左鳳蕊

（江南大學(xué) 江蘇省無錫市 214122）

2018年4月，最高人民法院通過公開直播的方式審理了克里斯蒂昂迪奧爾香料公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛再審案。這個(gè)案件引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界的熱議，特別是一直以來就爭(zhēng)議不斷的立體商標(biāo)固有顯著性判定的問題也再次被重新審視。

商標(biāo)是一種具有識(shí)別和區(qū)分商品或服務(wù)來源功能的標(biāo)識(shí)。而顯著性既是商標(biāo)可注冊(cè)的客觀條件，更是商標(biāo)法的基本范疇。商標(biāo)也正是依靠顯著性而獲得識(shí)別能力的。如果缺乏顯著性，也就不可能成為商標(biāo)。只要一個(gè)標(biāo)識(shí)滿足固有顯著性或獲得顯著性其中的任意一個(gè)條件，那么這個(gè)商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。

在傳統(tǒng)的文字商標(biāo)領(lǐng)域，人們可以使用“五分法”，通過分析語義關(guān)聯(lián)性來對(duì)商標(biāo)的固有顯著性強(qiáng)弱進(jìn)行判斷。但在立體商標(biāo)領(lǐng)域，“五分法”就“失靈”了。所以，建立適用于立體商標(biāo)這種非傳統(tǒng)商標(biāo)固有顯著性的認(rèn)定方法和判斷因素顯得尤為重要。本文將結(jié)合我國(guó)在認(rèn)定立體商標(biāo)固有顯著性的實(shí)踐中所存在的一些問題，對(duì)立體商標(biāo)固有顯著性的審查認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行探討。

立體商標(biāo)固有顯著性認(rèn)定的實(shí)踐及其存在的問題

立體商標(biāo)在我國(guó)的立法現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)于立體商標(biāo)的規(guī)定最早于2001年。和其他傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，立體商標(biāo)的注冊(cè)也需要滿足《商標(biāo)法》第8條、第9條的基礎(chǔ)性規(guī)定，且不落入第11條的排除性規(guī)定中。但是相對(duì)于其他平面商標(biāo)，法律對(duì)立體商標(biāo)的排除條件還做出了特殊規(guī)定。商標(biāo)法第12條規(guī)定將具有功能性的立體標(biāo)識(shí)排除在立體商標(biāo)之外。同時(shí)，針對(duì)立體商標(biāo)顯著性判斷的問題，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》及相關(guān)司法解釋也予以明確。

可以看出我國(guó)對(duì)于立體商標(biāo)的注冊(cè)基本是沿用原有傳統(tǒng)二維標(biāo)志框架下的注冊(cè)條件，在此基礎(chǔ)上加入立體商標(biāo)的特殊審查規(guī)定，并對(duì)商品形狀與商品包裝的顯著性審查采用嚴(yán)格區(qū)分的態(tài)度——對(duì)于以商品形狀申請(qǐng)注冊(cè)為立體商標(biāo)的，其顯著性的審查標(biāo)準(zhǔn)比商品包裝容器要高。

實(shí)務(wù)現(xiàn)狀及存在的問題

審查標(biāo)準(zhǔn)不明確導(dǎo)致結(jié)果不一。我國(guó)近年來關(guān)于“立體商標(biāo)”的案件很多。這些案件的審理過程和判決結(jié)果可以反映我國(guó)對(duì)立體商標(biāo)固有顯著性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。其中，以商品自身形狀和商品包裝申請(qǐng)商標(biāo)的立體標(biāo)識(shí)在實(shí)踐中爭(zhēng)議最大。對(duì)于立體商標(biāo)駁回的理由也主要有以下幾種：一是該商品形狀/包裝屬于通用或常用形狀，二是相關(guān)公眾不會(huì)將之識(shí)別為商標(biāo)，三是該申請(qǐng)商標(biāo)具有功能性。

同時(shí)，這些案件也暴露出由于對(duì)立體商標(biāo)固有顯著性認(rèn)識(shí)不同，從而導(dǎo)致我國(guó)各地區(qū)、各層級(jí)、各機(jī)關(guān)的認(rèn)定結(jié)果不一致的問題。比如，以上列舉的案件幾乎都經(jīng)過了商評(píng)委的行政復(fù)議，以及多級(jí)的司法訴訟。而不同機(jī)關(guān)常常做出不同的判定，甚至得出相反的結(jié)論。以2012年的雀巢方形瓶案為例，商標(biāo)局認(rèn)為相關(guān)公眾不會(huì)將該方形瓶視為商標(biāo)，不具有商標(biāo)區(qū)分來源的功能。但是商評(píng)委卻認(rèn)為該方形瓶具有顯著性。進(jìn)入到行政訴訟程序后，一、二審法院則認(rèn)為相關(guān)公眾無法從方形瓶容器識(shí)別其商品來源，又再次駁回了雀巢方形瓶作為立體商標(biāo)的申請(qǐng)。

這種反復(fù)、不一致的審查結(jié)果，不僅會(huì)讓當(dāng)事人陷入到無止境地“訴訟循環(huán)”中，增加訴累，還會(huì)嚴(yán)重影響法院的權(quán)威性和公信力。

固有顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格。我國(guó)在立法層面對(duì)立體商標(biāo)的固有顯著性進(jìn)行了許多限制，實(shí)踐中的認(rèn)定也同樣地審慎。無論從立法，還是實(shí)踐中看，我國(guó)對(duì)于立體標(biāo)志顯著性的判斷均比傳統(tǒng)二維標(biāo)識(shí)更為嚴(yán)格。甚至部分商標(biāo)行政和司法人員都認(rèn)為，由于相關(guān)公眾缺乏從產(chǎn)品形狀和包裝容器識(shí)別商標(biāo)、區(qū)分商品、服務(wù)來源的認(rèn)知習(xí)慣，作為立體商標(biāo)的產(chǎn)品形狀和包裝容器天然就缺乏固有顯著性。因此在實(shí)務(wù)中，絕大部分都將這兩類立體標(biāo)識(shí)判定為缺乏固有顯著性，從而在行政和司法審查中形成了以獲得顯著性為主導(dǎo)的審查方式。這無形中使得立體商標(biāo)的審查重心向獲得顯著性偏轉(zhuǎn)，導(dǎo)致申請(qǐng)者需要收集大量使用證據(jù)以證明擬申請(qǐng)立體商標(biāo)的獲得顯著性，也因此讓申請(qǐng)者們承擔(dān)了更多更重的舉證義務(wù)。

究其原因，一是商標(biāo)注冊(cè)制下案件數(shù)量過多，審查機(jī)關(guān)任務(wù)繁重，難以承受較多的舉證義務(wù)；二是立法者和司法者們對(duì)于非傳統(tǒng)商標(biāo)侵占公共利益，妨礙市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的擔(dān)憂所致；三是基于商品外觀同時(shí)落于《著作權(quán)法》《專利法》和《商標(biāo)法》三法域保護(hù)范圍，為維持三部門法的微妙平衡，以免對(duì)現(xiàn)有部門法框架造成沖擊。因此，在實(shí)踐中，能夠真正被認(rèn)定為立體商標(biāo)的標(biāo)識(shí)要少得多，而基本上僅由商品的形狀和包裝來申請(qǐng)的立體商標(biāo)絕大多數(shù)都在固有顯著性這一項(xiàng)就被否定了。

獨(dú)創(chuàng)性與顯著性的關(guān)系爭(zhēng)議較大。判斷立體商標(biāo)的固有顯著性是否需要參考獨(dú)創(chuàng)性這一因素，在理論上爭(zhēng)議頗多，在實(shí)務(wù)中也常常認(rèn)定不一。

有的法院認(rèn)為，設(shè)計(jì)的獨(dú)特性可以大大提高立體商標(biāo)的顯著性。之寶打火機(jī)一案中，法院認(rèn)定之寶打火機(jī)設(shè)計(jì)獨(dú)特，具有簡(jiǎn)潔之美，不在本行業(yè)常見選擇范圍之內(nèi)，因此支持了之寶打火機(jī)的立體商標(biāo)申請(qǐng)。

但也有的法院認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性是著作權(quán)上的概念，與商標(biāo)的顯著性無關(guān)。尤其是我國(guó)司法解釋也規(guī)定，立體形狀的獨(dú)創(chuàng)性，并不一定該標(biāo)識(shí)就具有商標(biāo)的顯著特征。在深圳市潤(rùn)發(fā)印象酒業(yè)一案中，法院就認(rèn)為，經(jīng)過特殊設(shè)計(jì)的瓶蓋，是否為申請(qǐng)人獨(dú)創(chuàng)，并不當(dāng)然導(dǎo)致該商標(biāo)具備應(yīng)有的顯著特征。

可見，在實(shí)踐中，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性和顯著性的關(guān)系判斷，不同法院的認(rèn)定是不一致的：部分法院認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性和顯著性是有一定關(guān)聯(lián)的，獨(dú)創(chuàng)性可以作為判斷商標(biāo)顯著性的因素；而部分法院則將獨(dú)創(chuàng)性和顯著性割裂開，認(rèn)為這兩個(gè)概念分屬著作權(quán)法和商標(biāo)法，不可將兩者混為一談。

立體商標(biāo)固有顯著性的審查要素探討

根據(jù)以上對(duì)我國(guó)立體商標(biāo)固有顯著性立法和實(shí)務(wù)層面的剖析可以發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生這些問題的最大根源在于理論上對(duì)于固有顯著性因素理解的不一致。因此，要想解決這些問題，勢(shì)必得對(duì)相關(guān)的理論問題進(jìn)行討論。

非功能性是固有顯著性判斷之前提

非功能性是進(jìn)行固有顯著性判斷的前提條件。這是因?yàn)楣δ苄詷?biāo)識(shí)是其他競(jìng)爭(zhēng)者所必須的，如果許可某個(gè)經(jīng)營(yíng)者將該標(biāo)識(shí)通過商標(biāo)注冊(cè)的方式予以獨(dú)占，就會(huì)剝奪其他競(jìng)爭(zhēng)者生產(chǎn)和銷售相同和類似商品的權(quán)利，從而損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)于實(shí)用功能性和美學(xué)功能性的判定，我們應(yīng)當(dāng)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)用功能性是指該立體標(biāo)識(shí)的形狀為獲得某種技術(shù)效果或?yàn)閷?shí)現(xiàn)商品的固有目的和用途所必需。比如，魚鉤、輪胎的形狀就是具有實(shí)用性功能。那么為了防止類似的具有實(shí)用功能的商業(yè)外觀設(shè)計(jì)未經(jīng)專利嚴(yán)格授權(quán)要件的審查而獲得商標(biāo)法的保護(hù)，就不應(yīng)當(dāng)對(duì)此核準(zhǔn)注冊(cè)。美學(xué)功能性則不然。一個(gè)給人帶來愉悅的美的設(shè)計(jì)，不僅可以提高商品的辨識(shí)度，同時(shí)也可以促進(jìn)商品的銷量。商業(yè)外觀的設(shè)計(jì)可以同時(shí)具備商標(biāo)和美學(xué)功能。一個(gè)標(biāo)識(shí)的美學(xué)功能性越強(qiáng)，其被核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)的可能性越低。當(dāng)美學(xué)功能性達(dá)到一定強(qiáng)度標(biāo)準(zhǔn)，即相關(guān)公眾僅因?yàn)槠渖虡I(yè)外觀設(shè)計(jì)而購買該商品，且該設(shè)計(jì)為競(jìng)爭(zhēng)所必需時(shí)，該立體標(biāo)識(shí)才需要被排除在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之外。

此外，在對(duì)立體標(biāo)識(shí)固有顯著性判斷之前，行政機(jī)關(guān)就已經(jīng)對(duì)功能性進(jìn)行審查了。功能性原則的適用可以有效防止申請(qǐng)人獨(dú)占有限資源，以免妨礙其他同業(yè)者的正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為。如此，在顯著性判斷過程中就無需摻雜對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的考量，因?yàn)檫@不僅僅是沒有必要的，而且也會(huì)使得制度成本更加高昂。

獨(dú)特設(shè)計(jì)是固有顯著性判斷之參考因素

獨(dú)創(chuàng)性這一詞是著作權(quán)法的特有概念。對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定，但是基本上認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性包含兩個(gè)內(nèi)涵：一是該作品必須為作者獨(dú)立創(chuàng)作的；二是該作品必須有一定的創(chuàng)造性，是獨(dú)一無二的。正是獨(dú)創(chuàng)性的第二個(gè)內(nèi)涵，而與固有顯著性的判斷有了共通之處。

首先，一個(gè)設(shè)計(jì)獨(dú)特的商品形狀、包裝或容器通常會(huì)給人帶來比較深刻的印象。這個(gè)印象會(huì)促使相關(guān)公眾迅速與該商品建立記憶連接，使得該商品在眾多其他商品中“脫穎而出”。其次，獨(dú)一無二的商品、包裝形狀代表著其不同于目前任何其他相關(guān)市場(chǎng)中已注冊(cè)標(biāo)識(shí)或未注冊(cè)商標(biāo)。由此，相關(guān)公眾不會(huì)輕易將該標(biāo)識(shí)與其他商品或服務(wù)混淆。而商標(biāo)的固有顯著性就是要求相關(guān)公眾能夠根據(jù)商標(biāo)標(biāo)識(shí)與其他經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)區(qū)分開。那么，可以說，大多數(shù)具有固有顯著性的標(biāo)識(shí)都具有獨(dú)創(chuàng)性或獨(dú)特設(shè)計(jì)。而具有獨(dú)創(chuàng)性卻不必然擁有固有顯著性。比如雀巢方形瓶一案中，最高法院就同樣認(rèn)為，作為商品包裝的三維標(biāo)志，由于其具有實(shí)用因素，其在設(shè)計(jì)上具有一定的獨(dú)創(chuàng)性并不意味著其就一定具有商標(biāo)的顯著性。

因此，獨(dú)創(chuàng)性是固有顯著性的充分條件。一個(gè)商品的形狀、包裝或容器的獨(dú)創(chuàng)性或獨(dú)特設(shè)計(jì)，可以成為固有顯著性判斷的參考因素。法院固然可以拋棄這個(gè)著作權(quán)特有的概念，但對(duì)固有顯著性的判斷卻仍需要依賴這一規(guī)則。

相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣是固有顯著性判斷之基礎(chǔ)

上文提到，對(duì)于立體標(biāo)識(shí)固有顯著性的判斷，我國(guó)的相關(guān)審查機(jī)關(guān)采用過于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為相關(guān)公眾沒有從商品自身形狀和包裝形狀識(shí)別商標(biāo)的認(rèn)知習(xí)慣。但這樣的結(jié)論未免武斷。

公眾的消費(fèi)習(xí)慣和認(rèn)知習(xí)慣并不是一成不變的，而是隨著時(shí)代的變化而不斷發(fā)展變化的，并且是可以被經(jīng)營(yíng)者培養(yǎng)的。在商標(biāo)形成的最初階段，商標(biāo)只以文字、圖形等較為簡(jiǎn)單的形式表現(xiàn)出來。但是隨著商業(yè)廣告的興起和品牌營(yíng)銷，單純的文字圖形已經(jīng)無法在琳瑯滿目的商品之間發(fā)揮出足夠的區(qū)分作用。于是，隨著技術(shù)進(jìn)步和市場(chǎng)發(fā)展，經(jīng)營(yíng)者通過各種聲音、香味、包裝作為產(chǎn)品區(qū)分的手段，與同質(zhì)商品相區(qū)別，從而形成強(qiáng)烈而獨(dú)特的品牌效應(yīng)。一開始，可能消費(fèi)者并不會(huì)把這些聲音、香味、包裝作為商標(biāo)來看待。但在長(zhǎng)期的市場(chǎng)營(yíng)銷下，相關(guān)行業(yè)將聲音、香味、包裝作為商標(biāo)使用成為慣例，相關(guān)公眾對(duì)于這些聲音、香味、包裝的敏感度和辨識(shí)能力也在不斷提高，于是便形成了從該標(biāo)識(shí)識(shí)別其商品或服務(wù)來源的認(rèn)知習(xí)慣。因此，我們?cè)谂袛嘁宰陨硇螤罨虬b形狀申請(qǐng)立體商標(biāo)的標(biāo)識(shí)是否具有固有顯著性時(shí)，必須結(jié)合相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣來進(jìn)行判斷，必須具體案例具體分析。

具體情況具體分析，要考慮到細(xì)分市場(chǎng)對(duì)相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的影響。若此類商品的市場(chǎng)都習(xí)慣于通過其外部包裝來對(duì)商品進(jìn)行區(qū)分，那么獨(dú)特的商品包裝就有成為立體商標(biāo)的可能。比如，彩妝和高檔酒水通常會(huì)用獨(dú)特的包裝造型來區(qū)分商品及服務(wù)，某些汽車的整體外型也很容易區(qū)分其來源，那么就可以考慮其存在固有顯著性。但在衛(wèi)生紙，香煙，藥品等領(lǐng)域，其包裝容器都基本趨同，所以公眾沒有形成從包裝識(shí)別商品的習(xí)慣，那么在這些領(lǐng)域就幾乎很難認(rèn)定其包裝具有固有顯著性。

具體情況具體分析，還要考慮到以商品自身形狀和以包裝容器形狀申請(qǐng)立體商標(biāo)對(duì)相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的影響，對(duì)固有顯著性的判定采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。到目前為止，一般而言，商品形狀相較之商品外包裝，消費(fèi)者對(duì)前者的敏感性要差的多，認(rèn)知習(xí)慣也要弱得多。無論是全新設(shè)計(jì)還是通用設(shè)計(jì)，大多數(shù)商品類別中，消費(fèi)者將商品形狀視為商標(biāo)的固定認(rèn)知習(xí)慣還沒有形成。這也是我國(guó)法律特別對(duì)僅以商品形狀申請(qǐng)立體商標(biāo)進(jìn)行限制的原因。所以，以商品自身形狀作為立體商標(biāo)的，其基本無法達(dá)到固有顯著性的最低要求，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)以考察其獲得顯著性為主。

與此同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣也和實(shí)踐判例密切相關(guān)。相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣影響著實(shí)踐案例中對(duì)固有顯著性的認(rèn)定，而實(shí)務(wù)認(rèn)定的結(jié)果又反過來影響著經(jīng)營(yíng)者對(duì)相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的培養(yǎng)。實(shí)務(wù)的導(dǎo)向直接決定著經(jīng)營(yíng)者對(duì)商業(yè)外觀的創(chuàng)造動(dòng)力和競(jìng)爭(zhēng)活力。

綜上，我們對(duì)一個(gè)立體標(biāo)識(shí)的固有顯著性進(jìn)行審查時(shí)，首先需要對(duì)其是否具有功能性進(jìn)行判斷。其次應(yīng)當(dāng)考察相關(guān)市場(chǎng)是否具有從該商品形狀、包裝識(shí)別商標(biāo)來源的認(rèn)知習(xí)慣。若相關(guān)公眾有此認(rèn)知習(xí)慣，考慮該設(shè)計(jì)是否具有一定獨(dú)創(chuàng)性，是否是該市場(chǎng)通用或者慣用的材料、顏色、形狀，是否能夠令消費(fèi)者快速產(chǎn)生深刻的記憶點(diǎn)。如果這些條件均滿足，就可以考慮認(rèn)定該包裝容器作為立體商標(biāo)具有固有顯著性。

注釋

[1]孔祥俊：孔祥?。骸墩撋虡?biāo)的區(qū)別性、顯著性與顯著特征》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》，2016年11月，第38卷第6期。

[2]馮術(shù)杰：《商標(biāo)法原理與應(yīng)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017年7月第1版。

[3]程德理：《立體商標(biāo)固有顯著性認(rèn)定研究》，載于《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2019年第10期。

[4]崔國(guó)斌：《立體商標(biāo)的顯著性審查》，載于《中國(guó)審判》，2018年第10期。

[5]北京市第一中級(jí)人民法院（2007）一中行初字第1299號(hào)。

[6]北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終1539號(hào)行政判決書。