、竊盜后而分贓者，計(jì)所分贓，準(zhǔn)竊盜為從論，免刺。若知強(qiáng)、竊盜贓而故買者，計(jì)所買物坐贓論。知而寄藏者，減一等。各罪止杖一百。其不知情誤買及受寄者，俱不坐?！痹斠姂研тh點(diǎn)校：《大明律》卷18《刑律·賊盜·盜賊窩主》，第147頁。且嘉靖九年八月之事在赦限內(nèi)，該懲治的是赦限之外的行為，故改擬二人合依不應(yīng)得為而為之事理重者律，杖八十。[8](P221-226)

會(huì)審官員處理這個(gè)案件，有點(diǎn)“和稀泥”的意味。既然認(rèn)為不能確知湯景和、胡文理具有為盜之實(shí)、造謀之意、共謀之情，那就意味著二人無罪，但卻基于二人明知陳榮等人游手可疑卻接受或向其購買物品，改擬了“不應(yīng)得為而為之事理重者”。如果說湯景和、胡文理的“不應(yīng)得為”不明顯，那么下面馬壽等人的“不應(yīng)得為”顯然就是官府一手造成，應(yīng)由官府承擔(dān)責(zé)任，然而結(jié)果令人唏噓。

案情是這樣的：長洲縣民馬壽，先是因金鑒偷盜馬連田稻，遂與馬連一起將金鑒打了一頓。稍后，馬壽又撞見金鑒偷盜農(nóng)船，遂將其捉住，經(jīng)金鑒哀求后疏放。經(jīng)此兩次事件，金鑒因恨在心，后來與他人打劫、竊盜他人財(cái)物被抓，便挾仇妄攀馬壽同去打劫，并分得鴨鵝及其他物件。馬壽“亦不合畏刑妄招得分前物，致將壽與金鑒等俱問擬強(qiáng)盜得財(cái)斬罪”。應(yīng)槚等會(huì)審，幸好有鄰人證明馬壽與金鑒結(jié)仇，且證明馬壽“里鄰馬洪等各稱壽平昔委止種田生理，并不與金鑒等同盜”，遂確認(rèn)金鑒挾仇攀害，改擬馬壽不應(yīng)得為而為之事理重者律，杖八十。[5](P101-105)

所謂馬壽“不合畏刑妄招”，其實(shí)就是原問官吏刑訊逼供導(dǎo)致馬壽苦熬不過，屈打成招。原問官吏是在什么情況下用刑，刑具是否合法，應(yīng)槚在上奏皇帝的文件中沒有交代，對(duì)于原問官吏的責(zé)任更是只字未提。本案中，官府差點(diǎn)釀成冤案，系因當(dāng)事人之仇家犯罪被捕后誣攀所致。但有時(shí)無人誣攀，當(dāng)事人也會(huì)大難臨頭。如武進(jìn)縣算命先生蔣太。

蔣太前往金壇替人算命，偶過張仲木家門口，被張仲木、吳付等人邀請(qǐng)到家算命。張仲木、吳付等人將搶劫得到的紅纻布裙一條給予蔣太作為算命錢。蔣太“不合不審來歷，貪多收受回家”。后來吳付自首，張仲木等人搶劫事發(fā)，招供稱蔣太分受前裙一條，但并不曾供太參與搶劫。結(jié)果蔣太仍然與張仲木等一道被問擬強(qiáng)盜得財(cái)斬罪。后來，巡按胡御史、刑部陳主事會(huì)審，發(fā)現(xiàn)情可矜疑，奏請(qǐng)定奪，但未蒙明示。應(yīng)槚等會(huì)審，“查得吳付首狀原無太姓名，張仲木原供止供太不合畏刑妄得受前裙一條，不曾供太上盜”，遂該擬蔣太不應(yīng)得為而為之事理重者律，杖八十。[8](P200-204)

算命先生蔣太只是收受了客戶的一條布裙作為算命錢，并不知道布裙系打劫而來，結(jié)果居然糊里糊涂地被地方官府?dāng)M為強(qiáng)盜得財(cái)斬罪。但丹徒縣民陳堂比他更倒霉。

陳堂在本縣以賣酒為生。嘉靖八年，李松、鄭二郎等打劫他人財(cái)物，事發(fā)，部分人員落網(wǎng)后，供詞都沒有陳堂姓名。稍后，巡檢李鎮(zhèn)緝拿李松等其他犯罪人員時(shí)，得知鄭二郎等曾經(jīng)在陳堂酒店飲酒，疑陳堂與鄭二郎等同盜，便拘捕之，并將其自己銀子四錢八分作為贓證送官。官府“明知李松招內(nèi)無堂姓名，不合妄作李松案內(nèi)招出人數(shù)追究，堂亦不合懼刑妄招”聽從李松等打劫并參與分贓，“止存銀四錢八分在身”，最后問擬陳堂與陳木等強(qiáng)盜得財(cái)斬罪，照例梟首。巡按胡御史審有可疑，駁回到常州府，結(jié)果常州府仍擬前罪。應(yīng)槚等會(huì)審，確認(rèn)李松、鄭二郎等人先后供詞中均無陳堂姓名，遂將堂擬依不應(yīng)得為而為之事理重者律，杖八十。[8](P217-220)

陳堂沒有參與犯罪行為，也沒有接受贓物，僅因罪犯曾在其酒店中飲酒，便被地方官府懷疑是犯罪同伙進(jìn)而采取強(qiáng)制措施，并將其自有銀兩作為贓證，擬了強(qiáng)盜得財(cái)斬罪。我們可以根據(jù)“不合懼刑妄招”字眼推測(cè)，這又是一起屈打成招的案件。比陳堂更冤枉的有常熟縣民葉晟。

葉晟因朱珙、朱鐵、朱三郎父子將河壩掘開水路一條放船出入，遂與王鳳、袁奎等人一道，將朱氏父子毆打一頓。朱珙告縣，衙門派遣甲首朱臻、俞宗與里長顧廷貴拘拿王鳳、袁奎等人，不料王鳳、袁奎等人拒捕脫散。朱臻等便向衙門誣告葉晟等圍捉朱臻等人，并將其捆綁，用夾棍等器具打傷俞宗等人心腹、左眼，抬到沙灘停泊二夜。葉晟等連名到衙門應(yīng)訴。以上事情均發(fā)生于嘉靖九年正月。恰好巡按佘御史行縣，因見訴狀“系晟為首，責(zé)審間，晟又不合妄招顧廷貴等拿獲王鳳，被晟聚集姜澄等打奪虛情”，致蒙問擬官司差人捕獲罪人，中途打奪聚至十人，葉晟為首斬罪，王鳳等為從徒罪。應(yīng)槚等會(huì)審，發(fā)現(xiàn)朱臻等人最早的告狀并無葉晟名字，亦無葉晟打傷俞宗、搶奪王鳳等情，與后來的呈狀情詞不同。經(jīng)進(jìn)一步查證，葉晟等人所犯，俱系“嘉靖九年十一月二十三日赦限之內(nèi)(2)嘉靖九年十一月己酉，明世宗下詔寬恤天下：“自嘉靖九年正月初一日以后，十一月二十三日以前，官吏軍民人等有犯除十惡重罪不赦外，其余已發(fā)覺、未發(fā)覺，已結(jié)證、未結(jié)證，罪無大小，咸赦除之。敢有以赦前事及限前自相告言并妄引，希欲免罪者，各以其罪罪之。勿使小人反獲其幸，有妨上德?！币姟睹魇雷趯?shí)錄》卷119，嘉靖九年十一月己酉，臺(tái)北：“中研院”史語所，1962年，第2844頁。，除王鳳等遵照釋放外，將晟辯問罪犯，改擬葉晟所犯，除毆不成傷罪名外，合依不應(yīng)得為而為之事理重者律，杖八十”。[6](P120-125)

葉晟被人誣告劫囚罪(3)《大明律》290條：“凡劫囚者，皆斬。(但劫即坐，不須得囚。)若私竊放囚人逃走者，與囚同罪。至死者，減一等。(雖有服親屬與常人同。)竊而未得囚者，減二等。因而傷人者，絞。殺人者，斬。為從，各減一等。若官司差人追征錢糧、勾攝公事及捕獲罪人，聚眾中途打奪者，杖一百，流三千里。因而傷人者，絞。殺人及聚至十人為首者，斬；下手致命者，絞；為從，各減一等。其率領(lǐng)家人隨從打奪者，止坐尊長。若家人亦傷人者，仍以凡人首從論?！币姂研тh點(diǎn)校：《大明律》卷18《刑律·賊盜·劫囚》，第140頁。，已被會(huì)審官員查明，縱使“不合妄招顧廷貴等拿獲王鳳，被晟聚集姜澄等打奪虛情”系“不應(yīng)得為”，但會(huì)審官員也明確葉晟等人所犯俱系“嘉靖九年十一月二十三日赦限之內(nèi)”，據(jù)此，官府應(yīng)改擬葉晟無罪，然而結(jié)果還是將葉晟按照“不應(yīng)得為而為之事理重者”處罰。

縱覽上述7個(gè)“不應(yīng)得為”案件，我們可以看出一些共性的東西：第一，會(huì)審官員慎重刑獄，積極辨明冤枉，糾正錯(cuò)案，拯救無辜；第二，馬壽、蔣太和陳堂“不合懼刑妄招”、葉晟“不合妄招”是會(huì)審官員改擬“不應(yīng)得為而為之事理重者”的依據(jù)；三、會(huì)審官員只是改擬了判決，但并沒有追究原問官吏的責(zé)任，或向皇帝提出對(duì)原問官吏的處理意見。深入思考上述案件及其結(jié)果，推原其故，我們可以窺探明代司法監(jiān)察的某些價(jià)值意蘊(yùn)。

二、明代“不應(yīng)得為”裁判背后的價(jià)值意蘊(yùn)

(一)慎刑的司法倫理

慎刑是中國古代司法實(shí)踐一條重要的價(jià)值追求。所謂慎刑，就是小心、謹(jǐn)慎適用刑法，審慎地決定刑罰種類的選擇及其打擊范圍、寬嚴(yán)程度。

1.儒家的價(jià)值理念

慎刑思想可以追溯到傳說中的堯舜禹時(shí)代。《尚書·堯典》記載“舜統(tǒng)治時(shí)期用刑十分謹(jǐn)慎，只辦理了四件罪案天下就順服了”。[9]到了西周，統(tǒng)治階級(jí)明確提出“明德慎罰”。春秋戰(zhàn)國時(shí)期，儒家進(jìn)一步發(fā)展了慎刑思想。《易》曰：“君子明慎用刑，而不留獄”?！抖Y》曰：“刑者，侀也；侀者，成也，一成而不可變，故君子盡心焉！”孔子說得更直接：“刑罰不中，則民無所措手足?！?《論語·子路》)荀子指出：“明德慎罰，國家既治四海平?！?《荀子·成相》)到了漢武帝時(shí)期，罷黜百家獨(dú)尊儒術(shù)，《尚書》等儒家典籍變?yōu)楣俜秸y(tǒng)“教科書”，“明德慎罰”也隨著儒家的宣揚(yáng)成為基本的司法指南。唐朝律文明確“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，禮法(或者說經(jīng)義)與刑罰緊密結(jié)合，并被后世歷代統(tǒng)治階級(jí)認(rèn)可與不斷演繹，成為一條治國基本方策?？傊爸袊糯ǖ纳餍逃^受經(jīng)濟(jì)地理、宗法血緣以及儒、道、佛三教合一的宗教文化等因素的影響，長期存在并持續(xù)三千多年之久”。[10]

慎刑恤獄，反對(duì)亂罰亂刑，懲罰濫殺無辜成為歷代統(tǒng)治者標(biāo)榜“仁政”的重要憑借。與此相應(yīng)，“哀矜折獄”，即以哀憐的態(tài)度來處理案件，哀其不幸，矜其無辜，也成為儒家知識(shí)分子出身的司法官員恪守的主流司法信條。

2.明代朝廷的宣喻

朱元璋總結(jié)歷代統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)，也深刻認(rèn)識(shí)到慎刑對(duì)于安邦定國的重要性。史載朱元璋曾以前代張釋之、于定國等循吏激勵(lì)大理寺官員說：“今命爾為大理卿，當(dāng)推情定法，無為深文，務(wù)求明允，使刑必當(dāng)罪，庶幾可方古人，不負(fù)朕命也?！盵11](P85)其也曾諭來朝守令曰：“慈祥愷悌，身之德也，刻薄殘酷，德之賊也。君子成其德而去其賊，小人養(yǎng)其賊而悖其德，故殃流于眾?！盵11](P46)應(yīng)槚等人審錄罪囚，也是朝廷出于“慎刑”的考慮。世宗就說得很明白：“朕惟刑獄重事，民命所關(guān)茲者。詔示內(nèi)外問刑衙門，責(zé)令慎加審錄?！盵5](P3-4)

先秦古人講究“天人合一”，西漢大儒董仲舒在此基礎(chǔ)上提出“天人感應(yīng)”學(xué)說，認(rèn)為天與人是有感應(yīng)的，若世間刑罰不公，濫刑無辜，尤其是死刑過多，必觸犯天意，致陰陽失調(diào)，上天將會(huì)以災(zāi)異示警。明代繼承了這種思想，明初朱元璋就頒詔天下，曰：“釋罪宥愆，昔君未嘗輕發(fā)，發(fā)則精詳至慎。恐有罪重而僥幸以自脫，致冤深而含忍無訴者，故‘眚?yàn)?zāi)肆救，怙終賊刑，’載之于書，至今明焉?！盵12]朱元璋還曾對(duì)部臣曰：“刑者，人君用之以防民，君之于民，如天之于物，天之道，春生秋斂，而論天之德，則曰生，君之道，仁育義制；而論君之德，則曰仁。”[11](P71)某些司法官員執(zhí)法不公，朱元璋指責(zé)其“非惟負(fù)朕慎刑之心，實(shí)違上天好生之意?！盵13]明成祖曾戒諭官員：“刑者，圣人所慎。匹夫匹婦不得其死，足傷天地之和，召水旱之災(zāi)，甚非朕寬恤之意。”[14]正統(tǒng)六年，明英宗也稱“人之冤苦，天實(shí)覽之”，“邇年以來，水旱、蝗蝻靡歲無之，深惟所由，非刑之有失當(dāng)歟？不然何其天戒之?dāng)?shù)也?！?4)朱祁鎮(zhèn)：《遇災(zāi)恤刑敕》、《恤刑敕》，不著輯者：《皇明詔令》，《四庫全書存目叢書》史部第58冊(cè)，齊魯書社，1996年，第197頁。嘉靖十年，明世宗因雷擊而下詔曰：“竊惟天之示災(zāi)，非可以虛文消彌，必求政刑之失而正之”，而在他看來，“政刑之失”即“或情罪弗明而刑獄冤抑?！?5)《明世宗實(shí)錄》卷126，嘉靖十年六月丙寅，第3012頁。皇帝們都意識(shí)到，天象異常是因?yàn)樾塘P失當(dāng)，從而要求司法官員謹(jǐn)慎用刑，體恤罪囚，以期上應(yīng)天意，下順民心。

3.官員的道德自覺

在儒家慎刑思想的浸淫與朝廷的宣揚(yáng)、倡導(dǎo)下，慎刑恤獄成了司法官員們的主流司法觀念。他們認(rèn)為司法活動(dòng)必須體現(xiàn)“大地以好生為心”，用刑則思民亦父母所生者，“必不得已而后刑之?！?6)不著撰人：《初仕要覽·仁恕》，《官箴書集成》(第2冊(cè))，黃山書社，1997年，第 29頁。如仁宗時(shí)虞謙任大理寺卿，“帝方矜慎刑獄，謙等亦悉心奏當(dāng)。凡法司及四方所上獄，謙等再四參復(fù)，必求其平。其嘗語人曰：‘彼無憾，斯我無憾矣?！?7)張廷玉等：《明史》卷150《虞謙》，中華書局，1974年，第4168頁。御史賈大亨審案時(shí)，“細(xì)檢卷宗，詳審干證，一一令盡言無隱，又咨諏郡邑長貳，務(wù)各得其情。每一案出，人人稱服。”[15]海瑞巡撫應(yīng)天時(shí)，誡喻所屬官員：“今后各官凡聽訟必須直窮到底，審之審之，始不憚煩；慎之慎之，終無姑息?！盵16]嘉善知縣李陳玉揭示自己的審案經(jīng)驗(yàn)，即“多問數(shù)輩，其情乃出。故眾人易決，我必三反，每判一案，必延數(shù)刻。何者？民枉延世，民命關(guān)天，五疵先戒，六聽并用，誠慎之也?！盵17]

謹(jǐn)慎執(zhí)法、裁斷悉當(dāng)?shù)墓賳T也會(huì)受到輿論的贊揚(yáng)，得到皇帝的青睞。明初御史凌漢鞫獄平恕，深為罪囚嘆服。朱元璋知道后，擢其為副都御史。[11](P80)刑部主事劉東星遇“署中有所比讞，不當(dāng)其辜，他郎毋敢難也，公獨(dú)力白其冤”，哪怕是對(duì)已有證據(jù)，其也敢以“情實(shí)未明”屢持異議，最終平反錯(cuò)案，遂“名大起矣”。[18]

應(yīng)槚在疏中曰：“臣等仰惟我皇上好生之德、泣罪之仁遠(yuǎn)符舜禹，惟恐一物不得其所，故發(fā)于詔敕者，惇切如此。臣等雖以庸劣承茲任使，亦欲策厲用圖報(bào)稱。茲審錄二府，見其訟獄獨(dú)繁，冤濫亦多，于是同心協(xié)力，據(jù)事查理，得其可矜可疑可辯理者。若此，不敢過于縱刻，別有避忌以誤陛下?！盵5](P6-7)這番自我述職，其實(shí)就是儒家知識(shí)分子慎刑思想的體現(xiàn)。上述七個(gè)案件，李紳、周榮兩人從原擬“因奸而威逼人致死者”，陳堂等人從原擬“強(qiáng)盜得財(cái)者”改擬為“不應(yīng)得為而為之事理重者”，其擬刑罰都從原來的斬罪改擬為杖罪，就是應(yīng)槚等會(huì)審官員在慎刑思想推動(dòng)下的具體司法行為。

(二)維護(hù)至高無上的皇權(quán)

如果說實(shí)踐儒家慎重人命的司法倫理是司法監(jiān)察官員慎刑恤囚的思想驅(qū)動(dòng)，那么維護(hù)至高無上的皇權(quán)，維護(hù)國家司法活動(dòng)的理性與合法性則是司法監(jiān)察官員的現(xiàn)實(shí)選擇。

1.案件交由皇帝裁斷，監(jiān)察范圍遵從皇帝指示

學(xué)者通常都認(rèn)為，隨著中國古代封建社會(huì)的發(fā)展，中央集權(quán)日益加強(qiáng)。到了明朝，廢除宰相，皇帝直接駕馭九卿，以國家元首擔(dān)任政府首腦，乾綱獨(dú)斷。明朝皇權(quán)的登峰造極，也體現(xiàn)在司法領(lǐng)域。法律本是國家制定，司法其實(shí)就是宣告裁判的國家行為性質(zhì)?；实圩鳛閲业摹霸住?，自然就是這種國家行為的代表。牢固地掌握臣民的生殺大權(quán)，是皇帝的權(quán)力表征之一。所以，在標(biāo)榜“公正”、“慎刑”的同時(shí)，也出于彰顯皇帝權(quán)力的需要，中國古代從北魏就開始確立死刑奏報(bào)制度，到了明朝，朱元璋要求“臣民有罪，法當(dāng)死者，三覆五奏，毋輒行刑”。(8)《明會(huì)典》卷137《刑部十二·處決重囚》，文淵閣四庫全書本第618冊(cè)，臺(tái)灣商務(wù)印書館，1986年，第386頁。并著為律文，“凡死罪囚不待覆奏回報(bào)而輒處決者，杖八十”?！叭粢迅沧嗷貓?bào)，應(yīng)決者聽三日乃行刑。若限未滿而行刑及過限不行刑者，各杖六十?！盵19]非經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，所有罪囚均不得執(zhí)行死刑，如決囚超過時(shí)限，相關(guān)人員即為犯罪。而且，明朝特務(wù)系統(tǒng)發(fā)達(dá)，司法機(jī)構(gòu)相互制衡。誠如崇禎年間閣臣朱國楨所云：“我朝制度嚴(yán)密。尤慎于刑獄。二祖多由錦衣衛(wèi)發(fā)落。此所謂天斷也?！盵20]張瀚也指出：“其紀(jì)綱之密，不啻犬牙相錯(cuò)，誰敢恣行胸臆！間有陰竊人主喜怒，以威脅搢紳，搢紳亦重足屏息，惴惴恐懼。然英明之主一奮乾斷，則削籍詔獄，曾不少貸，亦足為世訓(xùn)戒矣?！盵21]

在司法活動(dòng)中，皇權(quán)的合法性，即是裁判合法性的基礎(chǔ)與依據(jù)。會(huì)審官員由皇帝揀選和派遣，向皇帝復(fù)命，對(duì)皇帝負(fù)責(zé)。對(duì)于重大案件，其只能草擬處理意見，最后由皇帝對(duì)案件的結(jié)果作出裁判。如正統(tǒng)六年，英宗派遣官員何文淵等審錄罪囚，詔曰：“今特命爾等會(huì)同內(nèi)官審實(shí)在京諸司重獄，大抵刑罰務(wù)在當(dāng)情。有情輕而議重者，有情過而論故者，有情法不相當(dāng)者，有情罪可疑者，審覆得實(shí)，并具奏聞，朕為處置?！?9)《明英宗實(shí)錄》卷七九，正統(tǒng)六年五月甲寅，臺(tái)北：“中研院”史語所，第1570頁。世宗派遣應(yīng)槚赴地方審錄罪囚時(shí)，曰：“特命爾等前去直隸江南等處地方會(huì)同巡按御史，督同府衛(wèi)等衙門掌印等官，即將見監(jiān)各項(xiàng)罪囚，除有限赦宥外，其余不分赦前赦后，逐一從公會(huì)審。中間果有虧枉，即與戡問辯理。其死罪情可矜疑并稱冤有詞者，各具緊關(guān)情節(jié)作速奏請(qǐng)定奪。”[5](P3-4)明確了賦予會(huì)審官員的權(quán)力。應(yīng)槚的奏疏，往往在每案結(jié)尾處寫上“原系先問某罪，今辯問某罪，未敢擅便發(fā)落”類似話語，以示上請(qǐng)皇帝裁決。一些疑難案件之后，附以類似“若欲辯問，惟恐輕縱，若欲依擬，又恐冤濫。情有可矜”，[5](P35)或“法固難于辯問，情終涉于曖昧”之語，[5](P52)表示兩難境地，委婉地提出處理意見，以示不敢“妄加參語”。而對(duì)于瀆職的原問官吏，應(yīng)槚等會(huì)審官員既沒有追究其責(zé)任，也沒有向皇帝提出處理意見，這除了表示交由皇帝裁決之外，尚有遵從皇帝指示的意味。當(dāng)然，這個(gè)問題還有其他意蘊(yùn)，下文還會(huì)述及。

2.以刑罰彰顯國家司法活動(dòng)的理性與合法性

前述幾個(gè)“不應(yīng)得為”案件中，原先的判決都是地方官府作出的，這種判決是在懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的旗幟下做出的，無論對(duì)錯(cuò)與否，其都具有天然的理性和正義性。應(yīng)槚等會(huì)審官員對(duì)原先的死刑予以改擬杖罪，對(duì)于李紳、周榮二人而言，可謂罪有應(yīng)得，刑得其中，但是對(duì)于陳堂、蔣太等人來說，結(jié)果還是太過于殘酷。而且，一旦會(huì)審官員的擬判決被世宗認(rèn)，在當(dāng)時(shí)的政治環(huán)境下，陳堂、蔣太等人洗清冤抑的可能性微乎其微。應(yīng)槚等人的會(huì)審，改擬的結(jié)果固然重要，但刑罰的被適用或許更重要，后者更具有壓倒性的意義。懲罰罪惡，哪怕是夠不上“罪”標(biāo)準(zhǔn)的“惡”，也是對(duì)政府權(quán)力的維護(hù)，這種維護(hù)，歸根結(jié)底是對(duì)于皇權(quán)的維護(hù)。如果把皇權(quán)的維護(hù)與小民冤抑的洗刷放在天平的兩端，會(huì)審官員們不難衡量出高低上下并采取其認(rèn)為合適的策略。所以，盡管陳堂、蔣太等人“懼刑妄招”的“不應(yīng)為”行為是在官府威逼之下所作出的，會(huì)審官員也不宜為這種行為開脫。如果那樣一來，則意味著向人們宣示使用刑訊是不合法或者不合理的，這也就是在否認(rèn)官府的權(quán)威，進(jìn)而影響到皇帝的權(quán)威。不得已，應(yīng)槚等人只能“將錯(cuò)就錯(cuò)”。

進(jìn)一步的，我們可以從古代國家的重刑主義傾向來理解應(yīng)槚等會(huì)審官員對(duì)于原問官吏刑訊逼供的理解及其將陳堂、蔣太等人從死刑改擬杖罪的原因。一般認(rèn)為，重刑主義源自戰(zhàn)國時(shí)期的商鞅，他提出“禁奸止過，莫若重刑”，即對(duì)于犯罪之人，一定要嚴(yán)厲懲罰，如此，則民眾就不敢以身試法了。其理由是“刑重而必得，則民不敢試，故國無刑民。國無刑民，故曰明刑不戮?！?《商君書·賞刑》)秦始皇繼承了輕罪重罰的重刑主義傳統(tǒng)，大力實(shí)行嚴(yán)刑峻法?！熬烤苟?，此乃一劑猛藥。固可立起療效，然而毒浸骨髓，自絕而絕國?！盵22]重刑主義與儒家“慎刑”、“恤囚”等主張是背道而馳的。然而，秦朝二世而亡，后人并沒有拋棄重刑治國的政策。

漢武獨(dú)尊儒術(shù)之后，重刑主義被裹入了外儒內(nèi)法的治國方略。而且，要論用法之嚴(yán)、手段之酷、殺戮之眾，可能歷代無出明朝之右者。明初，朱元璋總結(jié)元朝滅亡原因，采取“重典治國”的策略，大開殺戒。如“胡惟庸、藍(lán)玉兩獄，株連死者且四萬?！盵23](P2319)郭桓案“詞連直省諸官吏，系死者數(shù)萬人。核贓所寄借遍天下，民中人之家大抵皆破”。[23](P2318)朱棣對(duì)待建文舊臣，更是慘絕人寰。練子寧、方孝孺、景清等不屈者都被千刀萬剮，株連數(shù)百人。其后的皇帝雖然不再大肆殺戮，但對(duì)待臣民依然殘虐。上行下效，內(nèi)外官吏殘酷用刑、草菅人命者比比皆是。洪武年間，解縉就揭露“近年以來，臺(tái)綱不肅。以刑名輕重為能事，以問囚多寡為勛勞?！盵24]弘治六年，李東陽言：“五刑最輕者笞杖，然杖有分寸，數(shù)有多寡。今在外諸司，笞杖之罪往往致死……多者數(shù)十，甚者數(shù)百，積骸滿獄，流血涂地，可為傷心?！盵25]到了崇禎年間，“諸司官無不以殘刻為事。”[26]殘酷的刑訊逼供，已經(jīng)成為有明一代的司法痼疾。對(duì)于明代官員胡亂用刑的情況，小說有生動(dòng)的描述。《醒世姻緣傳》里面，計(jì)氏被逼上吊而死，涉案人員晁源、證人高氏等來到公堂。知縣道：“那高氏，你要實(shí)說！若還偏向，我這拶子是不容情的！”高氏說：“這個(gè)老爹可是沒要緊！俺是根基人家的婆娘，你憑什么拶我？”知縣道：“一個(gè)官要拶就拶，管你什么根基不根基！”[27]一個(gè)“無賴”知縣的形象躍然紙上。然而，這位知縣在明代卻是“普通”的一員，再他們看來胡亂用刑是審理案件的必須手段。

用現(xiàn)在的觀點(diǎn)來看，重刑主義無疑是對(duì)人權(quán)赤裸裸的侵犯，是一種反人道的“惡”。但在古代社會(huì)環(huán)境下，重刑的存在具有其一定的合理性。上述幾個(gè)案件中，會(huì)審官員放棄追究原問官員刑訊導(dǎo)致錯(cuò)案的責(zé)任，將陳堂、蔣太等人“懼刑妄招”判定為“不應(yīng)為”，其實(shí)就是在某種程度上承認(rèn)這種合理性?！霸谀欠N極端的懲罰機(jī)制中不僅有一種懲戒的功能，而且還有一種道德的意義，其實(shí)是在向社會(huì)訴說著一種行為的標(biāo)準(zhǔn)?！盵28]所以，與當(dāng)時(shí)的歷史條件相適應(yīng)，刑訊也成為必然。朝廷內(nèi)外大小司法官員對(duì)于這一點(diǎn)，應(yīng)該達(dá)成共識(shí)。作為當(dāng)時(shí)體制內(nèi)的一員，而且是受命于皇帝外出職司監(jiān)察的大員，應(yīng)槚等會(huì)審官員不可能對(duì)以上情況沒有深刻體會(huì)。司法實(shí)踐中重刑主義的傾向，以及下文將要闡述的司法制度缺陷，使得會(huì)審官員放棄追究原問官吏司法瀆職的責(zé)任，同時(shí)對(duì)于馬壽、蔣太、陳堂、葉晟等人“懼刑妄招”也給予了處罰?；诠糯匦讨髁x的考慮，聯(lián)想到古代慘絕人寰的酷刑，在會(huì)審官員們看來，“不應(yīng)得為而為之事理重者”杖八十，僅僅是薄懲而已，或許談不上什么“大不了”。

(三)應(yīng)對(duì)司法制度缺陷的無奈

錯(cuò)案的造成，有復(fù)雜的原因。一些官員和吏胥因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的原因或者其他原因，或?yàn)E用刑罰、非法取供，或借案生財(cái)、貪贓枉法，或逢迎上司、因循成案，或感情用事、迫于私情，以至于不能恪盡職守、明斷是非。然而，也有許多官員，在克己奉公、清廉正直的情況下，也會(huì)一手制作出錯(cuò)案?？偨Y(jié)起來，這種情況約有如下數(shù)端：

1.官員時(shí)間、精力有限

在儒家思想的浸染下以及出于現(xiàn)實(shí)社會(huì)管理的需要，歷代統(tǒng)治者一直倡導(dǎo)“無訟”。然而，兩千多年的歷史證明，這只能是一種烏托邦的理想。日本學(xué)者夫馬進(jìn)論斷中國至遲在宋代已經(jīng)進(jìn)入訟案頻發(fā)時(shí)期，訴訟問題已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重，明清時(shí)期更是令官員繁不勝煩，為此他還提出了“訴訟社會(huì)”的概念。[29]明代宣德年間，史稱當(dāng)時(shí)四海宴清、天下太平，然而江南地區(qū)已是“訟牒紛繁”，循吏趙豫治理下的松江府就“患民俗多訟”。[30]明代中期，海瑞指出“江南民風(fēng)刁偽，每放告日，狀動(dòng)以三四千計(jì)”[31]。明末浙江嘉善知縣李陳玉自述：“善邑訴繁，自來苦之。職下車時(shí)，每日投牒凡以數(shù)百計(jì)?！盵32]縱然李陳玉披星戴月，也罕有閑暇。與訟案堆積如山的情況對(duì)應(yīng)的是，明代官員事務(wù)非常繁雜，行政司法一肩挑。尤其是州縣政府，一直保持著“簡約型司法體制”，掌印官知州、知縣，其作為基層政權(quán)首腦，對(duì)地方事務(wù)具有完全責(zé)任，然而支撐這種責(zé)任的財(cái)政和人力資源少得可憐。而且，明代的幕友、長隨尚未發(fā)展到清代的程度，不能給予官員們很大的幫助。官員們于理刑問案本就沒有多少時(shí)間，又要以有限的時(shí)間、精力去應(yīng)付如山的案牘，必然捉襟見肘，疲于應(yīng)付。而刑事案件往往比較復(fù)雜，千頭萬緒，稍一不慎便可能忽略蛛絲馬跡或誤讀證據(jù)材料，從而導(dǎo)致誤判。

2.官員昧于法律、疏于公牘

有明一代，無論是中央，還是地方，在任何一級(jí)政府日常政務(wù)中，“斷獄聽訟”都是其最重要的活動(dòng)之一。本來，律令案牘知識(shí)對(duì)于任何地方官員來說都是很重要的，宋朝蘇軾就說：“讀書萬卷不讀律，致君堯舜知無術(shù)。”[33]明代沿襲了前代斷罪引用正式律文的做法，規(guī)定“凡斷罪皆須具引律令。違者，笞三十。若數(shù)事共條，止引所犯罪者，聽。”[34]而且，《大明律》特別開設(shè)了“講讀律令”一條，本意是督促官員和士子悉心學(xué)習(xí)法律，以期能承擔(dān)司法工作的重任。然而效果很不理想。[35]明人曰：“本朝止有兩部書，一部是《大明律》，一部是《狀元廷對(duì)策》?？上А洞竺髀伞方袢站庸賳柪碚撸瑢Ｉ泄孟⑵埱?，將律意、律文俱不用；《廷對(duì)策》自嘉靖庚戌以前還近古，以后漸失朝廷策士之意矣?！盵36]

士子或者官員怠于學(xué)習(xí)律令，而偏偏朝廷律令又不斷增加或者修訂，日益紛繁的條例也應(yīng)用于司法實(shí)踐，這就使得法律知識(shí)的不足與實(shí)際工作需要之間的矛盾日益加深。成化年間，兵科給事中祝瀾就指出：“然民生日繁，庶事百出，制書有未備載者，或朝廷有所施行，臣下有所建請(qǐng)，遂因之以為條例。故事同而授引或異，罪一而議擬各殊，官司得以任情遷就，吏胥得以高下其手。”(10)《明憲宗實(shí)錄》卷一二九，成化十年六月壬戌，臺(tái)北：“中研院”史語所，第2448頁。弘治十一年，孝宗認(rèn)識(shí)到“法司問囚，近來?xiàng)l例太多，人難遵守”的尷尬，從而加快了弘治《問刑條例》的修訂。然而其后新例還是不斷出現(xiàn)，故又有嘉靖《問刑條例》、萬歷《問刑條例》。條例之外，皇帝還有諭旨、詔令、榜文等等，令人難以盡學(xué)、學(xué)難盡用、用難盡中。

知識(shí)儲(chǔ)備不足，加之長期潛心書齋，缺乏應(yīng)對(duì)實(shí)際工作的能力，很多士子通過學(xué)?；蛘呖婆e進(jìn)入仕途后，對(duì)于訴訟案牘往往懵懵懂懂，心有余而力不足矣。如果有幸遇到正直公道且擅長斷案的佐貳、吏員，官員尚有依靠，可以其長補(bǔ)己短。相反，如果碰到心術(shù)不正又老奸巨猾的下屬，官員不但指望不上，可能還會(huì)不知不覺地墮其甕中，任其擺布。這種情況下，錯(cuò)案的發(fā)生便理所當(dāng)然了。

上述李紳、周榮兩個(gè)案件，受害者之死雖與罪犯求奸或調(diào)戲遭拒密切相關(guān)，然李紳、周榮并無威逼之情，原審官員問擬因奸而威逼人致死斬罪明顯與律例不符。陳榮一案與湯景和、胡文理一案，如果稍微關(guān)心朝廷律令變動(dòng)，原審官員就會(huì)知道嘉靖九年十一月皇帝頒布了大赦天下的詔令，據(jù)此不難推知陳榮在嘉靖九年八月所犯的過錯(cuò)、湯胡二人在嘉靖九年八月接受馬鑾分送衣靴之事俱在赦限之內(nèi)，依法不該受到懲罰。上述錯(cuò)誤，明顯就是官員昧于法律、拙于問理所致。類似原因造成的錯(cuò)案，在一部《讞獄稿》中俯拾皆是。而參與遣官會(huì)審的官員，多為刑部、大理寺、都察院“三法司”屬員(如《讞獄稿》的作者應(yīng)槚為刑部郎中，參與會(huì)審的官員中有巡按御史)，其對(duì)于國家律法遠(yuǎn)較一般官員為熟稔，審案技術(shù)也較一般官員為高超，自然更能發(fā)現(xiàn)問題，使判決結(jié)果趨于公平公正。

3.客觀條件阻礙了案件的偵破

古代社會(huì)，地廣人稀，且罪犯作案往往會(huì)精心選擇地點(diǎn)、時(shí)間，或者買通人證、篡改甚至制作假證據(jù)，又或者采取栽贓、誣陷等策略向司法官員拋出虛假信息，干擾其判斷，影響司法的求真過程，致使真相難以被人發(fā)現(xiàn)。而當(dāng)時(shí)也缺乏像今天這樣先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)手段，辦案主要就是靠邏輯推理和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，所以哪怕精明能干的法官，往往也難以看破真相，從而致使當(dāng)事人永遠(yuǎn)蒙冤。縱使贓證明白，要抓獲罪犯，往往也并非易事?！睹魇贰分醒魪埓咀カ@巨盜盧十八的故事就頗能說明問題。“巨盜盧十八剽庫金，十余年不獲，御史以屬淳?！比朔Q“敏斷如包拯”張淳在偵知盧十八布有內(nèi)線于衙門之后，花了兩個(gè)月，先施計(jì)讓盧十八放松警惕，誘使其前來探望情婦，然后在其醉酒的情況下將其緝拿歸案。[37]想來一個(gè)巨盜偷了官府庫銀，不但使官府顏面掃地，且影響財(cái)政收入，官府必全力追緝。然而十余年無結(jié)果，如果不是官府太無能，那就意味著盜賊太厲害。以善于斷案著稱的張淳，尚且需要在一定條件下花費(fèi)兩個(gè)月時(shí)間才能將其擒拿，可見古代案件偵破的難度之大。

盡管如此，司法官員辦案是有審理期限的，受害者及其家屬或者上司一般也會(huì)予以督促。司法官員苦于應(yīng)付，只能采取簡單粗暴的策略——刑訊逼供?！叭文沣~澆兼鐵鑄，管教磨骨與揚(yáng)灰?！盵38]被刑訊者疼痛難忍，生不如死，為了盡量減少皮肉之苦，就按照法官的主觀傾向胡亂招供，甚至自誣謀財(cái)害命，以求渡過當(dāng)前難關(guān)。正所謂：“三木之下，何求不得！”而司法官員，盡管其明知鍛煉之下很可能弄出虛假情由從而辦成錯(cuò)案，但出于應(yīng)付自己眼前的困難考慮，或許已無暇顧及。這就是我們?cè)诒姸喟咐锌吹疆?dāng)事人“不合妄招”的原因。

由于是呈遞給皇帝的奏疏，上述案牘不可能詳細(xì)描繪“不合妄招”的來龍去脈，幸好當(dāng)時(shí)的文學(xué)作品給我們留下了豐富的記錄。嘉靖年間，大名府?？h，一伙強(qiáng)盜被緝拿歸案，由于證據(jù)確鑿，這伙強(qiáng)盜很快便供認(rèn)不諱。知縣汪岑進(jìn)一步審問，試圖揪出更多的罪犯。于是，一名叫石雪哥強(qiáng)盜扳出王屠也是同伙。而事實(shí)上，王屠只是一個(gè)開肉鋪的屠夫而已，并非強(qiáng)盜，僅是因?yàn)楦└缬羞^節(jié)，便被其誣攀。王屠到案后，知縣問道：“王屠，石雪哥招稱你是同伙，贓物俱窩頓你家，從實(shí)供招，免受刑罰。”王屠知道一旦招供可能就是個(gè)死罪，自然不肯承認(rèn)。知縣又叫石雪哥道：“你莫要誣陷平人，若審出是扳害的，登時(shí)就打死你這奴才?！笔└绲溃骸靶〉牟⒎前夂?，真實(shí)是同伙。”王屠再分辨，知縣已不耐煩，開始嚴(yán)刑逼供?！翱蓱z王屠夾得死而復(fù)蘇，不肯招承”。知縣因?yàn)橐s時(shí)間赴宴，無心思再細(xì)細(xì)詳審，“遂依著強(qiáng)盜口詞，葫蘆提將王屠問成斬罪，其家私盡作贓物入官”。[39]這個(gè)故事應(yīng)該可以作為葉晟等人“不合妄招”的注腳，對(duì)于我們理解本文所探討的案件具有很大裨益。

皇帝和官員對(duì)于上述種種司法制度缺陷，都心知肚明；對(duì)于制度缺陷所造成的后果，應(yīng)該也是洞若觀火。英宗曾指出錯(cuò)案的形成，“或是法司慮累及己，惟憑有司所上成案，執(zhí)以為據(jù)，不為申理者?；蛞莆恼湛?，原行官吏亦慮累己，仍前回申者。人之冤苦，天實(shí)覽之。”[40]所以，出于維護(hù)統(tǒng)治秩序，維護(hù)皇權(quán)同時(shí)也維護(hù)官員自身的利益考慮，他們對(duì)于司法官員在司法制度缺陷之下所犯的錯(cuò)誤，所釀成的苦果，不可能計(jì)較太多。畢竟，“水至清則無魚”。正統(tǒng)六年，英宗派遣官員審錄罪囚，亦指示得很清楚，“原問堂上官及該道該司官吏，縱有故入失入等罪，悉已宥之不問，爾等不必糾舉。但于審實(shí)之際，不許干預(yù)。其該吊查案卷，各堂上官用印封識(shí)，遣首領(lǐng)官赍來，亦不許其干預(yù)。”(11)《明英宗實(shí)錄》卷七九，正統(tǒng)六年五月甲寅，臺(tái)北：“中研院”史語所，第1570頁.該詔書明確了對(duì)于原審官吏的處理原則，既宥之不問，但也不許其干預(yù)重審事務(wù)。其結(jié)果，司法官吏的瀆職行為就得不到有效的追究。永樂時(shí)，就有一名僧人指出：“近來，圣恩寬大，法網(wǎng)疏闊。秀才做官，飲食衣服輿馬宮室子女妻妾，多少好受用？干得幾許好事來？到頭全無一些罪過。今日國家無負(fù)士大夫，天下士大夫有負(fù)國家多矣。”[41]萬歷年間，有人對(duì)官吏瀆職犯罪得不到懲治憤憤不平，嘆曰：“殺人者死，法也，而有不盡然者。妒婦殺人，不死也；庸醫(yī)殺人，不死也；酷吏殺人，不死也；猛將殺人，不死也。不惟不死，且敬信之，褒獎(jiǎng)之，死者枕籍乎前而不知也，則法有時(shí)而窮也?！盵42]

這是朝廷的無奈之舉，根源在于古代政府“道德上的高調(diào)與組織和制度上的低效形成強(qiáng)烈的反差和對(duì)比。”[43]然而在這種寬容(縱容)風(fēng)氣之下，于瀆職官吏看來，或許成了一種鼓勵(lì)。這對(duì)于司法瀆職事件的發(fā)生，必然起到推波助瀾的作用。當(dāng)非法用刑、屈打成招，或草率聽審、出入人罪的現(xiàn)象愈演愈烈的時(shí)候，縱使再多、再正直、再有能力的監(jiān)察官員，也只能睜只眼閉只眼了。更何況，案件拖延太久，案情愈加模糊，而先后經(jīng)辦官吏不斷更迭，后來者不愿承擔(dān)責(zé)任，或者案件經(jīng)過地方官吏層層審理之后，一旦被定為錯(cuò)案，要翻案起來可能牽連甚廣，導(dǎo)致糾錯(cuò)壓力巨大，弄成節(jié)外生枝。

總之，“不應(yīng)得為”是明代的“概括性禁律”，該律條的運(yùn)用使得明代法網(wǎng)更加完整、更具有操作性?？疾臁蹲棯z稿》中“不應(yīng)得為”案件的運(yùn)作，我們可以知道明代司法監(jiān)察具有一定的合理性，它有利于平反冤獄，使儒家“慎刑恤囚”、“哀矜折獄”的價(jià)值追求得到一定程度的體現(xiàn)，使得國家法律在公布之后得到一定程度的遵守，銜接了封建國家的立法與司法活動(dòng)，順應(yīng)民心，對(duì)社會(huì)階級(jí)矛盾的緩和具有積極意義。同時(shí)，也必須看到，明代的遣官會(huì)審以及其他司法監(jiān)察方式都是在皇權(quán)專制的官僚政治環(huán)境中進(jìn)行的，司法監(jiān)察的模式與理念及其運(yùn)作都要受制于社會(huì)政治的運(yùn)作動(dòng)態(tài)，受到司法監(jiān)察體制內(nèi)外各種因素的影響和制約。司法監(jiān)察官員必須維護(hù)皇權(quán)和封建國家的權(quán)威，對(duì)于案件只能草擬處理意見，最終交由皇帝裁斷。他們宥于皇帝意志和體制的缺陷，不可能追究原問官員因?yàn)^職導(dǎo)致錯(cuò)案的責(zé)任。對(duì)于在司法活動(dòng)過程中發(fā)現(xiàn)的濫用刑罰、屈打成招問題，他們無意也無權(quán)去糾正。相反，在當(dāng)時(shí)司法制度存在無法彌補(bǔ)缺陷的條件下，為了維護(hù)封建國家司法的理性與合法性，他們對(duì)于“懼刑妄招”擬以“不應(yīng)得為而為之事理重者”，在一定程度上反而助長了司法實(shí)踐中重刑主義的趨勢(shì)，鼓勵(lì)更多的司法瀆職現(xiàn)象的出現(xiàn)，盡管這是一種“將錯(cuò)就錯(cuò)”的無奈。