摘 要 法律解釋的“本體論”模糊了法律權(quán)威，使得人們必須警惕過(guò)度解釋和任意解釋可能造成的對(duì)于法治的消解。在司法實(shí)踐中，法官的法律解釋意在通過(guò)溝通模式，來(lái)達(dá)致說(shuō)服的目的，而要使這樣的說(shuō)服成為可能，便要求在解釋過(guò)程中遵循符合被說(shuō)服者共同的前見(jiàn)，即是某種既定的規(guī)則。當(dāng)代中國(guó)法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，核心是法律思維的運(yùn)用。

關(guān)鍵詞 法律解釋 “本體論” “方法論” 法律思維

作者簡(jiǎn)介：陳雁，福建警察學(xué)院偵查系講師，研究方向：經(jīng)濟(jì)犯罪偵查、經(jīng)濟(jì)刑法。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.180

20世紀(jì)60年代哲學(xué)解釋學(xué)的橫空出世引發(fā)了解釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向，但不幸的是，本體論的法律解釋學(xué)注定是要消解法治的，這與法律解釋學(xué)維護(hù)法治的初衷背道而馳。在近年來(lái)針對(duì)于歡案、許霆案等廣受關(guān)注的案件的討論中，我們看到了法律解釋者們提出的各種觀點(diǎn)，情緒化語(yǔ)言代替了理性的思考，整個(gè)社會(huì)沒(méi)能出現(xiàn)一套有說(shuō)服性的法律解釋的觀點(diǎn)。這種社會(huì)現(xiàn)象，反映的正是法律解釋泛化與絕對(duì)化的弊端，解釋的本體論意義下“有解釋，解釋便會(huì)有不同”的理論為這種現(xiàn)象提供了學(xué)理上的支撐。

本文試圖從法律解釋本體論的產(chǎn)生背景入手，通過(guò)法治理念之下法律解釋的運(yùn)作過(guò)程分析，指出在當(dāng)下中國(guó)法律信仰缺失的社會(huì)環(huán)境，必須謹(jǐn)慎對(duì)待法律解釋的“本體論”，認(rèn)真對(duì)待規(guī)則的權(quán)威。

一、解釋的“本體論”與法律解釋的“本體論”

（一）解釋的“方法論”與“本體論”的轉(zhuǎn)折

在海德格爾和加達(dá)默爾之前，法律解釋學(xué)主要是作為一種方法論而存在的，并形成了維護(hù)法治的相對(duì)完整的理論體系。早期的解釋被看成一種文本解釋的技藝，曾用于文學(xué)、神學(xué)以及11世紀(jì)前后大量羅馬法資料的注釋。20世紀(jì)中葉，西方解釋學(xué)發(fā)生了一次根本性轉(zhuǎn)折，即著名的“本體論轉(zhuǎn)向”，主流的法律解釋學(xué)經(jīng)歷了從方法論到本體論的轉(zhuǎn)折，表現(xiàn)出一種本體論對(duì)方法論的顛覆。其核心觀點(diǎn)是法律解釋是一種因法律的一般性與案件的個(gè)別性之間的差異所進(jìn)行的創(chuàng)造性活動(dòng)。

從海德格爾開(kāi)始，哲學(xué)的研究方法逐漸被一些解釋學(xué)學(xué)者接納，解釋學(xué)被看成是基于外部經(jīng)驗(yàn)與自我經(jīng)驗(yàn)的中介，對(duì)世界、對(duì)生命、對(duì)自我的普遍解釋。至此，本體論意義上的解釋學(xué)開(kāi)始走進(jìn)人們的視野，后來(lái)被稱為哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為解釋者正是基于自己的前理解和自身的境況，才使得解釋成為可能，也正因?yàn)槿绱耍忉尩倪^(guò)程總是一個(gè)創(chuàng)造的過(guò)程。由于每個(gè)解釋者的前理解和所處境況的不同，便產(chǎn)生了“有解釋，解釋就會(huì)有不同”的現(xiàn)象。因此，不可能存在正確解釋的標(biāo)準(zhǔn)。

相較于方法論，本體論意義層面的“解釋”更加強(qiáng)調(diào)其脫離于文本而獨(dú)立“存在”的意義和價(jià)值。毫無(wú)疑問(wèn)，將哲學(xué)的思維和理論引入解釋學(xué)是一富有裨益的創(chuàng)造，強(qiáng)調(diào)了人類理性和思維活動(dòng)在構(gòu)建社會(huì)的過(guò)程中發(fā)揮的巨大作用。然而，過(guò)分強(qiáng)調(diào)解釋的本體論意義，使解釋學(xué)偏向于成為一種玄學(xué)。

（二）法律解釋的“本體論”

法律解釋“本體論”的主張者伽達(dá)默爾認(rèn)為，“法律為其具體化留下活動(dòng)空間，這并非是法律不可避免的不完善性，相反，倒是‘靈活的表現(xiàn)，它很少意味著廢除法律秩序，毋寧是實(shí)況的寫(xiě)照”[1]。實(shí)際上，正因?yàn)榉傻囊话阈耘c案件的個(gè)別性之間存在著根本的距離，才需要法官在裁判案件時(shí)利用解釋實(shí)現(xiàn)法律與案件之間的無(wú)縫銜接。這個(gè)過(guò)程，需要法官充分調(diào)動(dòng)自己對(duì)于法律的前理解，并充分考慮當(dāng)下案件的具體情況來(lái)為彌合法律與案件之間的差異，而進(jìn)行創(chuàng)造性活動(dòng)?？梢哉f(shuō)，本體論意義上的法律解釋學(xué)為通過(guò)理解來(lái)創(chuàng)造法律打開(kāi)了通道。

法律解釋“本體論”產(chǎn)生并造成了廣泛影響是有其特定的時(shí)代背景的。在當(dāng)時(shí)，哲學(xué)解釋學(xué)憑借其自身強(qiáng)大的解釋力對(duì)西方人文社會(huì)科學(xué)的各個(gè)學(xué)科產(chǎn)生了廣泛的影響，使得任何法律都需要解釋的觀點(diǎn)成為了社會(huì)中的主流認(rèn)識(shí)。更為重要的是，政治、經(jīng)濟(jì)方面的急劇變化，沖擊了嚴(yán)格法治原則存在的土壤，整個(gè)社會(huì)急需用解釋的方法松動(dòng)法律規(guī)則的嚴(yán)格性。[2]而此時(shí)，法官自由裁量的旗幟被高高舉起，通過(guò)解釋方法，法官的自由意志變?yōu)閷?shí)際運(yùn)行的法律，使得既定的規(guī)則與急劇變化的社會(huì)局勢(shì)相適應(yīng)變成可能。

然而，雖然本體論的法律解釋學(xué)聲稱“很少意味著廢除法律秩序”，但在本體論的法律解釋學(xué)中，理解的創(chuàng)造性的永恒存在實(shí)際上卻成為一種強(qiáng)大的解構(gòu)力量，在這種力量的作用下，法治的確定性與客觀性不復(fù)存在。

二、司法過(guò)程中法律解釋向“方法論”回歸的可能性

在法律解釋的本體論的指導(dǎo)下，法律解釋會(huì)出現(xiàn)泛化與絕對(duì)化的傾向，在這個(gè)過(guò)程中，人們必須時(shí)刻警惕對(duì)法律的過(guò)度解釋和任意解釋。當(dāng)然，我們無(wú)法否認(rèn)在法律適用的過(guò)程中，法律與案件之間的鴻溝需要通過(guò)解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)無(wú)縫銜接，法官的創(chuàng)造性思維能夠在這一過(guò)程中起到關(guān)鍵性的作用。但是，法官的創(chuàng)造不可能是，也不應(yīng)當(dāng)是任意的。如果說(shuō)思維對(duì)法律的創(chuàng)造處處看得見(jiàn)，我們也可以說(shuō)：法律對(duì)思維的限制處處得以體現(xiàn)。

對(duì)于當(dāng)下正在推進(jìn)法治建設(shè)的中國(guó)而言，這種對(duì)于法律解釋“本體論”的謹(jǐn)慎對(duì)待態(tài)度更應(yīng)該被強(qiáng)調(diào)。自古以來(lái)，法律在中國(guó)就一直以一種悲情的工具形象存在著，要么是作為統(tǒng)治者擴(kuò)大自身權(quán)力治理社會(huì)的工具，要么就在權(quán)利擴(kuò)張時(shí)期，被某些人利用來(lái)追求其片面利益。而工具有一個(gè)最大的傾向，那就是被實(shí)用主義化，造成法律的不確定性，解釋本體論所強(qiáng)調(diào)的“有解釋，解釋就會(huì)有不同”毫無(wú)疑問(wèn)將強(qiáng)化這種不確定性。

在司法過(guò)程中，強(qiáng)調(diào)法律解釋向“方法論”回歸不是完全否認(rèn)法官的創(chuàng)造性，而是強(qiáng)調(diào)法律解釋?xiě)?yīng)遵循于某種規(guī)則。唯有這樣，才可能在通過(guò)解釋這一對(duì)象性表達(dá)的活動(dòng)，來(lái)強(qiáng)化法律對(duì)于民眾的可接受性和裁判本身的有效性，從而逐步在社會(huì)上形成法律信仰。

（一）解釋的有效性與正當(dāng)性

理解是解釋的前提，并不是所有的理解過(guò)程都會(huì)形成解釋，這可以表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，所有的文本都需要適用者進(jìn)行理解，但是解釋這個(gè)詞以及解釋的實(shí)踐應(yīng)該只針對(duì)疑難文本和具有一定重要性的文本。其二，理解相較于解釋而言，更體現(xiàn)為一種純粹的思維活動(dòng);而法律解釋與法律發(fā)現(xiàn)、法律論證、法律推理共同組成了法律方法的系統(tǒng)，服務(wù)于法律結(jié)論得出這樣一個(gè)總體性目標(biāo)，解釋因?yàn)榕c論證的結(jié)合，而成為一種外向的活動(dòng)，意在通過(guò)說(shuō)理，形成溝通，達(dá)到說(shuō)服。

將解釋理解成共同模式可以對(duì)解釋的有效性與正當(dāng)性提供答案。當(dāng)且僅當(dāng)作為溝通行為的解釋本身與該言說(shuō)的意圖相一致時(shí)，解釋才是有效的。在法治的框架下，法律解釋更強(qiáng)調(diào)一種說(shuō)服，以形成民眾對(duì)法律的接受與信仰。一味強(qiáng)調(diào)法律解釋“本體論”，可能導(dǎo)致法律解釋的公信力和有效性受到質(zhì)疑。

在解釋的過(guò)程中，僅僅依靠“我認(rèn)為”絕不可能賦予這個(gè)溝通的過(guò)程以說(shuō)服力，而必須依靠理性的溝通完成說(shuō)服。 [3]這種說(shuō)服存在的可能性，或者說(shuō)理性存在的可能就在于法官的判決符合民眾與之的共同的前見(jiàn)，而這種前見(jiàn)需要通過(guò)這樣一種符合前見(jiàn)的判決不斷強(qiáng)化，這一共同的前見(jiàn)的存在，就以為著法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)遵循某一既定的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上有些類似于富勒在其程序自然法理論中提出的法的“內(nèi)在道德”與“外在道德”。

（二）法律的規(guī)范性功能

正如之前所述，解釋不同于自我獨(dú)白式的理解，而是一種說(shuō)服性的溝通，因此必須具有一定的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，解釋這個(gè)詞存在的基礎(chǔ)在于有被解釋的對(duì)象，一旦脫離了被解釋的對(duì)象，就不再是解釋，而成為一種臆想。

在法律解釋的過(guò)程中，法律的規(guī)范性作用使尋找法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)成為了可能，法律解釋表現(xiàn)為在規(guī)則的指導(dǎo)下追尋事物的意義。具體而言，法律的規(guī)范功能表現(xiàn)在兩方面：一方面，法律是一般性規(guī)則的表達(dá)，而不只涉及個(gè)別案例。即使在判例法國(guó)家，判例可以通過(guò)預(yù)設(shè)一系列條件，“構(gòu)建”出法律規(guī)則，這一規(guī)則可以在判例法司法過(guò)程中被發(fā)現(xiàn)而實(shí)現(xiàn)其規(guī)范性意義。在成文法國(guó)家中，法律的規(guī)范性功能更是顯而易見(jiàn)了。另一方面，法律的規(guī)范性功能還表現(xiàn)為“法不溯及既往”，由于法律預(yù)設(shè)了一個(gè)評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，使得法律解釋得以立足于過(guò)去，而不異化為面向未來(lái)的創(chuàng)造。從這個(gè)層面上說(shuō)，認(rèn)清了法律的規(guī)范性功能，有利于防止司法披著“解釋”的外衣，攛掇立法的功能。

法律的規(guī)范性功能可以理解為弗蘭克所說(shuō)的一種路軌的規(guī)則，即“一種牽引著我們順著軌道行走的自足機(jī)制”[4]。這種有法律規(guī)則本身鋪設(shè)下的路軌在一定程度上可以彌合法律規(guī)則與具體案件直接的斷層，法官在司法過(guò)程中發(fā)揮其創(chuàng)造力必須滿足這樣一個(gè)前提：即不脫離規(guī)則內(nèi)部的軌道。法律適用應(yīng)當(dāng)是對(duì)法治的維護(hù)，而法律解釋的泛化將可能淡化法律的規(guī)范作用。

三、法律解釋向“方法論”回歸的核心是運(yùn)用法律思維

法官在適用法律過(guò)程中對(duì)法律進(jìn)行解釋，從本質(zhì)上來(lái)看，是做出的解釋必須符合法律自身內(nèi)部的規(guī)則;表現(xiàn)在司法實(shí)踐活動(dòng)中，就是要運(yùn)用法律思維，即按照法律的邏輯，進(jìn)行事實(shí)與法律的發(fā)現(xiàn)與解釋。需要明確的是，主張司法活動(dòng)中程序正義與形式合理性優(yōu)先，并不是指司法實(shí)踐須要放棄對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，而只是表現(xiàn)一種司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)規(guī)則意識(shí)的姿態(tài)。

當(dāng)下的中國(guó)與西方社會(huì)不同，現(xiàn)代法律以舶來(lái)品的形式在整個(gè)社會(huì)中被強(qiáng)行推行開(kāi)來(lái)，“服從”的民治未形成，法律信仰依舊缺失，如果我們直接跳過(guò)法律嚴(yán)格注意的階段，而直接進(jìn)入到懷疑、批判、解釋的后現(xiàn)代，大談特談法律解釋的本體論，對(duì)于法治的建設(shè)而言，無(wú)疑是很危險(xiǎn)的。近年來(lái)，我國(guó)在制定法領(lǐng)域取得了巨大的成就，可以說(shuō)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了有法可依。但是，與制定法的繁榮景象相矛盾的是，整個(gè)社會(huì)卻沒(méi)有出現(xiàn)預(yù)期的法治秩序。走向法治之途的標(biāo)準(zhǔn)，不是看有多少法律可供遵守，其最根本的是要看已經(jīng)制定的法律在多大程度上得到了遵守和執(zhí)行。

法律信仰和規(guī)則意識(shí)的缺失，反映在法律解釋上就是解釋的泛化和絕對(duì)化，整個(gè)法律職業(yè)共同體缺乏一致的目標(biāo)、價(jià)值取向和解釋方法，使解釋淪為實(shí)用主義的工具。正是基于此，我們需要以一種謹(jǐn)慎的態(tài)度看待法律解釋的“本體論”。在法治的實(shí)現(xiàn)路途上，當(dāng)然需要對(duì)法律進(jìn)行解釋，但更需要維特根斯坦所說(shuō)的存在著的“一種非解釋性的、掌握規(guī)則的方法”[5]。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 陳金釗.法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚(yáng)與方法的制約[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：5.

[3] 陳金釗.法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚(yáng)與方法的制約[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：3.

[4] [美]馬丁·斯通.聚焦法律：法律解釋不是什么[M]//[美]安德雷·馬默（主編）.法律與解釋.張卓明，徐宗立，譯.北京：法律出版社，2006：57.

[5] [美]丹尼斯·M·帕特森著.法律與真理[M].陳銳，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2007：103.