劉 輝

江蘇擇善律師事務(wù)所，江蘇 鹽城 224000

一、問題的提出

當(dāng)前大環(huán)境下，房地產(chǎn)調(diào)控處于嚴(yán)格監(jiān)管態(tài)勢、外部融資門檻提高、內(nèi)部融資能力小、現(xiàn)金流資金回籠速度下降，導(dǎo)致部分房企因?yàn)橘Y金鏈破裂破產(chǎn)。由此引起的各種債權(quán)糾紛，建設(shè)工程施工合同糾紛尤其嚴(yán)重，雙方協(xié)商后達(dá)成以房抵債協(xié)議，并以此為由簽訂商品房買賣合同。在房企進(jìn)入破產(chǎn)程序后，以房抵債協(xié)議有效，房屋所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，債權(quán)人如何申報(bào)債權(quán)？

二、從建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)角度分析

（一）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的精神

羅馬法首次打破破產(chǎn)債權(quán)平等原則，就是出于保護(hù)弱勢群體和社會公益的目的。在我國，移植于他國的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，于1999年頒布的《合同法》第286條首次確立，2019年最新頒布的《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》進(jìn)一步細(xì)化。設(shè)定建設(shè)工程價(jià)款法定優(yōu)先受償權(quán)的精神有二：第一，立法政策對于弱勢群體的保護(hù)，即主要是為保護(hù)建筑行業(yè)農(nóng)民工的利益；第二，為建筑行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

我國的破產(chǎn)制度是市場機(jī)制與政治權(quán)威的結(jié)合，更強(qiáng)調(diào)社會秩序的穩(wěn)定以及政治意義。沒有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，在申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)時(shí)，將以房抵債債權(quán)登記恢復(fù)為建設(shè)工程施工價(jià)款才能正正地貫徹建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的立法精神。

（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)性質(zhì)

較之于普通抵押權(quán)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)具有天然的法定優(yōu)勢?！逗贤ā?86條并沒有以特定概念稱謂這種權(quán)利。學(xué)術(shù)界對于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)性質(zhì)爭論不一，有學(xué)者認(rèn)為其是法定抵押權(quán)的一種，有觀點(diǎn)認(rèn)為是優(yōu)先權(quán)，還有學(xué)者認(rèn)為其是留置權(quán)的一種。最高人民法院發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》，另辟新徑，將其定義為優(yōu)先受償權(quán)。但是，仍沒有說明其是具有法定抵押權(quán)、留置權(quán)還是優(yōu)先權(quán)的權(quán)能。

1.法定抵押權(quán)說

從權(quán)利設(shè)置的目的來看，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的目的在于擔(dān)保施工方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，具有一般擔(dān)保物權(quán)的屬性。而且，抵押權(quán)不以轉(zhuǎn)移占有為其設(shè)立要件。故因此，有學(xué)者持法定抵押權(quán)說的觀點(diǎn)。但是，不動產(chǎn)抵押以登記為其生效要件，而建設(shè)工程價(jià)款無需公示即具有法定的優(yōu)先權(quán)，故筆者不支持這種學(xué)說。

2.留置權(quán)說

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是法定的優(yōu)先權(quán)，與留置權(quán)作為法定的擔(dān)保物權(quán)具有類似性質(zhì)。而且，建設(shè)工程施工合同，是承攬合同的特殊形式，兩者之間本質(zhì)有共性；而承攬合同根據(jù)《合同法》264條規(guī)定，承攬人對已經(jīng)完成的工作成果享有留置權(quán)。因此，很多學(xué)者持留置權(quán)說的觀點(diǎn)。但是，留置權(quán)的客體，法律規(guī)定只能是動產(chǎn)，而建設(shè)工程屬于不動產(chǎn)，如果將建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)認(rèn)定為留置權(quán)，將與現(xiàn)有法律體系相沖突。

3.優(yōu)先權(quán)說

對于優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)，理論上眾說紛紜。大致可分為如下幾類：江平老師認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是設(shè)定于一物上的某項(xiàng)權(quán)利優(yōu)先于后設(shè)定的權(quán)利，擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)；①史尚寬老師認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；②申衛(wèi)星老師，認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是特定債權(quán)人基于法律直接規(guī)定而就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)而享有的優(yōu)先權(quán)；③宋宗宇老師認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是不同性質(zhì)的多種民事權(quán)利存在沖突時(shí)，某一權(quán)利人優(yōu)先其他權(quán)利人得以優(yōu)先實(shí)現(xiàn)受償。

筆者更加贊同優(yōu)先權(quán)此類學(xué)說。從立法目的來看，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的價(jià)值追求，是破除債權(quán)的平等性，將其認(rèn)定為法定的優(yōu)先權(quán)更加適宜。因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的客體只限于該建設(shè)施工單位所建的建筑物的價(jià)值部分，不及于房企公司其他的財(cái)產(chǎn)。

三、從以房抵債協(xié)議的性質(zhì)角度分析

（一）以房抵債協(xié)議的效力

建設(shè)工程施工單位與房企在建設(shè)工程價(jià)款履行期限屆滿前達(dá)成的以房抵債協(xié)議，且房屋沒有交付的，《九民紀(jì)要》規(guī)定只能以合同糾紛向法院起訴。此時(shí)，建筑工程施工單位以以房抵債協(xié)議為依據(jù)要求轉(zhuǎn)讓房屋的，法院不予支持。

建設(shè)工程施工單位與房企在建設(shè)工程價(jià)款履行期限屆滿后達(dá)成的以房抵債協(xié)議，只要不構(gòu)成虛假訴訟，以房抵債的合同內(nèi)容不存在其他無效事由的話，是有效的。

（二）履行期限屆滿前達(dá)成的以房抵債協(xié)議不能履行，舊債是否可以恢復(fù)？

在建設(shè)工程價(jià)款履行期限屆滿前，雙方當(dāng)事人是出于為建設(shè)工程價(jià)款提供擔(dān)保的意思，不是買賣房屋，不認(rèn)定為房屋買賣合同。是否能起到擔(dān)保的作用？在筆者看來，不動產(chǎn)的抵押采取的是抵押登記公示，如果雙方只是經(jīng)過合同的備案，不起到公示作用，只是行政管理的一個(gè)手續(xù)，那以物抵債協(xié)議也不能起到擔(dān)保的作用。

（三）履行期限屆滿后達(dá)成的以房抵債協(xié)議不能履行，舊債是否可以恢復(fù)？

破產(chǎn)債權(quán)認(rèn)定，是企業(yè)破產(chǎn)程序中一項(xiàng)重要內(nèi)容。如果房屋所有權(quán)以房抵債協(xié)議不能履行，以前的舊債是否可以當(dāng)然恢復(fù)？無論是將以房抵債協(xié)議認(rèn)定為代物清償還是新債清償，只要是不違反法律效力性強(qiáng)制規(guī)定，首先應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的意思表示，去發(fā)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的歸屬問題，而且應(yīng)當(dāng)符合破產(chǎn)法實(shí)現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)最大保值、充分平衡各債權(quán)人之間利益的宗旨。

以房抵債協(xié)議的性質(zhì)是根據(jù)雙方達(dá)成以房抵債協(xié)議后是否進(jìn)行了預(yù)告登記區(qū)分的。

沒有預(yù)告登記，此時(shí)雙方?jīng)]有約定新債務(wù)替代原債務(wù)，是代物清償；沒有實(shí)際履行時(shí)，原債務(wù)并不消滅。此時(shí)房企進(jìn)入破產(chǎn)程序后，在沒有實(shí)際履行房屋登記轉(zhuǎn)移的，可以請求管理人、法院批準(zhǔn)恢復(fù)為建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)。如果雙方進(jìn)行房屋預(yù)告登記，這個(gè)時(shí)候表明雙方達(dá)成了新債務(wù)代替舊債務(wù)的意思表示，符合債務(wù)更改要件，成立新債務(wù)，債權(quán)人不能主張?jiān)瓉淼膫鶛?quán)。最后抵債協(xié)議因?yàn)楦鞣N原因沒有實(shí)際履行，建設(shè)工程施工單位不能再申請建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)，不能優(yōu)于普通債權(quán)受償。

還有一種裁判思路是，遵從買賣合同裁判思路，基于雙方當(dāng)事人希望將債權(quán)作為購房款的意思表示。如果按照雙方當(dāng)事人的意愿裁判，不符合破產(chǎn)法利益平衡原則，也不利于其他債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)。原因如下：第一，購房者的優(yōu)先權(quán)是出于消費(fèi)者生存利益的保護(hù)，建設(shè)施工單位是出于抵債而買房的，不應(yīng)認(rèn)定為普通消費(fèi)者。第二，如果通過以房抵債得到債權(quán)清償，也不利于其他債權(quán)人普通債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不符合破產(chǎn)法公平公正的原則。但這種情形也有例外，即建設(shè)工程施工單位為早點(diǎn)獲得流動資金，將這筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他普通老百姓，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)將獲得這筆債權(quán)的老百姓視為購房消費(fèi)者，為保護(hù)他們的生存利益，應(yīng)當(dāng)按照已經(jīng)支付購房款的消費(fèi)者進(jìn)行優(yōu)先受償。

四、總結(jié)

破產(chǎn)清算程序，發(fā)揮著公平公正清理債權(quán)債務(wù)、維護(hù)社會主義市場秩序的職能。企業(yè)宣告破產(chǎn)，債權(quán)請求權(quán)不是單一組別，而是有優(yōu)先受償?shù)燃夗樜坏亩嘟M債權(quán)人。破產(chǎn)法的強(qiáng)制性意味著其不再局限于調(diào)整債權(quán)人與債務(wù)人之間較為封閉的利益關(guān)系，而是突破該相對性，維持各個(gè)債權(quán)人之間的平衡關(guān)系。將建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)賦予物權(quán)保護(hù)，會嚴(yán)重?fù)p害破產(chǎn)程序的效力，因此應(yīng)適當(dāng)弱化債權(quán)人的物權(quán)，通過債權(quán)人會議表決機(jī)制給予相應(yīng)債權(quán)以優(yōu)先受償順位，比如實(shí)踐中，“只能一套房”的優(yōu)先受償?shù)淖龇?。在未來的立法中，?yīng)不斷完善破產(chǎn)程序?qū)?yōu)先受償權(quán)適用的規(guī)則，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的利益，避免在破產(chǎn)程序中各任何一方利益造成損失。

注釋：

①江平，著.中國司法大詞典［M］.吉林人民出版社，1991：451.

②史尚寬.物權(quán)法論［M］.中國政法大學(xué)出版社，2000.9.

③申衛(wèi)星.我國優(yōu)先權(quán)立法制度研究［J］.法學(xué)評論，1997（6）.