摘 要 登記離婚中設(shè)置離婚冷靜期是民法典的一大亮點(diǎn)，但此冷靜期卻只明文適用于登記離婚，那訴訟離婚中是否有必要借鑒離婚冷靜期，以便最大程度的挽救婚姻。多地法院對(duì)離婚冷靜期的試點(diǎn)和最高人民法院對(duì)家事審判方式改革的相關(guān)規(guī)定已充分說(shuō)明離婚冷靜期可以在訴訟離婚中借鑒適用。但如何借鑒適用卻未明確，故本文擬要解決上述的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 離婚冷靜期 登記離婚 訴訟離婚

作者簡(jiǎn)介：王芬，江蘇省高郵市人民法院。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.184

一、離婚冷靜期的概念及借鑒的必要性

離婚冷靜期是在男女雙方離婚時(shí)給予的一個(gè)緩沖期限，用于雙方修復(fù)關(guān)系或思考決定是否解除婚姻關(guān)系。我國(guó)現(xiàn)行法律體系下，離婚有兩種方式，登記離婚和訴訟離婚。根據(jù)即將實(shí)施的《民法典》第一千零七十七條的規(guī)定，我國(guó)法律上已明確離婚冷靜期適用在登記離婚中。

而對(duì)于訴訟離婚中是否有必要設(shè)置冷靜期一直存在不同意見。有人認(rèn)為“我國(guó)現(xiàn)有的離婚訴訟制度已具備離婚冷靜期的部分功能。”①因?yàn)閺牧负蟮介_庭之日，離婚雙方在等待審理期間，已經(jīng)可以充分考慮是否離婚;且當(dāng)一審判決不準(zhǔn)離婚后，一方如無(wú)特別情況需待六個(gè)月后才能再行起訴，所以該六個(gè)月也起到了冷靜的作用。筆者卻認(rèn)為，雖然從程序上來(lái)看是有部分功能的重復(fù)，但并不說(shuō)明訴訟離婚中就無(wú)設(shè)置離婚冷靜期的必要。六個(gè)月的訴訟間隔期在一定程度上的確是讓雙方得到了一定的冷靜，但據(jù)筆者審理離婚案件的經(jīng)歷看來(lái)，離婚當(dāng)事人對(duì)這六個(gè)月時(shí)間大多不重視，一次訴訟結(jié)束后，雙方多數(shù)都是繼續(xù)保持“冷戰(zhàn)”，等待下一次訴訟。這與在離婚訴訟進(jìn)行過(guò)程中給予雙方一定時(shí)間冷靜的效果是截然不同的。因這六個(gè)月的訴訟間隔期雖最終取得的效果相似，但兩者有明顯的區(qū)別，不能混為一談。

（一）兩者的立法初衷不同

六個(gè)月的訴訟間隔期，其立法初衷是為了規(guī)范當(dāng)事人正確行使訴權(quán)。離婚案件考察的是原被告雙方當(dāng)事人的夫妻感情是否完全破裂。而夫妻感情是否完全破裂的判斷屬于情感判斷，一般只能由法官根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)自由裁量，并無(wú)任何一種證據(jù)可直接證明夫妻感情確已完全破裂。既然是法官的自由裁量，那么不同的法官對(duì)相同的事實(shí)有可能得出相反的結(jié)論，若是對(duì)當(dāng)事人的訴權(quán)不加以規(guī)制，則會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人為了達(dá)到離婚的目的，濫用訴權(quán)，反復(fù)頻繁訴訟，不僅是對(duì)司法公信力的無(wú)視，也是對(duì)造成司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，并且不利于男女雙方挽救婚姻，維護(hù)家庭的穩(wěn)定。離婚冷靜期的設(shè)置其立法初衷完全是為了讓離婚的雙方冷靜思考以便決定是否解除婚姻關(guān)系。

（二）兩者發(fā)生的時(shí)間不同

六個(gè)月的訴訟間隔期是兩次訴訟的中間，而離婚冷靜期若是設(shè)置，則一般是在訴訟進(jìn)行過(guò)程中。

（三）兩者的最終效果也不盡相同

經(jīng)過(guò)六個(gè)月訴訟間隔期，訴訟一方再次享有起訴的權(quán)利，但經(jīng)過(guò)離婚冷靜期，婚姻雙方必須做出離婚或者不離婚的決定。

（四）是否會(huì)必然發(fā)生

六個(gè)月的訴訟間隔期約束離婚訴訟中的原告一方，若是被告一方起訴或者案件出現(xiàn)新的情況、新的理由，那么就不會(huì)有這六個(gè)月的訴訟間隔期。而離婚冷靜期，一旦被設(shè)置，只有等待期滿。

并且多年來(lái)，各地法院在離婚冷靜期上均有試點(diǎn)，各地多年的審判改革和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)論證了借鑒離婚冷靜期的必要性。

二、離婚訴訟中借鑒適用冷靜期的難點(diǎn)

2016年4月，最高人民法院對(duì)家事審判工作改革進(jìn)行試點(diǎn)，試點(diǎn)地區(qū)為保障試點(diǎn)成功也出臺(tái)相關(guān)的規(guī)定。如“山東濰坊法院《家事案件審理規(guī)程》規(guī)定，對(duì)于離婚案件中雙方有和好可能的情形，可以設(shè)置一定期限的冷靜期，一審案件冷靜期不超過(guò)六個(gè)月，二審案件冷靜期不超過(guò)三個(gè)月，廣東高院《家事案件審理規(guī)程（試行）》第三十條試點(diǎn)法院審理離婚案件，經(jīng)當(dāng)事人同意可以設(shè)置三個(gè)月的冷靜期。根據(jù)案件需要，冷靜期可予適當(dāng)延長(zhǎng)，但不應(yīng)當(dāng)超過(guò)六個(gè)月。冷靜期不計(jì)入審限?！雹谧罱K最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》中規(guī)定，婚姻案件在審理時(shí)，經(jīng)當(dāng)事人雙方的同意，設(shè)置不得超過(guò)三個(gè)月的離婚冷靜期。上述的規(guī)定在借鑒適用離婚冷靜期起了重要的指導(dǎo)作用，卻也反映出了在借鑒過(guò)程中可能出現(xiàn)的難點(diǎn)。下面筆者以上述規(guī)定為基礎(chǔ)分析在訴訟離婚中借鑒適用離婚冷靜期可能出現(xiàn)的難點(diǎn)。

（一）前提條件限制

在離婚訴訟中試點(diǎn)地區(qū)以及最高院《家事審判意見》中離婚冷靜期大多存在前提條件——“當(dāng)事人雙方同意”。這就意味著只要有一方當(dāng)事人不同意設(shè)置離婚冷靜期，就無(wú)法成功設(shè)置。但訴訟離婚本身解決的就是非“兩愿”離婚，雙方之間意愿相悖，原告一方希望離婚，被告一方不同意離婚，通常還會(huì)伴有較大矛盾。在如此情形下，多數(shù)原告迫切的想達(dá)到自己的離婚目的，所以會(huì)排斥設(shè)置冷靜期。此時(shí)，如果需雙方當(dāng)事人均同意才能設(shè)置離婚冷靜期，那么結(jié)果必然是失敗而告終。

（二）設(shè)置時(shí)間限制

離婚冷靜期的時(shí)間通常為三個(gè)月、六個(gè)月，最長(zhǎng)不超過(guò)六個(gè)月。但這些期限規(guī)定得較為僵化，并未考慮到案件中的一些特殊情形，如有未成年的子女時(shí)設(shè)置冷靜期是否可以延長(zhǎng)，又如一方實(shí)施家庭暴力或者隱匿財(cái)產(chǎn)時(shí)是否縮短等。

（三）適用條件難操作

“根據(jù)現(xiàn)行法律，法院判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)是雙方感情是否破裂”③但人類感情的復(fù)雜程度是很難想象的，然而在如此復(fù)雜程度的人類婚姻感情面前，卻還需要法官判斷“雙方是否還有和好的可能”，再行決定是否設(shè)置離婚冷靜期，這無(wú)疑加大了實(shí)踐操作的難度。

（四）審理期限的限制

我國(guó)的《民事訴訟法》中規(guī)定，人民法院簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理的案件審理的期限為三個(gè)月;人民法院普通程序進(jìn)行審理的案件審理的期限為六個(gè)月，若是案情疑難復(fù)雜，還可以報(bào)請(qǐng)本院院長(zhǎng)延長(zhǎng)六個(gè)月。也就是說(shuō)，訴訟離婚的案件除出現(xiàn)其他法定中止的情形外，一般審理期限最長(zhǎng)不超過(guò)一年。若是在離婚訴訟中設(shè)置三個(gè)月到六個(gè)月不等的冷靜期，那法定的審理期限中有很大一部分就會(huì)被離婚冷靜期延長(zhǎng)。這對(duì)于法院對(duì)各個(gè)法官的季度、年中、年終考核必然產(chǎn)生重大的影響，那法官們對(duì)于冷靜期的借鑒結(jié)果可以預(yù)見。

三、訴訟離婚中借鑒離婚冷靜期的建議措施

（一）修改適用條件，將“當(dāng)事人同意”作為適用冷靜期的非必要條件

不管何種類型的訴訟，訴訟中雖會(huì)體現(xiàn)出當(dāng)事人的意志，但當(dāng)事人的意愿已非主要考慮因素，訴訟中更多應(yīng)當(dāng)考慮得是法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。雖然離婚訴訟相較其他類型的訴訟需尊重婚姻雙方的意愿，但也不應(yīng)成為特例。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)將“當(dāng)事人同意”作為在訴訟中適用離婚冷靜期的條件欠妥。當(dāng)然，在訴訟中設(shè)置離婚冷靜期時(shí)也并不是全然不顧當(dāng)事人雙方的意見，但只能作為參考。對(duì)于是否適用離婚冷靜期，應(yīng)當(dāng)由離婚案件的承辦法官結(jié)合具體實(shí)際決定。

（二）彈性期限設(shè)定

期限是適用離婚冷靜期的關(guān)鍵因素。不管是進(jìn)行試點(diǎn)時(shí)，還是最高人民法院發(fā)布的《家事審判意見》（試行）中，對(duì)于冷靜期的期限均未作進(jìn)一步區(qū)分。對(duì)有未成年子女、家庭暴力等情形的離婚冷靜期的期限“一視同仁”。筆者認(rèn)為，離婚冷靜期設(shè)立的初衷是最大限度的挽救婚姻，如果上述在訴訟離婚中最常出現(xiàn)的要素都未區(qū)分考慮，那么顯然沒(méi)有達(dá)到適用離婚冷靜期的目的。故在期限設(shè)定上，應(yīng)彈性設(shè)定離婚冷靜期的期限?？梢砸?guī)定期限區(qū)間，對(duì)有未成年子女的給予最長(zhǎng)離婚冷靜期，對(duì)于有家庭暴力、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等情形的給予最短離婚冷靜期，甚至不給予離婚冷靜期。

（三）明確適用范圍

目前，對(duì)什么類型離婚案件需要設(shè)置離婚冷靜期尚無(wú)定論，這無(wú)疑使訴訟離婚中適用冷靜期產(chǎn)生障礙?！氨M管學(xué)界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)置冷靜期主要針對(duì)沖動(dòng)型離婚，但何為沖動(dòng)型離婚，這在法律上尚無(wú)明確的界定?！雹芄P者認(rèn)為以沖動(dòng)型離婚來(lái)設(shè)置離婚冷靜期不妥，因沖動(dòng)型離婚定義不明，且屬于一種情感范疇，實(shí)踐中很難予以把握。筆者建議以結(jié)婚時(shí)間長(zhǎng)短確定離婚冷靜期的適用與否。對(duì)結(jié)婚時(shí)間少于一年的必須適用冷靜期;對(duì)結(jié)婚時(shí)間在一年以上的，除有特殊情況（如家庭暴力、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等）不適合設(shè)置離婚冷靜期外，原則上均應(yīng)適用離婚冷靜期。

（四）不計(jì)入審理期限

在上文闡述了冷靜期的借鑒受制于人民法院審理案件的期限規(guī)定。為了讓冷靜期發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而不是流于形式，筆者認(rèn)為，離婚冷靜期應(yīng)不計(jì)入審理期限為妥。但審理期限是法定的，并且是法律為了訴訟效率所作的規(guī)定，而審理期限的延長(zhǎng)、扣除等都由法律已明文規(guī)定。為了不違反法律規(guī)定的審理期限，筆者認(rèn)為可以利用六個(gè)月訴訟間隔期設(shè)置離婚冷靜期。不過(guò)這一系列操作需依賴于法院的訴訟調(diào)解中心。如筆者所在法院一樣，為了緩和案多人少的矛盾，現(xiàn)今一些法院已建立了訴訟調(diào)解中心。訴訟調(diào)解中心的職能是案件的訴前調(diào)解，那么在當(dāng)事人提起離婚訴訟時(shí)可將案件先分至訴訟調(diào)解中心，在訴前調(diào)解時(shí)就給予雙方冷靜期，如此就可不受審理期限的限制。特別是針對(duì)第二次訴訟的離婚案件，如訴前調(diào)解就不用間隔六個(gè)月再提起訴訟，既可以節(jié)約當(dāng)事人的時(shí)間，又可以不違反法定審理期限。

四、結(jié)語(yǔ)

俗語(yǔ)有云：“清官難斷家務(wù)事”“寧拆十座廟，不悔一樁婚”等，這在一定程度上均說(shuō)明了離婚案件的復(fù)雜性。雖然法律關(guān)系相對(duì)明確，爭(zhēng)議焦點(diǎn)也相對(duì)固定，但其中摻雜情感因素卻非常復(fù)雜。如若處理不當(dāng)，可能會(huì)造成極其嚴(yán)重的后果，如近幾年來(lái)發(fā)生的殺害法官的惡性事件大多數(shù)都是由離婚案件引起。所以在離婚案件中適用冷靜期，給予激進(jìn)的當(dāng)事人更多的冷靜時(shí)間，不管是對(duì)其自身矛盾的解決，還是社會(huì)穩(wěn)定都是“百利而無(wú)一害”的。當(dāng)然，離婚冷靜期并非“一設(shè)了之”，需在實(shí)踐過(guò)程中不斷完善，以便最終形成一系列完善的配套制度。

注釋：

①② 陸勤晶.淺析我國(guó)訴訟離婚冷靜期的利弊[J].法制博覽，2019（7）.

③ 周姣.關(guān)于離婚冷靜期制度的思考[J].法制園地，2018（1）.

④ 魏靜.離婚訴訟中冷靜期制度研究[J].河南科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2019（3）.