何其生

海牙管轄權(quán)項目（the jurisdiction project）是海牙國際私法會議擬就國際民商事案件中法院的管轄權(quán)問題達(dá)成一項國際法律文書而開展的活動的統(tǒng)稱，①See Background Information for the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction, January 2020, para.1; Draft Agenda of Third Meeting of the Experts’Group on the Jurisdiction Project, Proposed by the Permanent Bureau, Document for the Attention of the Experts’Group on the Jurisdiction Project (Meeting of 18 - 21 February 2020) .這一法律文書有可能是國際條約，也有可能是示范法或法律通則之類的軟法性文書。2020年2月18—21日，海牙國際私法會議管轄權(quán)項目專家組第三次會議在荷蘭海牙召開。與會代表由17 個成員②17 個成員包括：澳大利亞、巴西、加拿大、中國、歐盟、法國、德國、以色列、日本、韓國、墨西哥、挪威、俄羅斯、南非、瑞士、英國、美國。及2 個觀察員組織國際律師協(xié)會（International Bar Association）、國際律師聯(lián)盟（International Association of Lawyers）的34 位專家組成。由于會議正值中國防控“新冠肺炎”疫情期間，經(jīng)外交部條法司同意，中國代表①參加此次會議的有外交部條法司富毓、中國駐荷蘭大使館景一寧、香港律政司阮卓棆、北京大學(xué)何其生。主要通過視頻的方式參加了管轄權(quán)項目專家組的磋商。下文分別從海牙管轄權(quán)項目的歷史、第三次專家組談判的內(nèi)容、未來需要關(guān)注的問題三個方面作以下評析。

一、海牙管轄權(quán)項目的歷史

（一）早期管轄權(quán)和判決項目階段

海牙管轄權(quán)項目源自1992年美國在海牙國際私法會議上的一項提案，當(dāng)時旨在通過制定單一公約，來協(xié)調(diào)各國在管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行上的巨大差異。②See“Background Note”, Drawn up by the Permanent Bureau of March 2012,for the First Expert Group Meeting, Annex II, p.35.經(jīng)討論，海牙國際私法會議第17 屆會議決定通過設(shè)立特別委員會來推動該議題。③See HCCH, Final Act of the Seventeenth Session 1993.1996年海牙國際私法會議第18屆外交大會將此列為優(yōu)先談判項目，成立特別委員會（special commission，以下稱“特委會”），開始在民商事領(lǐng)域起草一個涵蓋管轄權(quán)及外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的公約，并計劃在2000年召開的第19屆外交大會上完成該公約的起草和通過。

從1997年6月到1999年10月，特委會先后召開了五次會議，并形成了公約的初步草案（preliminary draft convention text）。該草案雖得以提交外交大會，但其絕大部分內(nèi)容存在爭議，主要矛盾是：

一為各國相關(guān)領(lǐng)域法律制度和司法實(shí)踐的差異和沖突，另一則為法律條文背后所隱藏的各國經(jīng)濟(jì)利益的沖突，特別是在信息技術(shù)高速發(fā)展及經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，各國維護(hù)自身經(jīng)濟(jì)主權(quán)意識的加強(qiáng)更激化了這一矛盾；而美國和歐盟作為當(dāng)今世界兩大競爭的經(jīng)濟(jì)實(shí)體和兩大法律傳統(tǒng)的主要代表，直接對立，沖突尤甚。④胡斌、田妮：《十字路口的海牙管轄權(quán)公約：海牙〈民商事管轄權(quán)和外國判決公約〉談判情況介紹》，《中國國際私法與比較法年刊》第5卷（2002年），第543頁。

之后又經(jīng)過兩年的磋商，2001年形成了臨時公約文本［以下簡稱“公約臨時文本（2001）”］。但美國認(rèn)為該文本更像歐洲的《布魯塞爾公約》和《盧迦諾公約》，并不是全球性的公約。由于歐盟與美國在直接管轄權(quán)問題上的巨大分歧，早期大公約談判失敗。⑤See Ronald A. Brand & Paul M. Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreement 4-9 (Cambridge University Press 2008).

（二）《選擇法院協(xié)議公約》階段

2002年，海牙國際私法會議決定僅在當(dāng)事人協(xié)議選擇法院領(lǐng)域制定統(tǒng)一的規(guī)則，經(jīng)2003年與2004年特委會的兩次努力之后，于2005年第20屆外交大會上達(dá)成了《選擇法院協(xié)議公約》（以下稱《公約》）。①See T. Hartley & M. Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Convention, 2010, p.27.（以下簡稱“Hartley/Dogauchi Report”）《公約》目前有32 個締約國，中國于2017年9月12日正式簽署了該公約?！豆s》在結(jié)構(gòu)上采用“管轄權(quán)+判決的承認(rèn)與執(zhí)行”的機(jī)制，將外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題同管轄權(quán)問題雜糅在一部法律文件之中，采取了“雙重或混合公約”的立法模式?！豆s》以三種方式規(guī)制了當(dāng)事人之間的訴訟：一是被選擇法院必須審理協(xié)議下的案件；二是未被選擇法院必須拒絕審理協(xié)議下的案件；三是被選擇法院的判決應(yīng)該得到承認(rèn)和執(zhí)行。②See Hartley/Dogauchi Report, para.1.《公約》第5條和第6條分別規(guī)定了被選擇法院的管轄權(quán)和未被選擇法院的義務(wù)，具體如下：

首先，被選擇法院的直接管轄權(quán)。根據(jù)《公約》第5條的規(guī)定，如果當(dāng)事人在選擇法院協(xié)議中指定締約國的一個或多個法院，則該國法院對于當(dāng)事人的爭議具有排他性的管轄權(quán)。而且享有管轄權(quán)的法院不應(yīng)以該爭議應(yīng)由另一國家的法院審理為由拒絕行使管轄權(quán)。因此，被選擇法院行使管轄權(quán)既是其權(quán)利，也是其義務(wù)。但被選擇法院行使管轄權(quán)有三項例外：一是根據(jù)被選擇法院地國法，選擇法院協(xié)議無效；二是涉及訴訟標(biāo)的或者請求數(shù)額的管轄權(quán)，不受當(dāng)事人選擇法院協(xié)議的影響；三是當(dāng)事人指定一個或多個法院不影響締約國法院管轄權(quán)的國內(nèi)分配。以我國為例，國內(nèi)法院間管轄權(quán)的分配屬于國內(nèi)強(qiáng)制法規(guī)定，當(dāng)事人沒有選擇的空間，因此，《公約》進(jìn)行了例外規(guī)定。但《公約》第5(3)(b)條亦賦予了被選擇法院的自由裁量權(quán)，即“當(dāng)被選擇法院有權(quán)自行裁量是否移送某一案件時，當(dāng)事人的選擇應(yīng)予適當(dāng)考慮”。

其次，未被選擇法院拒絕管轄權(quán)的義務(wù)和程序。根據(jù)《公約》第6條的規(guī)定，未被選擇的締約國法院應(yīng)當(dāng)中止或者放棄相關(guān)的訴訟程序，除非存在如下情形：（1）根據(jù)被選擇法院所在地國家的法律，當(dāng)事人選擇法院的協(xié)議是無效的；（2）根據(jù)受理案件的法院所在地國家的法律，一方當(dāng)事人缺乏締結(jié)該協(xié)議的能力；（3）承認(rèn)該協(xié)議有效將會明顯的不公或者明顯違背法院所在地國家的公共政策；（4）由于當(dāng)事人所不可控制的特殊原因，當(dāng)事人不能合理地履行協(xié)議；（5）被選擇法院已決定不審理該案。但在此五種情形下，未被選擇的法院是否必須行使管轄權(quán)，《公約》沒有明確。③參見何其生：《中國加入海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉的規(guī)則差異與考量》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第4期，第81頁。

（三）判決項目階段

2010年，海牙國際私法會議總務(wù)與政策委員會重提國際民事訴訟項目。鑒于國際爭議領(lǐng)域相關(guān)制度的發(fā)展，海牙國際私法會議于2011年2月決定在判決的承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域恢復(fù)工作。①See Conclusions and Recommendations of the Council on General Affairs and Policy of the Conference, 7-9 April 2010.該判決項目意圖通過制定更為全面的公約來協(xié)調(diào)并促進(jìn)判決的全球流通，但不處理規(guī)范各國法院的直接管轄權(quán)②在國際民事訴訟中，直接管轄權(quán)是指一國法律中規(guī)定的該國法院在受理國際民事案件時據(jù)以決定其本身對這些案件是否具有管轄權(quán)的規(guī)范；間接管轄權(quán)是指一國法律中規(guī)定的該國法院在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決時據(jù)以決定外國法院是否具有管轄權(quán)的規(guī)范。問題。經(jīng)過四年（2016—2019 年）的磋商，2019 年7 月2 日，《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》（通稱《海牙判決公約》）達(dá)成，該公約也被稱為“游戲變革者”（game changer）。

需要說明的是，《海牙判決公約》沒有規(guī)定各國法院的直接管轄權(quán)，而是從判決承認(rèn)與執(zhí)行的角度規(guī)定了間接管轄權(quán)基礎(chǔ)。間接管轄權(quán)來源于直接管轄權(quán)，但其范圍通常要小于直接管轄權(quán)?！逗Ｑ琅袥Q公約》第5條和第6條關(guān)于間接管轄權(quán)的規(guī)定是《海牙判決公約》的核心條款——二者規(guī)定了窮盡的間接管轄權(quán)清單，提供了審查原審法院行使管轄權(quán)的詳盡標(biāo)準(zhǔn)?！逗Ｑ琅袥Q公約》第5條分為三款：第1款列出了13個間接管轄權(quán)基礎(chǔ)，作出判決的外國法院（原審法院）只要滿足此13個基礎(chǔ)之一，所作判決就適格于在《海牙判決公約》下流通；第2款針對消費(fèi)者合同和雇傭合同的弱方當(dāng)事人提供了一些保護(hù)性要素，排除了第1 款中某些管轄權(quán)基礎(chǔ)的適用；第3款則規(guī)定了針對不動產(chǎn)租賃和登記的排他性管轄權(quán)。第6條對于不動產(chǎn)物權(quán)規(guī)定了排他性的管轄權(quán)基礎(chǔ)。

（四）管轄權(quán)項目階段

2011年，海牙國際私法會議在決定開展判決項目的同時，也決定未來就直接管轄權(quán)，包括過度管轄權(quán)（exorbitant jurisdiction）、未決訴訟（lis pendens）、拒絕管轄權(quán)（declining jurisdiction）等議題開展工作。2012年管轄權(quán)項目第一次專家組會議主要討論了三個問題：（1）跨界民商事訴訟領(lǐng)域恢復(fù)工作的適宜性；（2）文書的類型，即公約與軟法性文書之爭；對公約意見又有單一公約、強(qiáng)化型單一公約與雙重公約之爭；（3）和判決承認(rèn)與執(zhí)行相關(guān)的問題。

2013年，海牙國際私法會議第二次專家組會議討論就直接管轄權(quán)制定國際文書的可行性。③See Conclusions and Recommendations of the Expert Group on Possible Future Work on Cross-Border Litigation in Civil and Commercial Matters (of 14 April 2012).此次專家組會議認(rèn)為管轄權(quán)文書應(yīng)包含如下內(nèi)容：（1）一致同意的管轄權(quán)基礎(chǔ)；（2）國內(nèi)法下其他管轄權(quán)基礎(chǔ)；（3）禁止性的管轄權(quán)基礎(chǔ)；（4）在多國發(fā)生的重復(fù)訴訟問題。④See“Ongoing Work on International Litigation”, Prel. Doc. No.3 of March 2013 for the Attention of the Council of April 2013 on General Affairs and Policy of the Conference, Annex 2, Report on the Second Meeting of the Experts’Group on the Judgments Project, 21-23 February 2013.2013年，常設(shè)局決定在判決項目完成后，立即恢復(fù)管轄權(quán)項目的工作。①See Background Information for the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction, January 2020, paras.171-179.2019 年，海牙國際私法會議開始著手管轄權(quán)項目的工作，并決定于2020年2月召開第三次專家組會議。②See Conclusions and Recommendations of the Council on General Affairs and Policy (5-8 March 2019) (hereinafter, C&Rs of the 2019 CGAP), C&R No.5.

二、海牙管轄權(quán)項目的新談判

第三次專家組會議主要討論了未來文書的類型、文書的范圍、管轄權(quán)的基礎(chǔ)、平行訴訟這四個議題。專家組認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在管轄權(quán)領(lǐng)域?yàn)槊穹ǚㄏ岛推胀ǚㄏ祰抑g搭建一座橋梁，同時，須兼顧管轄權(quán)項目與2005 年《選擇法院協(xié)議公約》和2019年《海牙判決公約》的關(guān)系。專家組討論了在直接管轄權(quán)與平行訴訟領(lǐng)域?qū)ｉT制定文書的必要性和可行性，認(rèn)為新文書應(yīng)有利于各國管轄權(quán)制度的協(xié)調(diào)，并應(yīng)具有廣泛的可接受性。

（一）文書的必要性與可行性

對直接管轄權(quán)領(lǐng)域國際文書的制定，專家組有三種態(tài)度：支持、觀望和懷疑，但不反對在此領(lǐng)域開展探索性工作。支持制定國際文書尤其是制定國際公約的理由如下：

一是過去的20 多年時間內(nèi)，海牙國際私法會議自身發(fā)生了重要變化，國際社會達(dá)成公約的意愿更強(qiáng)了。從管轄權(quán)項目被提議的1992年到2020年，海牙國際私法會議的成員從37個增加至83個，歐盟作為區(qū)域性國際組織亦成為其中的一員。自2007 年章程修改后，海牙國際私法會議制定國際文書主要采納協(xié)商一致方式，推動了一些新文書的達(dá)成。自1992年以來，已經(jīng)通過了7個國際公約、1個議定書和1個軟法性文書。

二是2005年《選擇法院協(xié)議公約》和2019年《海牙判決公約》的達(dá)成為管轄權(quán)領(lǐng)域形成新公約提供了基礎(chǔ)。尤其是《海牙判決公約》第5條與第6條對間接管轄權(quán)基礎(chǔ)的大量規(guī)定，體現(xiàn)了國際社會在管轄權(quán)領(lǐng)域的合意。

三是有約束力國際文書的制定更有利于司法實(shí)踐中爭議的解決。有代表認(rèn)為，管轄權(quán)領(lǐng)域的諸多問題，諸如各國（擴(kuò)大）管轄權(quán)的競爭、平行訴訟的大量存在，為國際民事訴訟和國際貿(mào)易帶來很大的不確定性，貿(mào)易從業(yè)者尤其是中小企業(yè)因此承擔(dān)巨大的風(fēng)險。從司法救濟(jì)的角度出發(fā)，有約束力的國際文書能提供清晰明確的指導(dǎo)，減少商業(yè)交易當(dāng)事人的爭議解決成本。從長遠(yuǎn)看，有利于國際貿(mào)易的發(fā)展。

四是不方便法院原則（forum non convenience）體現(xiàn)了國際文書制定的必要性和可行性。歐盟代表指出，盡管不方便法院原則起源于蘇格蘭，但現(xiàn)在已廣為成文法系和普通法系國家所接受。當(dāng)今世界一般區(qū)分為成文法系和普通法系，而國際私法正好是架起兩個分裂體系的橋梁。公約臨時文本（2001）之所以談判失敗，是因?yàn)槠淠繕?biāo)過于宏大，試圖建立包括管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的雙重體系。但現(xiàn)今在《海牙判決公約》已經(jīng)達(dá)成的背景下，專家組協(xié)商的是單一文書，僅涉及管轄權(quán)問題，談判成功的難度相較于公約臨時文本（2001）大幅降低。

五是在管轄權(quán)領(lǐng)域形成共同性的國際規(guī)則有先例可循?，F(xiàn)代很多國家在管轄權(quán)上有許多共同性的制度，例如，歐盟的成員國，包括法國、德國以及早期的英國等，在管轄權(quán)上就接受了《歐盟理事會民商事管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行的條例》（即《布魯塞爾條例I》）①See The Council Regulation (EC) No.44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters,Official Journal of the European Communities, L12/1, 16 January 2001.的規(guī)則。

六是特定管轄權(quán)問題可在對應(yīng)的管轄權(quán)基礎(chǔ)上解決。特定案件的具體管轄權(quán)問題，總是存在一個相對適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)基礎(chǔ)，發(fā)現(xiàn)這個管轄權(quán)基礎(chǔ)并形成規(guī)則，在國際上是可行的。

另外，德國代表通過舉例強(qiáng)調(diào)了國際條約的必要性：

設(shè)想下面的情境：一個自然人或法人詢問與德國進(jìn)行貨物或服務(wù)交易的可行性，如果被詢問人不知道德國法，很難給予肯定的答復(fù)。同樣，當(dāng)事人如果詢問與法國等海牙國際私法會議其他80多個成員交易的可行性，都可能面臨這一問題。了解80多個成員的法律制度并非易事。同樣，如果當(dāng)事人面對一個爭議，要決定到底在哪兒提起訴訟時，也可能面臨這一困境。這一困境帶來的不僅是當(dāng)事人的失望、爭議解決的不可預(yù)見性，更是貿(mào)易機(jī)會的流失。而有效的國際文書能提高確定性，節(jié)省當(dāng)事人的費(fèi)用，并促進(jìn)國際貿(mào)易。

盡管上述有不少理由支持制定國際文書尤其是國際公約，但大部分代表對此持觀望態(tài)度，主要原因是擔(dān)心重演2001 年的失敗，認(rèn)為需要平衡可利用的談判資源與成本。美國對此雖消極但也持開放的態(tài)度。美國對各國是否愿意在本國已有的成文管轄權(quán)規(guī)則之外接受國際公約對本國管轄權(quán)的限制持懷疑態(tài)度，并且指出管轄權(quán)領(lǐng)域的鴻溝在歷史上未得到妥善的處理。由于管轄權(quán)涉及各國主權(quán)，②歐盟代表不認(rèn)同此觀點(diǎn)，指出若管轄權(quán)涉及主權(quán)，判決的承認(rèn)與執(zhí)行更涉及國家主權(quán)問題，但在此領(lǐng)域已經(jīng)達(dá)成了公約。硬法性國際文書的達(dá)成可能只是理論上的需求，而并非客觀實(shí)踐的需要。盡管如此，美國愿意繼續(xù)討論具體的管轄權(quán)基礎(chǔ)和平行訴訟等議題，以此來確定未來的進(jìn)展。此外，美國不認(rèn)同成本節(jié)約和提升國際貿(mào)易與管轄權(quán)的國際文書密切相關(guān)。

（二）文書的類型

對文書類型，專家組存在較大分歧，主要是約束性文書和軟法性文書之爭，在支持軟法性文書的意見中又有示范法（model law）和通則（principles）之爭。但專家組廣泛認(rèn)為，應(yīng)為平行訴訟問題制定有約束力的規(guī)定。在隨后的討論中，與會代表進(jìn)一步指出，待明確文書基本內(nèi)容后再談判文書類型更為妥當(dāng)。

國際社會在文書類型領(lǐng)域觀點(diǎn)存在分歧完全可以理解，主要原因包括以下幾個方面：

一是就對國際貿(mào)易的影響來說，主要與判決的流通相關(guān)，已經(jīng)達(dá)成的《選擇法院協(xié)議公約》和《海牙判決公約》已經(jīng)為此提供了規(guī)則和法律框架。即使對歐洲而言，其出于內(nèi)部一體化目的，將判決承認(rèn)和管轄權(quán)的協(xié)調(diào)合并在《布魯塞爾公約》和之后的布魯塞爾條例，但并未統(tǒng)一各成員國的管轄權(quán)規(guī)則（盡管《布魯塞爾條例I》客觀上可能具有這樣的效果）。如果《選擇法院協(xié)議公約》和《海牙判決公約》能夠得到廣泛的批準(zhǔn)和加入，上述目標(biāo)可以得到實(shí)現(xiàn)。

二是對于商人而言，《選擇法院協(xié)議公約》是有重要價值的國際公約。并不是所有的商人都喜歡仲裁，也并不是所有的案件都適合仲裁。一旦當(dāng)事人選擇法院解決爭議，當(dāng)事人的選擇以及最終結(jié)果的執(zhí)行就非常重要。因此，如果更多的貿(mào)易大國加入該公約，將能夠極大便利全球商事爭議的解決。

三是如果《選擇法院協(xié)議公約》和《海牙判決公約》能夠得到較多的實(shí)施和認(rèn)可，將在統(tǒng)一直接管轄權(quán)方面起到促進(jìn)作用。在積累一定經(jīng)驗(yàn)的情況下，再考慮制定統(tǒng)一的規(guī)則，才能避免早熟或失敗的情形。

四是從2001年綜合性大公約的談判失敗到《選擇法院協(xié)議公約》的變化，主要與直接管轄權(quán)相關(guān)。當(dāng)時，美國與歐盟之間的管轄權(quán)鴻溝過大，很難加以協(xié)調(diào)。近年來，對于一般管轄權(quán)，美國聯(lián)邦最高法院已經(jīng)先后在Goodyear（2011）案①See Goodyear Dunlop Tires Operations, S.A. v. Brown, United States Supreme Court, 64 U.S. 915 (2011). 該案中，來自北卡羅萊納州的兩名13 歲男孩朱利安·布朗（Julian Brown）和馬修·赫爾姆斯（Matthew Helms）在法國巴黎郊外的一次公共汽車事故中喪生。男童的父母（原告）在北卡羅萊納州法院對俄亥俄州的固特異輪胎橡膠公司（“固特異美國公司”）及其在土耳其、法國和盧森堡組織和經(jīng)營的三家子公司（被告）提起了過失致死訴訟。原告主張，固特異土耳其工廠生產(chǎn)的輪胎存在缺陷，是發(fā)生事故的原因。盡管固特異美國公司定期在北卡羅萊納州開展業(yè)務(wù)，并同意服從法院的管轄，但其子公司沒有在該州開展過業(yè)務(wù)。這些子公司主張州法院對它們?nèi)狈茌牂?quán)，并向初審法院提出駁回索賠的動議。初審法院駁回了該動議，子公司提出上訴。北卡羅萊納上訴法院確認(rèn)。美國最高法院準(zhǔn)許調(diào)卷復(fù)審。和Daimler（2014）案②See Daimler AG v. Bauman, 134 S. Ct. 746 (2014).中有所改變。在Goodyear（2011）案中，北卡羅萊納州法院主張行使管轄權(quán)的依據(jù)是把輪胎植入商業(yè)流（stream of commerce）①該理論起源于伊利諾伊州最高法院判決的Gray v. American Radiator & Standard Sanitary Corp.案。在該案中，一家外州公司為另一家外州公司生產(chǎn)的熱水器提供原料，這種熱水器在各州銷售，包括伊利諾伊州在內(nèi)。其中在伊利諾伊州銷售的一臺熱水器發(fā)生故障，給使用者造成損害。伊利諾伊州最高法院對外州提供原料的公司行使了特殊的對人管轄權(quán)，理由是該公司明知其產(chǎn)品處于商業(yè)流通之中，不僅會在伊利諾伊州間接銷售，而且能從該銷售中獲得利益。See 22 Ill.2d 432, 176 N.E.2d 761 (1961).之中，被告則主張“單一企業(yè)理論”（single enterprise theory）反對該州法院行使管轄權(quán)。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，盡管子公司的一部分產(chǎn)品被北卡羅萊納州的固特異公司出售，但北卡羅萊納州法院沒有獲得對固特異子公司的一般對人管轄權(quán)，原因是案件與子公司在該州的活動無關(guān)。如果一個州和一個美國公司的外國子公司之間沒有系統(tǒng)和持續(xù)的商業(yè)聯(lián)系，那么該州對外國子公司就沒有一般對人管轄權(quán)。此案在一般和特殊的對人管轄權(quán)之間劃出了一條界線：一般對人管轄權(quán)被解釋為由于被告與州持續(xù)和系統(tǒng)的商業(yè)關(guān)系而受該州法律管轄；特殊對人管轄權(quán)是基于州與訴訟之間的現(xiàn)有聯(lián)系而產(chǎn)生的，州法院僅在這一領(lǐng)域擁有管轄權(quán)。在此案中，北卡羅萊納州法院沒有作出這種區(qū)分，子公司產(chǎn)品出現(xiàn)在該州的單一事實(shí)與訴訟標(biāo)的沒有任何關(guān)系，且產(chǎn)品出現(xiàn)在該州并非子公司的行為。因此，聯(lián)邦最高法院推翻了北卡羅萊納州法院認(rèn)為其有管轄權(quán)的決定。

在Daimler（2014）案中，美國聯(lián)邦最高法院首次澄清，如果法院行使管轄權(quán)和正當(dāng)程序保持一致，美國法院基于外國公司在州內(nèi)分支機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，可以行使一般管轄權(quán)，但僅在外國公司與美國或州存在非?！俺掷m(xù)性和系統(tǒng)性”的聯(lián)系，以至于本質(zhì)上在該州就像在其所在國一樣（“essentially at home”in that state）時，方能行使管轄權(quán)。②基于此，美國聯(lián)邦最高法院明確地懷疑其以前的案件[例如Barrow S. S. Co. v.Kane, 170 U.S. 100 (1898)]的決定以及紐約上訴法院在Tauza v. Susquehanna Coal Co.,220 N.Y. 259 (1917)案的決定。聯(lián)邦最高法院在Daimler（2014）案中推翻了美國第九巡回法院的決定，即基于一個德國公司在特拉華和新澤西分支機(jī)構(gòu)與加利福尼亞州的聯(lián)系，而對該德國公司行使一般管轄權(quán)。法院警告這種違反國際禮讓的風(fēng)險有擴(kuò)大一般管轄權(quán)的嫌疑，從而違反正當(dāng)程序有關(guān)公平和實(shí)質(zhì)正義的要求（fair play and substantial justice）。在Daimler（2014）案之前，在美國維持一個分支機(jī)構(gòu)可以成為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。③See, e.g., Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co., 226 F.3d 88, 93-95 (2d Cir.2000)，該案討論了紐約州的規(guī)則，即企業(yè)在州內(nèi)“從事商業(yè)活動”時受該州屬人管轄；而且該案裁定：如果某一國際公司在紐約市設(shè)有隸屬的辦公室時，則對該公司具有一般管轄權(quán)。See Hoffritz for Cutlery, Inc. v. Amajac, Ltd., 763 F.2d 55, 57-58 (2d Cir. 1985)，此案討論了紐約州“從事商業(yè)活動”的標(biāo)準(zhǔn)。See Dietric v. Bauer, No.95-cv-7051, 2000 WL 1171132, at *4 n.4 (S.D.N.Y. 16 August 2000)，該案認(rèn)為，對一家在紐約設(shè)有分行的外國銀行在紐約“從事商業(yè)活動”，具有屬人管轄權(quán)。但另一方面，聯(lián)邦最高法院在Nicastro（2011）案①See J. McIntyre Machinery, LTD v. Nicastro, 2011 WL 2518811. 被告尼卡斯特羅（Nicastro）在使用金屬剪板機(jī)時傷了手，該剪板機(jī)是原告麥金太爾機(jī)械有限公司（以下稱“麥金太爾公司”）在英國制造的，該公司在英國注冊成立并經(jīng)營。尼卡斯特羅向事故發(fā)生地新澤西州法院提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟，但麥金太爾公司主張該法院缺乏屬人管轄權(quán)，并請求駁回訴訟?；谠媛蓭熕暦Q的三個事實(shí)：一是這臺機(jī)器是由一個獨(dú)立的經(jīng)銷商在美國銷售的，而不是由麥金太爾公司直接控制；二是麥金太爾公司的官員與經(jīng)銷商一起參加了在美國的貿(mào)易展覽，以促進(jìn)機(jī)器在美國的銷售；三是不超過四臺（可能只有一臺）機(jī)器（包括導(dǎo)致受傷的機(jī)器）在新澤西州銷售，州最高法院認(rèn)為，只要制造商知道或應(yīng)該知道其產(chǎn)品是通過全國性的銷售系統(tǒng)銷售的，并可能在任何一州銷售該機(jī)器，新澤西州的法院就可以在不違反憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款的情況下對外國制造商行使管轄權(quán)。此案盡管被聯(lián)邦最高法院撤銷，但在法官之間產(chǎn)生了分歧。六名法官投票贊成撤銷，三名法官（Ginsburg，Sotomayor和Kagan）反對。最高法院的意見是，如果被告未故意在該管轄區(qū)內(nèi)從事商業(yè)活動或?qū)⒇浳镏糜谏虡I(yè)流中，以期貨物在該地銷售，則法院不得對被告行使管轄權(quán)。中的判決實(shí)際上進(jìn)一步加大了美國和歐盟的差距。因此，當(dāng)初阻止達(dá)成公約的因素依舊存在，問題仍然沒有得到解決。

五是需要考慮管轄權(quán)規(guī)則是否真正為國際社會客觀所需。如果非此，在耗費(fèi)了各國大量人力資源和時間及經(jīng)濟(jì)成本后，最終徒勞無功，無疑是巨大的浪費(fèi)。

（三）文書的范圍

對于文書的適用范圍，許多代表認(rèn)為，應(yīng)該以《海牙判決公約》為基礎(chǔ)展開談判，并對消費(fèi)者合同和雇傭合同予以特別關(guān)注。由于公約內(nèi)容具有高度的不確定性，專家組尚未對此進(jìn)行過多的討論。

（四）直接管轄權(quán)基礎(chǔ)

鑒于文書性質(zhì)上的明顯分歧，專家組同意，在為平行訴訟制定約束性文書的假定情形下來開展工作，并推動對直接管轄權(quán)根據(jù)的討論。專家組采納了“自下而上”（bottom up）的方法，以《海牙判決公約》第5條和第6條為基礎(chǔ)先討論了管轄權(quán)基礎(chǔ)，具體情況如下：

1.對《海牙判決公約》第5（1）條（a）項所規(guī)定的被告慣常居所地、以及（d）項中的被告分支機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)或其他無獨(dú)立法人資格之機(jī)構(gòu)所在地，②該項規(guī)定：“被告成為原審法院訴訟程序的一方當(dāng)事人時，其在原審國設(shè)有分支機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)或其他無獨(dú)立法人資格之機(jī)構(gòu)，且判決所基于的訴訟請求起因于該分支機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)的活動?！笨梢约{入新的國際文書。

2.對《海牙判決公約》第5（1）條（g）項中的合同履行地③該項規(guī)定：“關(guān)于合同義務(wù)的判決，由根據(jù)下列情形所確定的合同義務(wù)履行地國或應(yīng)當(dāng)履行地國法院作出：（1）當(dāng)事人之間的協(xié)議；或（2）當(dāng)事人未就履行地達(dá)成協(xié)議時，依合同的準(zhǔn)據(jù)法確定；但被告相關(guān)的交易活動與該國明顯不構(gòu)成有目的和實(shí)質(zhì)聯(lián)系的除外?！焙停╦）項④該項規(guī)定：“關(guān)于因死亡、人身傷害、有形財產(chǎn)的損壞或損失所產(chǎn)生的非合同義務(wù)的判決，不論損害發(fā)生于何處，直接導(dǎo)致該損害的行為或疏忽發(fā)生在原審國?！敝械那謾?quán)結(jié)果發(fā)生地，有不少意見支持納入新公約，但同時指出這些規(guī)定也存在一定的模糊性和復(fù)雜性。

3.對《海牙判決公約》第5（1）條（e）項①該項規(guī)定：在作出判決的訴訟程序中，被告明示同意原審法院的管轄權(quán)。中的被告明示同意、（m）項②該項規(guī)定：判決由非排他性選擇法院協(xié)議所指定的法院作出，且該協(xié)議以書面形式簽訂或記錄，或者以能提供可獲取的信息供日后查詢的其他任何通信方式所簽訂或者記錄。為前項目的，“排他性選擇法院協(xié)議”系指由雙方或者多方當(dāng)事人簽訂的，為解決與某一特定法律關(guān)系有關(guān)的已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議，而指定某國的法院或者某國的一個或者多個特定法院以排除任何其他法院管轄權(quán)的協(xié)議。中的非排他性管轄權(quán)協(xié)議，將會納入新的文書，但對（f）項③該項規(guī)定：被告在原審法院就實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行答辯，但在原審國法律所規(guī)定的時間期限內(nèi)沒有對法院的管轄權(quán)進(jìn)行抗辯，除非根據(jù)原審國法律，管轄權(quán)異議或關(guān)于法院行使管轄權(quán)的異議顯然不會成功。中的應(yīng)訴管轄則存在爭議。

4.對《海牙判決公約》第6條中的不動產(chǎn)物權(quán)由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄，應(yīng)納入新的文書；但對于第5條第3款④該款規(guī)定：第5 條第1 款不適用于用于居住的不動產(chǎn)租賃（承租）的判決，或者不動產(chǎn)登記的判決。只有此類判決由不動產(chǎn)所在地國法院作出時，才能予以承認(rèn)與執(zhí)行。納入新文書則爭議很大。

對是否規(guī)定拒絕管轄權(quán)的問題，大陸法系國家表達(dá)了高度認(rèn)可，但普通法系國家非常反對；同樣，對禁止行使的管轄權(quán)根據(jù)⑤參見公約臨時文本（2001）第18條。，意見不一，有意見指出納入該規(guī)則的必要性，但也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為國內(nèi)法下的管轄權(quán)保留足夠空間。

（五）平行訴訟

對于平行訴訟，專家組對公約臨時文本（2001）第21 條“未決訴訟”和第22 條“特殊情況下拒絕管轄權(quán)”所涉及的核心問題進(jìn)行了辯論。專家組建議常設(shè)局就平行訴訟問題開展研究，并推動成員國就相關(guān)法律規(guī)則和案例進(jìn)行信息共享。根據(jù)會議主席的建議和非正式磋商會議的決定，會議主要討論了以下幾個問題：⑥具體的問題清單包括：（1）平行訴訟是否只存在于法院之間，有沒有其他可能的情形。（2）當(dāng)事人和訴因的識別。公約臨時文本（2001）第21 條第1 款在狹義的意義上處理未決訴訟，即相同當(dāng)事人和相同訴因，是否需要考慮關(guān)聯(lián)案件的平行訴訟問題。（3）管轄權(quán)問題，包括是否給予未來新文書下的專屬管轄權(quán)以優(yōu)先性，是否給予未被新文書所接受但根據(jù)國內(nèi)法具有專屬管轄權(quán)的法院以優(yōu)先性；對于《海牙判決公約》第5（1）條（e）項被告明示同意和（m）項非排他性管轄權(quán)協(xié)議，是否給予優(yōu)先性；是否給予其他客觀管轄權(quán)基礎(chǔ)，如第5（1）條（a）項被告住所地以優(yōu)先性。（4）時間因素，包括是否對相同訴因平行訴訟中的先受理法院賦予優(yōu)先性，是否對于關(guān)聯(lián)案件平行訴訟的先受理法院賦予優(yōu)先性。（5）否定性宣告之訴與履行之訴，即是否賦予履行之訴優(yōu)先于否定性宣告之訴。（6）締約國法院之間的合作：包括在締約國法院之間管轄權(quán)移轉(zhuǎn)制定規(guī)則的可行性和合適性；締約國法院之間信息交換的可能性。（7）其他各國愿意討論的問題。

1.前提

在平行訴訟問題的討論中，專家組首先確立了兩個前提：一是目前只討論法院間的平行訴訟問題（court-to-court cases）；二是會議主席Keisuke Takeshita 教授羅列了四種平行訴訟管轄權(quán)的情形，具體情形如下：

情形1：甲在X 國有慣常居所；乙的法定住所地在Y 國，并在X 國設(shè)有分支機(jī)構(gòu)。在兩個訴訟程序中原告均相同，被告也相同。（見圖1）

圖1

情形2：甲在X 國有慣常居所；乙的慣常居所地在Y 國，并在X 國設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，合同的履行地在乙國。在兩起案件中，當(dāng)事人互成原被告。（見圖2）

圖2① See Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters Adopted by the Special Commission and Report by Peter Nygh and Fausto Pocar, Prel. Doc. No.11 of August 2000 for the Attention of the Nineteenth Session of June 2001, p.89. (hereinafter“Nygh/Pocar Report”); see also Compare Gubisch Maschinenfabrik v. Palumbo (C 144/86) [1987] ECR 4861.

情形3：甲在X 國有慣常居所；乙的慣常居所地在Y 國，并在X 國設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，合同的履行地在乙國。在兩起訴訟中，一方要求履行債務(wù)，另一方請求否定性宣告。（見圖3）

圖3

情形4：甲在X 國有慣常居所；乙的慣常居所地在Y 國，并在X 國設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，合同的履行地在乙國。甲和乙之間存在多起合同交易，甲針對乙就以前的合同交易請求支付貨款（應(yīng)收款）。（見圖4）

圖4

這些情形相對比較簡單，專家組認(rèn)為未來需考慮更為復(fù)雜的情形，包括涉及消費(fèi)者合同和雇傭合同的案件。對關(guān)聯(lián)案件所涉及的平行訴訟問題，有代表主張將其與嚴(yán)格意義的未決訴訟區(qū)分開來，后者指限制于相同當(dāng)事人相同訴因的平行訴訟?？紤]到關(guān)聯(lián)案件平行訴訟的復(fù)雜性，專家組決定在下次會議之前在專家之間加強(qiáng)交流，并請常設(shè)局加強(qiáng)研究，探索在區(qū)域、超國家和國內(nèi)法層面的處理方法。①See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, paras.13-16.

2.管轄權(quán)基礎(chǔ)的優(yōu)先性

對平行訴訟中的優(yōu)先性問題，與會專家分四類情況進(jìn)行了考量：一是對未來文書中的排他性管轄，應(yīng)給予優(yōu)先性考慮；二是基于當(dāng)事人協(xié)議的管轄權(quán)優(yōu)先性，不少代表雖強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人意思自治的重要性，但認(rèn)為對《海牙判決公約》第5條第（1）款（e）項中的被告明示同意、（m）項中的非排他性管轄權(quán)協(xié)議、（f）項中的應(yīng)訴管轄給予優(yōu)先性，則需要進(jìn)一步考慮；三是對客觀管轄權(quán)基礎(chǔ)，如慣常居所地、被告分支機(jī)構(gòu)所在地、合同履行地等，沒有與會代表支持給予優(yōu)先性；四是對于積極要求履行義務(wù)之訴和否定性宣告之訴的關(guān)系，專家組認(rèn)為，不應(yīng)制定僵硬的規(guī)則，使積極要求履行義務(wù)的訴訟優(yōu)先于否定性宣告之訴。①See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, paras.17-20.

如果后受理案件法院根據(jù)其國內(nèi)法具有專屬管轄權(quán)，有代表認(rèn)為不應(yīng)免除其拒絕管轄權(quán)的國際義務(wù)。對于后受理案件的法院國，應(yīng)該承認(rèn)與執(zhí)行先受理國家法院作出的判決。②See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, paras.16-17.

3.未決訴訟與拒絕管轄權(quán)的關(guān)系

對于未決訴訟與拒絕管轄權(quán)的關(guān)系，專家組討論了公約臨時文本（2001）第21條和第22條的規(guī)定。對第22條所規(guī)定的特殊情況下的例外管轄權(quán)，專家組討論了其與第21條第1款中第一時間規(guī)則（first-in-time rule）③關(guān)于第一時間規(guī)則，有不同的表述，如first-filed rule、first-seized rule等。的關(guān)系。對第一時間規(guī)則，美國法院支持先立案（first-filed case）規(guī)則，④如下述一些案件：See, e.g., W. Gulf Mar. Ass’n v. ILA Deep Sea Local 24, 751 F.2d 721, 730 (5th Cir. 1985)，該案認(rèn)為，聯(lián)邦法院應(yīng)該遵從先立案的規(guī)則，并應(yīng)根據(jù)位于紐約的聯(lián)邦法院的要求駁回后立案的案件。伊利諾伊州和紐約州法律授權(quán)法院自由裁量，支持先立案規(guī)則。See 735 ILL. COMP. STAT. 5/2-619(a)(3) (1993); N.Y. C.P.L.R. 321 l(a)(4) (Consol. 1994). 但有些州對于州際和國際平行訴訟案件，并不認(rèn)可這一規(guī)則，see E.g.,Dayan v. McDonald’s Corp., 382 N.E.2d 55, 58 (11. App. Ct. 1978); Pesquera del Pacifico S. de R.L. v. Super. Ct., 201 P.2d 553, 554-55 (Cal. Ct. App. 1949).即法院職員將原告的訴狀歸檔立案的日期（the date of filing of the plaintiffs complaint with the court clerk）。在歐洲《布魯塞爾公約》中，排他性地采納了先受理（first-seised case）規(guī)則，但案件受理的具體日期取決于國內(nèi)法的解釋。⑤See Articles 21-23 of Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, 27 September 1968, 1978 O. J. (L304) 77.在瑞典，法院在立案時具有管轄權(quán)。⑥Swed. Code of Jud. Proc., ch.13, s.4.但在德國，法院先受理案件的前提是向被告送達(dá)。⑦See J. J. Fawcett, Declining Jurisdiction in International Law 198-199 (Clarendon Press 1995).由于具體解釋的不同，可能出現(xiàn)利用規(guī)則差異進(jìn)行競爭管轄權(quán)的情形。①See James P. George, International Parallel Litigation - A Survey of Current Conventions and Model Laws, 37 Texas International Law Journal 499, 531 (2002).前述公約臨時文本（2001）第21條第5款即是關(guān)于時間因素的規(guī)定，但如此細(xì)微的規(guī)定能否為各國所接受，具有高度的不確定性。第三次專家組會議同意將第22條和第21條結(jié)合考慮。②See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, para.23.

4.跨國管轄權(quán)移轉(zhuǎn)

對跨國案件移轉(zhuǎn)（transfer of jurisdiction），建立強(qiáng)制性的管轄權(quán)移轉(zhuǎn)機(jī)制的意見未能得到支持；但自愿性和選擇性的管轄權(quán)移轉(zhuǎn)機(jī)制則得到了較多的認(rèn)可，各國愿意在該領(lǐng)域進(jìn)一步探討加強(qiáng)合作的可能性以及可能的合作機(jī)制。③See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, para.21.

三、海牙管轄權(quán)項目未來需要關(guān)注的問題

從本次專家組磋商的情況來看，盡管海牙國際私法會議目前正在開展的項目不少，但作為傳統(tǒng)領(lǐng)域，各國代表對管轄權(quán)問題的關(guān)注度與興趣度頗高。歸納磋商過程中所涉及的問題，下一輪的專家組談判可能會涉及如下議題：

（一）文書類型

對未來的國際文書選擇公約還是軟法性文書，各國雖進(jìn)行了交流和辯論，但并未最后作出決定。現(xiàn)場對于公約的呼聲比較具有渲染力，而后專家組決定擱置爭議，并假定在公約的基礎(chǔ)上繼續(xù)管轄權(quán)基礎(chǔ)和其他相關(guān)問題的討論。歐盟主張公約；美國初始表示反對，但愿意繼續(xù)展開討論。未來中國的立場與相關(guān)考慮因素需要明晰。

（二）直接管轄權(quán)基礎(chǔ)

在2019 年《海牙判決公約》的基礎(chǔ)上，此次專家組會議納入了第5 條和第6 條的部分規(guī)定，但管轄權(quán)基礎(chǔ)的具體內(nèi)容需要進(jìn)一步考量與論證，主要如下：

一是一般性管轄權(quán)基礎(chǔ)的內(nèi)容，如被告慣常居所地、分支機(jī)構(gòu)或代表機(jī)構(gòu)所在地等，哪些可納入新公約且能為各國所接受。

二是基于當(dāng)事人意思自治的管轄權(quán)基礎(chǔ)，如當(dāng)事人明示同意、應(yīng)訴管轄權(quán)、非排他性管轄權(quán)協(xié)議等納入新文書的可行性。

三是特殊事項管轄權(quán)，如合同、侵權(quán)等相關(guān)管轄權(quán)基礎(chǔ)的具體依據(jù)及相應(yīng)的可行性論證。另外，消費(fèi)者合同和雇傭合同是各國高度關(guān)注的焦點(diǎn)。

四是專屬管轄權(quán)，除納入專屬管轄權(quán)的不動產(chǎn)物權(quán)之外，其他可納入專屬管轄權(quán)的事項。

五是臨時措施的管轄權(quán)問題。公約臨時文本（2001）第13 條對臨時措施的管轄權(quán)問題規(guī)定了兩個不同的可選擇性條款，可見當(dāng)年分歧很大。對此問題未來的選擇及具體的可行性論證。

（三）禁止性的管轄權(quán)基礎(chǔ)

禁止性的管轄權(quán)基礎(chǔ)，即公約臨時文本（2001）第18 條，是當(dāng)年公約談判黑色清單的范疇。在被告慣常居所地具有管轄權(quán)的情況下，哪些管轄權(quán)基礎(chǔ)可以納入黑色清單、第18 條的規(guī)定有哪些明顯不合理及其理由等問題，則需要深入論證。尤其是合同簽訂地、可供扣押財產(chǎn)所在地等與我國法律直接相關(guān)的規(guī)定，納入黑色清單后可能帶來的潛在影響還需要評估。

（四）平行訴訟

平行訴訟是此次專家組會議討論的重點(diǎn)，各國就在此領(lǐng)域達(dá)成有約束力的規(guī)定態(tài)度比較一致。平行訴訟的解決涉及大量問題：

首先，公約臨時文本（2001）第21 條與第22 條的含義與關(guān)系。第21 條未決訴訟涉及平行訴訟的先受理原則、后受理法院拒絕行使管轄權(quán)的義務(wù)、后受理法院繼續(xù)行使管轄權(quán)的情形、判斷受理案件的時間因素、否定性宣告之訴與尋求實(shí)質(zhì)救濟(jì)之訴的關(guān)系、該條不適用的情形等。第22條涉及不方便法院原則的適用及考慮的因素、對于國籍和慣常居所的非歧視原則、被告的擔(dān)保問題、外國法院行使或者不行使管轄權(quán)后的后續(xù)處理、拒絕管轄權(quán)的其他例外情形。此兩條規(guī)定結(jié)構(gòu)復(fù)雜，內(nèi)容繁瑣，又充斥著大量的專業(yè)術(shù)語，理解起來非常困難。其具體的適用以及和我國法律的關(guān)系，是需要著重論證的問題。

其次，平行訴訟的處理。尤其是關(guān)聯(lián)案件下平行訴訟問題的處理，由于各國差異較大，本次會議沒有進(jìn)行更加復(fù)雜和深入的討論。為此，專家組希望常設(shè)局能夠加強(qiáng)研究。對此問題，我國涉外案件的審判實(shí)踐是如何處理的，不方便法院、重復(fù)管轄、管轄權(quán)移轉(zhuǎn)等機(jī)制哪些運(yùn)行比較成熟并能夠?yàn)閲H社會所借鑒，我國對于歐洲大陸的相關(guān)制度以及美國的處理方法有哪些能夠接受等問題，需要科學(xué)的論證和說理。

再次，在平行訴訟下，對法院間信息共享機(jī)制的建立以及有可能涉及的案件透明度的問題，也需要作出預(yù)判。

（五）公約臨時文本（2001）談判失敗的核心問題

從公約臨時文本（2001）后期的談判情況看，各國至少在以下方面存在較大分歧：（1）互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)對管轄權(quán)規(guī)則的影響；（2）經(jīng)濟(jì)活動管轄權(quán)（activity based jurisdiction）規(guī)則；（3）消費(fèi)者合同和雇傭合同管轄權(quán)規(guī)則；（4）專利、商標(biāo)、版權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)規(guī)則；（5）與其他有關(guān)管轄權(quán)和承認(rèn)與執(zhí)行判決的公約的關(guān)系，尤其是區(qū)域性公約（如1968年《布魯塞爾公約》《盧迦洛公約》和2001年《布魯塞爾條例I》）；（6）公約的雙邊化問題，即公約在締約國之間的效力。①參見孫勁：《邁向關(guān)于外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的新公約——海牙民商事管轄和外國判決公約草案的新發(fā)展》，《中國國際私法與比較法年刊》第6卷（2003年），第570頁。這些問題即使在今天依舊十分棘手，具體的處理方案及方案的可行性和合理性，都亟待論證。