熊志海 李璐君

(重慶郵電大學 網(wǎng)絡空間安全與信息法學院，重慶 400065)

0 引 言

證據(jù)是司法裁判的基礎，也是實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時代知識產(chǎn)權訴訟公平、正義、公正、法治的首要環(huán)節(jié)。在科技快速發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權與互聯(lián)網(wǎng)緊密結合，知識產(chǎn)權訴訟中的證據(jù)形態(tài)也隨之發(fā)生了新的變化，表現(xiàn)為侵權內(nèi)容多元化、侵權手段技術化以及侵權行為隱蔽化，加之知識產(chǎn)權的無形性、可復制性決定了其權利客體更加容易通過電子數(shù)據(jù)來留存。在此大背景下，如何在司法實務中有效地認定電子數(shù)據(jù)的真實性以解決互聯(lián)網(wǎng)時代知識產(chǎn)權糾紛已經(jīng)成為一個法律難題，若沿用傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則顯然無法適應新形勢下的司法審判實務，亟需統(tǒng)一司法實踐，完善現(xiàn)有電子數(shù)據(jù)真實性認定規(guī)則，以為互聯(lián)網(wǎng)時代下知識產(chǎn)權提供證據(jù)上的有力保障。

根據(jù)學界主流觀點，電子數(shù)據(jù)是無形的，其實質是由“0”和“1”組成的二進制編碼，不具有物質的基本屬性，要說其作為一種物質存在具有客觀性，顯然是站不住腳的。另外，2012年《刑事訴訟法》第48條規(guī)定了證據(jù)是材料，必須經(jīng)過查證屬實才能作為定案根據(jù)，進一步強調了證據(jù)的根本屬性是真實性而非客觀性，證據(jù)真實性屬性的理論與電子數(shù)據(jù)的特性相符。但是，電子數(shù)據(jù)要作為證據(jù)必然需要客觀載體才能表現(xiàn)出來，而認定電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)是否具有三性，首先需要認定其是否具有真實性。真實性與客觀性的差別在于，真實性是一種“真”或“假”的判斷，是基于客觀存在的一種主觀判斷，而這就決定了其與客觀事實可能存在一定差誤，在此情況下，對知識產(chǎn)權訴訟中電子數(shù)據(jù)真實性的認定規(guī)則進行深入而細致的研究，并在此基礎上研究如何進一步減少并解決真實性認定過程中的這一差誤，不僅能夠在一定程度上填補證據(jù)法學理論研究的不足，對于構建完整的電子數(shù)據(jù)理論研究體系和法律制度亦有著重要意義。

1 知識產(chǎn)權訴訟中電子數(shù)據(jù)真實性認定存在的問題

1.1 電子數(shù)據(jù)真實性的認定標準不統(tǒng)一

在對證據(jù)的真實性認定上，我國與其他國家一樣主要遵循“自由心證”的原則。但在電子數(shù)據(jù)技術性較強的情況下，法官一般對相關專業(yè)技術領域并不熟悉，再加上沒有一個明確的審查認定標準，在此前提下，一味強調自由心證原則反而會造成司法裁判的不公。

認定標準混亂的表現(xiàn)之一是立法規(guī)定與司法實務的矛盾，典型表現(xiàn)是最佳證據(jù)規(guī)則與電子數(shù)據(jù)特性的天然沖突。按照最佳證據(jù)規(guī)則，為證明說明文件、錄音錄像或照片等文書中的內(nèi)容時，當事人應當提供文件內(nèi)容的原始證據(jù)。[1]323根據(jù)傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則理論，原始證據(jù)是指直接來源于案件的證據(jù)，原始證據(jù)經(jīng)過復制和轉換等中間環(huán)節(jié)后形成的證據(jù)就是其復制件。[2]119-127若在認定電子數(shù)據(jù)時適用此規(guī)則，則其原件應為最初原始載體上產(chǎn)生的數(shù)據(jù)形式，然而存儲于電子設備的原始數(shù)據(jù)是無法用人眼進行識別的，任何在法庭上呈現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)均為轉化二進制而來，無一是直接載于產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的原始載體上，要按照原件規(guī)則來提交電子數(shù)據(jù)原件理論上是根本不可能的。典型案例有嘉興市美英加電子工業(yè)有限公司訴廖桂廣等侵害商業(yè)秘密糾紛一案，原告提供了互聯(lián)網(wǎng)聊天記錄兩份，用以證明被告廖桂廣是旭創(chuàng)公司的生產(chǎn)部經(jīng)理，被告質證后稱原告未提供聊天記錄電子數(shù)據(jù)原件，對證據(jù)有異議[3]，被告以最佳證據(jù)規(guī)則對抗原告提交的電子數(shù)據(jù)，意圖以非“原件”來否認證據(jù)的證明力，雖然本案法官認可該電子數(shù)據(jù)的真實性，但也足以表明實踐中對于電子數(shù)據(jù)認定沒有明確統(tǒng)一的法律依據(jù)，亟需立法調整。

認定標準混亂的另一個表現(xiàn)是法官認定電子數(shù)據(jù)時存在一定的任意性，在一些案件中還存在著法官“苛刻”或輕信電子數(shù)據(jù)的情況。比如在質證環(huán)節(jié)，法官僅以一方當事人未認可為由，否定另一方電子數(shù)據(jù)的真實性；或僅以沒有提供原件為由否認電子數(shù)據(jù)的真實性；另外，對于只要經(jīng)過了公證的電子數(shù)據(jù)法官往往就放松審查標準，輕易采信這些證據(jù)，對于沒有經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)則僅以此為由否認其真實性。并且，知識產(chǎn)權的無形性、可復制性等特性，決定了知識產(chǎn)權證據(jù)很容易被篡改、毀損，比如在網(wǎng)頁侵權案件中，侵權人往往通過刪改網(wǎng)頁，迅速清除侵權信息，加大了取證難度，致使法官在審查判斷上比較困難。

1.2 電子數(shù)據(jù)中審計信息真實性認定困難

由于電子數(shù)據(jù)需要載體來承載，其各個環(huán)節(jié)所需要的技術手段的使用都能夠從側面反映真實性，因此可以從固定電子數(shù)據(jù)所使用系統(tǒng)設備的穩(wěn)定性和可靠性、數(shù)據(jù)傳輸及存儲過程的完整性，以及電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的完整性來對電子數(shù)據(jù)真實性進行認定。審計信息就是用來證明原始載體中的信息與電子數(shù)據(jù)中的待證事實信息相同的信息，主要包括電子數(shù)據(jù)具體的生成、固定、傳輸、存儲過程等；其中傳輸部分包括訪問路徑、打印、提取等；存儲部分包括電子數(shù)據(jù)所存儲的設備名稱。[4]435。由此可見，對電子數(shù)據(jù)的審計信息的認定實質上也是對電子數(shù)據(jù)完整性的認定，但是認定過程極其復雜，即便鑒定工作是由專業(yè)機構的專業(yè)技術人員來進行，也很難保證對電子數(shù)據(jù)各個環(huán)節(jié)的審查萬無一失。如電子郵件證據(jù)、手機短信證據(jù)和在線通訊證據(jù)等，這些電子數(shù)據(jù)的生成和傳輸都是基于計算機或是手機等電子信息系統(tǒng)進行的，往往需要通過一系列復雜的鑒證工作才能查明收發(fā)件人的身份與實際發(fā)送人身份是否同一。因此若在訴訟中一味追求對電子數(shù)據(jù)未補篡改的證明，往往費時費力，且很難達到良好的效果。

1.3 技術認定規(guī)則尚不完善

在知識產(chǎn)權審判實務中，法院基本形成了以司法鑒定為主，專家輔助人制度、技術調查官制度、專家咨詢制度為輔的“四位一體”的技術認定體系。下文重點論述這三種輔助認定制度的現(xiàn)狀。

1.3.1 專家輔助人之應用現(xiàn)狀評析

2012年修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定，雙方當事人均可申請法庭通知有專門知識的人出庭，對鑒定意見及其他專業(yè)問題提出專業(yè)意見。然而，立法中對于專家輔助人的資格并沒有作進一步的規(guī)定，只要求是“具有專門知識的人”，由此可見專家輔助人的資格要求不像司法鑒定人那樣嚴格，但也未從反面作出限制性規(guī)定，很難保證專家輔助人的客觀中立性。其次，我國刑事訴訟法及其司法解釋只籠統(tǒng)地規(guī)定，控辯雙方、辯護人及訴訟代理人可以申請有專門知識的人出庭，這體現(xiàn)了我國的專家輔助人只限于在法庭上對鑒定意見提出質疑，至于能否在法庭之外參加鑒定活動，對鑒定工作進行見證、監(jiān)督，以及能否參與技術問題上的取證、舉證等，法律未有明確規(guī)定。另外，技術顧問或專家輔助人的意見并不具有獨立的證據(jù)地位，相關法律也并未將其列為獨立的證據(jù)類型，因此專家輔助人的意見依附于鑒定意見，對此，我國法律未明確規(guī)定專家輔助人是否應當出庭接受質詢，只是規(guī)定在法庭認為有必要時才出庭，對于“必要”的判斷標準并未進一步明確。

1.3.2 司法鑒定之應用現(xiàn)狀評析

在實踐中，法官往往會在審理知識產(chǎn)權案件時委托或指定鑒定機構對訴訟中的專門性或技術性問題進行分析和判斷，幫助法官對技術類證據(jù)，尤其是電子數(shù)據(jù)作出專業(yè)的評判和鑒定。2012年《民事訴訟法》早已將“鑒定結論”變更為“鑒定意見”，這種稱謂的轉變意味著鑒定機構所做的判斷應當經(jīng)過當事人的質證和法官的審查認定才能成為最終認定案件事實的根據(jù)。司法鑒定制度在一定程度上保證了當事人的程序參與權，符合司法公正的精神，但同時又帶來了新的問題，即司法實務中法官對證據(jù)的審查認定已淪為形式，法官過于依賴鑒定意見，使得鑒定意見存在預設證明力，從而造成名為“意見”實為“結論”的結果。

鑒定意見及專家意見都屬于證據(jù)的一種，均為專業(yè)人士對案件專門事實作出的理解和判斷，都不是最終結論，仍需法官對其證據(jù)資格和效力進行審查認證。[5]244。因此，在法官對鑒定意見依賴性較高的情況下，如何充分保障法官審查認定事實的審判權力成了亟待解決的問題。[6]153-155。

1.3.3 技術調查官之應用現(xiàn)狀評析

根據(jù)最高人民法院頒布的《關于技術調查官參與知識產(chǎn)權案件訴訟活動的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的第1條規(guī)定，在審理專業(yè)性較強的知識產(chǎn)權案件時，法院可指派技術調查官作為審判輔助人員參與訴訟活動，解決訴訟中遇到的技術難題。技術調查官屬于司法輔助人員，在知識產(chǎn)權訴訟中針對其中的技術問題，為法官提供技術審查意見，輔助認定訴訟中的技術問題?！兑?guī)定》賦予了技術調查官參與案件實體處理中所有涉及技術問題的環(huán)節(jié)的權利。技術調查官制度與上述專家輔助人、司法鑒定制度，實際上是從不同角度共同致力于解決知識產(chǎn)權審判中的技術問題，從而在知識產(chǎn)權訴訟中大大降低技術性證據(jù)，尤其是電子數(shù)據(jù)的主觀性、不確定性等負面影響，大大縮減了法官的主觀差誤，從而為法官作出正確的事實認定結論提供有效保障。

技術調查官作為新生事物出現(xiàn)在知識產(chǎn)權訴訟中，其弊端也十分明顯。由于出現(xiàn)時間短、覆蓋率低，其在技術問題審查上所能發(fā)揮的作用十分有限。另外，技術調查官作為司法輔助人員，其技術審查意見是記錄在法庭評議筆錄中，意味著并不向當事人披露，在一定程度上限制了當事人針對該項技術問題的法庭辯論權利。

2 知識產(chǎn)權訴訟中電子數(shù)據(jù)真實性認定的一般規(guī)則及完善

2.1 統(tǒng)一電子數(shù)據(jù)真實性的認定標準

首先應明確只有在技術層面和法律層面都能認定該證據(jù)與原件相同時，才能認定該電子數(shù)據(jù)符合證據(jù)真實性特征，可以作為最佳證據(jù)被法庭采用。對于電子數(shù)據(jù)來說，原件是最初原始載體上產(chǎn)生的數(shù)據(jù)形式，其他經(jīng)任何轉換而來的都是復制件，而這些復制件與原件在本質上是“同一”的，只要電子數(shù)據(jù)二進制編碼完全相同，其從技術層面來說就是“同一”的；只要在法庭審查認定證據(jù)時，取得電子數(shù)據(jù)的程序嚴格遵循法律規(guī)定，則在法律層面上來說法庭中所出示的電子數(shù)據(jù)和原件也相同。

對于電子數(shù)據(jù)真實性的認定標準而言，若是由中立方或不利一方生成并固定的電子數(shù)據(jù)，其真實性應高于當事人自行收集保全的電子數(shù)據(jù)；有完整審計信息的電子數(shù)據(jù)，其真實性應高于審計信息不明的電子數(shù)據(jù)；除此之外，若電子數(shù)據(jù)經(jīng)過公證，則公證方保全的電子數(shù)據(jù)，其真實性應高于使用公證方以外的設備保全的電子數(shù)據(jù)?？傊?，應按照更改電子數(shù)據(jù)信息的難易程度進行判斷，在立法中進一步明確電子數(shù)據(jù)真實性的認定標準。

2.2 電子數(shù)據(jù)審計信息真實性認定

對電子數(shù)據(jù)審計信息的真實性應當通過以下方法查明：首先，應當審查電子數(shù)據(jù)內(nèi)容與審計信息的內(nèi)容是否一致，要求在形式上電子數(shù)據(jù)保持原始狀態(tài)；另外，在傳輸、固定證據(jù)的過程中，會增添部分審計信息，用以記錄傳輸、固定的過程，而這非但不會破壞電子數(shù)據(jù)原本的完整性，反而會進一步證實該證據(jù)的完整性和真實性。其次，保證證據(jù)生成時間及方式等記錄無誤，使得電子數(shù)據(jù)本身與審計信息的統(tǒng)一。最后，為維護系統(tǒng)設備自身的運行安全，系統(tǒng)設備會產(chǎn)生自身的審計信息，可以記錄下操作者在這臺設備上的所有行為，通過對這些審計信息的審查判斷，可以證明電子數(shù)據(jù)生成、傳輸?shù)冗^程，認定其真實性。

2.3 完善技術認定規(guī)則

2.3.1 確立專家輔助人的獨立地位

筆者認為，為保證專家輔助人提出的專業(yè)性意見能夠準確客觀，應將專家輔助人確立為一類獨立的訴訟參與人，與鑒定人具有相同的訴訟地位，其所出具的專業(yè)性意見也應當與鑒定意見具有同等地位，須出庭接受質詢和審查，而不能以書面審查的方式來代替。只有賦予專家輔助人意見獨立的證據(jù)地位，其提出的專業(yè)性意見須接受各方當事人的質疑辯駁，才有可能成為最終認定案件事實的依據(jù)。

2.3.2 完善鑒定意見認定規(guī)則

鑒定意見或專家意見必須結合其他證據(jù)才能形成對案件事實的準確認定結論，不能脫離其他證據(jù)孤立地作出評判。按照法律證成的規(guī)則，裁判者應依據(jù)法律規(guī)則、相關原則、辦案經(jīng)驗和生活常識加之邏輯推理，來審查和判斷鑒定意見的證據(jù)能力及證明力。同時，法官還可通過以下方法進一步認定鑒定意見：要求鑒定人出庭進一步解釋說明鑒定意見中所涉及的爭議部分；通過專家輔助人針對鑒定意見所提出的專家意見來認定鑒定意見中的技術性問題；通過鑒定人相互質證來認定相關問題。[7]108-110

2.3.3 完善技術調查官制度

知識產(chǎn)權專門法院的技術調查官在出具一份針對鑒定意見的審查認定時，要先經(jīng)過初步審閱，然后結合鑒定意見給出相應的審查意見。在隨后法官審閱過程中，如果某部分或對認定鑒定意見的證據(jù)能力以及證明力產(chǎn)生實質影響，法官可以在判決書中適當予以體現(xiàn)。而對于法官無法審閱清楚的部分，可再次向技術調查官詢問以確認其內(nèi)容。[8]37。

3 知識產(chǎn)權訴訟中電子數(shù)據(jù)真實性認定的特殊規(guī)則及完善

根據(jù)2016年出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條第2款的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)主要分為網(wǎng)絡平臺發(fā)布信息、網(wǎng)絡通信信息、用戶注冊信息、身份認證信息等信息以及文檔、圖片、電子文件四種類型。這四種類型信息雖然均屬于電子數(shù)據(jù)，但是在具體認定規(guī)則上依然存在差別，尤其是網(wǎng)絡平臺發(fā)布信息及網(wǎng)絡通信信息這兩類信息在真實性認定問題上較為突出。同時，在知識產(chǎn)權審判實務中，法院逐步確認了由第三方電子保全中保全證據(jù)的效力，對于第三方電子保全證據(jù)真實性的認定也與一般規(guī)則不同。故以下將圍繞實踐中三種不同類型的證據(jù)進行分析。

3.1 網(wǎng)絡平臺發(fā)布信息真實性的認定

此處的網(wǎng)絡平臺主要是指以網(wǎng)頁、論壇等用作遠程用戶的信息和消息傳遞的中心，通過網(wǎng)絡平臺保存的信息具有開放性、實時性、互動性、不確定性等特點。由于互聯(lián)網(wǎng)領域具有開放性，且數(shù)據(jù)更新速度極快，信息發(fā)布者可隨時刪改其在網(wǎng)絡平臺上留存的信息，不會在現(xiàn)實空間留下痕跡。另外，行為人的身份信息極易造假和隱藏，侵權行為發(fā)生后，很難確定侵權人。在網(wǎng)頁侵權糾紛中，侵權人可以通過修改部分網(wǎng)頁信息與權利人原作相區(qū)別，這就要求權利人必須找出侵權網(wǎng)頁與原網(wǎng)頁本質上的相似點，并提交相應的證據(jù)。以上種種，網(wǎng)絡平臺給侵權者提供了更加低成本的侵權可能，取證難也使被侵權人不能及時拿到證據(jù)，難以及時依法制止侵權行為，從而造成侵權現(xiàn)象屢禁不止。

針對以上情況，在司法實務中，通常是以公證、第三方機構予以收集、保全來獲得網(wǎng)絡平臺上的電子數(shù)據(jù)，運用此類方法，可以確保電子數(shù)據(jù)與原始載體同一，具有形式上的真實性。除此之外，還可通過網(wǎng)絡平臺運營商提供相關信息來協(xié)助調查取證，但是所獲得的電子數(shù)據(jù)的真實性難以保證，需要進一步審查判斷，并結合其他證據(jù)認定案件事實。知識產(chǎn)權訴訟長期以來普遍存在著“舉證難”的問題，加之司法機關的被動性，在當事人所提交的網(wǎng)頁打印件未進行保全難以證明其真實性的情況下，若能夠通過現(xiàn)場勘驗的方式認定所提交的網(wǎng)頁打印件與原網(wǎng)頁實質相同的，裁判者可根據(jù)案件實體審理情況準許當事人的勘驗申請，據(jù)此認定網(wǎng)絡打印件的真實性。

3.2 網(wǎng)絡通信信息真實性的認定

3.2.1 電子郵件證據(jù)

電子郵件，是一種利用電子手段進行信息交換的通信方式。電子郵件證據(jù)的真實性在知識產(chǎn)權訴訟中也是較難判斷的事項，法院在認定相關證據(jù)時主要根據(jù)電子郵件的原始載體及所包含的待證事實信息是否客觀真實來加以判斷。電子郵件的收發(fā)端及服務器在信息發(fā)送時起就會有大量信息被留存下來，這些信息可用于證明電子郵件證據(jù)的客觀真實，進而可為電子郵件證據(jù)證明待證事實起到證明作用。

對電子郵件證據(jù)真實性的認定，首先應審查其原始載體真實性。在提交電子郵件的載體時，若能提交原始存儲介質的，可以提交獨立的存儲介質(光盤、磁盤等)，無需設備的整體。對其原始載體的審查，應當初步檢查其工作狀態(tài)，確認存儲介質里的郵件信息是否能夠正常讀取以及存儲單元是否存在缺失或毀損；另外應當對收集與保全電子郵件證據(jù)過程中所處的工作環(huán)境以及采取的手機保全措施是否可能對載體的存儲功能造成影響進行審查。

其次，審查通過復制獲得的電子郵件證據(jù)的真實性。對于使用電子取證設備進行鏡像備份等方式復制得到的證據(jù)，可以通過取證設備中的審計鑰等審計工具中的審計信息來審查該載體的復制及生成情況；而采用拍照、錄像等方式獲得的電子郵件證據(jù)，可通過審查照片、錄像附屬的審計信息來審查該載體。

在實踐中，電子郵件證據(jù)中所包含的偽造信息難以被察覺，當當事人雙方提交的證據(jù)相互矛盾且無法有效排除時，應當根據(jù)電子郵件證據(jù)“可變造性越強，證明力越低”的原則作出認定，具體包含以下幾個認定方法：首先，ISP主機信息證明力一般大于客戶端信息，ISP主機信息是郵件傳輸過程中存儲至服務提供商的信息，ISP主機信息遠離糾紛雙方，不易遭到篡改。其次，專業(yè)電子取證設備所收集到的證據(jù)證明力大于傳統(tǒng)取證方式所收集到的證據(jù)，專業(yè)電子取證設備含有內(nèi)置硬件模塊，會在取證過程中保護原始存儲介質發(fā)生改變，保證復制的數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)位對位精準一致。最后，郵件頭信息證明力一般大于正文信息，郵件頭信息是由服務器自行添加的電子郵件收發(fā)的中繼信息，與正文信息相比，其在更改數(shù)據(jù)上更加困難。

3.2.2 手機短信證據(jù)

手機短信，即基于移動網(wǎng)絡在移動通信用戶之間通過手機端傳輸?shù)奈谋尽D像等信息。在通信信號正常的情況下，手機短信發(fā)出后，即將發(fā)送人的文字信號轉化為數(shù)字信號并傳輸至接受方手機上直觀展示，同時在移動通訊運營商的服務器上會留存相關數(shù)據(jù)信息，難以遭到篡改。因此，手機短信一般具有客觀真實性，可以真實地反映行為人輸入手機的內(nèi)容。

值得注意的是，手機短信證據(jù)真實性審查的對象不僅包括了信息中的文本、圖像等，同時包括了基于手機短信的傳輸而生成的審計信息，因此在提交證據(jù)進行審查認定時，電子數(shù)據(jù)的提供方還需提交關于該證據(jù)的信息目錄、數(shù)據(jù)組織方式、操作系統(tǒng)及正確查詢該信息的方法等說明。

3.2.3 在線通訊證據(jù)

在線通訊是指能夠即時發(fā)送、接收互聯(lián)網(wǎng)消息，能夠多人通過網(wǎng)絡即時傳遞信息的一種通信方式，其特點是能夠實時交換信息，在線通訊信息會通過網(wǎng)絡運營商傳送到對方電子設備上。對于在線通訊證據(jù)的真實性認定來說，其與電子郵件證據(jù)需要考慮的因素一致。實務中通常是將聊天內(nèi)容以打印的方式復制出來進行提交，但由于電子設備上的聊天記錄內(nèi)容較容易被刪改，所以難以保證其完整性，若雙方當事人所提交的證據(jù)相互矛盾或難以確認真實性時，可以從運營商處申請調出聊天記錄來確認真實性，也可經(jīng)過公證機關公證或由第三方保全機構出具保全證書來認定其真實性。

3.3 第三方電子保全中時間戳證據(jù)真實性的審查判斷

技術發(fā)展日新月異，近年來第三方電子保全作為一項新生技術出現(xiàn)在知識產(chǎn)權司法實務中，用以及時固定證據(jù)以確保證據(jù)的真實性、完整性。其中，最具有代表性的是可信時間戳和區(qū)塊鏈技術。可信時間戳是指以電子簽名技術為基礎原理，將待固定數(shù)據(jù)特有的哈希值(hash)與數(shù)據(jù)產(chǎn)生時間綁定后產(chǎn)生時間戳認證，用以證明所固定數(shù)據(jù)的完整性和產(chǎn)生時間；在此技術基礎之上的區(qū)塊鏈技術，其基本原理是以去中心化的方式將可信時間戳掛載到區(qū)塊鏈來儲存所固定的數(shù)據(jù)。

目前，法院對通過第三方電子保全機構固定的證據(jù)效力的認可已經(jīng)愈加普遍。其中最為典型的是采取可信時間戳的方式固定網(wǎng)頁等電子數(shù)據(jù)的保全方式。比如，在華蓋創(chuàng)意(北京)圖像技術有限公司與江蘇省無錫市圣寶車輛制造有限公司侵犯著作權糾紛上訴案[9]91-92中，根據(jù)權威可信時間戳服務中心簽發(fā)的可信時間戳認證，被告在其新浪微博中使用了涉案作品，被告亦未提供相反證據(jù)，故可以認定被告通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播涉案作品，該行為侵犯了原告的著作權。同時基于此，法院不予采信被告認為可信時間戳認證證書不具有證明力的抗辯意見。

3.3.1 第三方電子保全價值分析

第三方電子保全能夠突破時間障礙。在知識產(chǎn)權糾紛中，最為常見的問題是原創(chuàng)之爭。由于著作權自作品完成之日起自動產(chǎn)生，無須登記注冊，難以證明“創(chuàng)作完成之日”究竟為何時，尤其是在計算機軟件著作權糾紛中，作品本身為無形的數(shù)據(jù)信息，缺乏有形的創(chuàng)作證據(jù)，使得知識產(chǎn)權的保護更為艱難，對傳統(tǒng)的著作權保護方法提出了嚴峻挑戰(zhàn)。目前，在司法實務中，通過第三方保全機構固定證據(jù)在一定程度上解決了以上問題，原創(chuàng)作者在作品完成之后通過第三方保全平臺固定證據(jù)，產(chǎn)生權利憑證來證明創(chuàng)作完成時間。此外，第三方電子保全使事前保全更為方便快捷，更加適應知識產(chǎn)權證據(jù)特性。電子數(shù)據(jù)的真實性能否得以合理認定也與電子數(shù)據(jù)的保全有關，不經(jīng)保全的電子數(shù)據(jù)，難以證明其證據(jù)來源的真實性以及待證事實信息的真實性。在知識產(chǎn)權訴訟中也可以通過第三方保全平臺來收集和固定證據(jù)，法定保全機構目前有法院和公證機關。但是，這兩種證據(jù)保全措施均為事后的保全措施，難以適應知識產(chǎn)權案件證據(jù)易篡改、易毀損的特性，無法保證證據(jù)的真實性。對此，可以在立法中確立第三方機構保全制度。

3.3.2 第三方電子保全證據(jù)真實性認定

(1)嚴格遵循電子數(shù)據(jù)真實性認定的一般規(guī)則。經(jīng)由第三方電子保全機構固定的電子數(shù)據(jù)是從技術手段方面確保其未經(jīng)修改，在之后證據(jù)的審查認定上，依然要嚴格遵循前文所述電子數(shù)據(jù)審查認定一般規(guī)則的要求，著重審查涉案證據(jù)的具體保全過程，追根溯源，結合電子數(shù)據(jù)生成、提取、傳輸、固定各個環(huán)節(jié)，兼顧第三方電子保全機構技術手段的可靠性來進行全面審查，換言之，不能因為第三方電子保全的技術優(yōu)勢而降低認定標準。另外，由于法律沒有規(guī)定經(jīng)第三方保全的電子數(shù)據(jù)與經(jīng)公證的證據(jù)一樣具有證據(jù)推定效力，因此在審查判斷上應比公證證據(jù)更為嚴格仔細。

(2)提供證據(jù)的一方所負證明義務。在知識產(chǎn)權司法實務中，主要是由當事人主導通過第三方保全機構保全證據(jù)，當事人在第一時間對已經(jīng)存在的或者正在產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)通過第三方保全機構進行收集保全。因此，提供證據(jù)的一方當事人須證明固定證據(jù)所使用的技術手段不影響證據(jù)的真實性、完整性。首先，提供證據(jù)的當事人應當證明第三方電子保全機構的獨立性、中立性，與案件當事人沒有利害關系；其次，須保證固定證據(jù)時一系列環(huán)節(jié)均由專業(yè)人員按照規(guī)范操作，無數(shù)據(jù)被篡改的可能性；最后，須證明在目前技術背景下，尚無技術能夠破壞、篡改所固定的證據(jù)。

(3)經(jīng)由第三方電子保全的知識產(chǎn)權權屬證據(jù)認定限制。知識產(chǎn)權權屬證據(jù)保全指的是由第三方電子保全機構對某作品加蓋時間戳及電子簽名等認證，以證明由某作者創(chuàng)作的以電子數(shù)據(jù)形式存在的文字、美術或其他作品，從而能夠證明作品權屬。但這種認證并不能當然確認知識產(chǎn)權權屬。判斷以電子數(shù)據(jù)形式保存的作品的著作權，不但須確認該電子數(shù)據(jù)真實性，更要在其真實性基礎之上依據(jù)《著作權法》等相關實體法中關于著作權等知識產(chǎn)權的權屬認定規(guī)則來加以確認。[10]86總之，一份簡單的電子數(shù)據(jù)認證并不能當然推定出申請認證者即作品權利人。認定電子數(shù)據(jù)的真實性是一個證據(jù)問題，也是一個實體法問題。只有在認證基礎上，結合實體法相關規(guī)則對知識產(chǎn)權訴訟中的電子數(shù)據(jù)進行審查認定，才能準確確認其真實性。