一、問題之說明

（一）問題的提出

隨著近年來生命科學技術的進步和基因療法的興起，人類逐漸能夠置換或修飾人體基因，從而達到治療或預防某種疾病，甚至后天增強人體在某一方面的特質之目的。這也使得人類按照自己的標準和意愿改變自身或設計后代成為可能。但是，這種通過基因編輯技術對人進行的“設計”或者“改造”前所未有地挑戰(zhàn)了賦予人主體性地位的自然規(guī)律和社會法則，人與人之間絕對不平等的“潘多拉魔盒”也完全可能就此重啟。因此，如何有效規(guī)制人體基因編輯活動，在最大程度上趨利避害，在生物醫(yī)學、倫理學以及法學等領域引發(fā)了廣泛的公共辯論。

就目前而言，我國針對人體基因編輯活動的規(guī)制主要體現(xiàn)在倫理和法律兩個層面。[1]然而，暫且不論倫理規(guī)范欠缺強制性之效力，更重要的是，在被高度技術化所“包裝”的人體基因編輯領域，一般社會公眾極難憑借其認知參與倫理正當性之討論，也難以達成所謂共識，從而最終形成科技制造風險并由科學家群體自行提供解決方案的模式，但這種方案卻難以體現(xiàn)其中立性。[2]法律雖然也必須具備倫理性，但就其形成機制而言，來自社會不同群體的廣泛參與和公共辯論卻是其取得正當性的前提。由此結合我國目前極力推進治理體系和治理能力現(xiàn)代化之大背景①，將人體基因編輯納入法律規(guī)制的軌道成為題中之義。

（二）概念的界定

由于人體基因編輯具有高度的專業(yè)性，因此在具體展開之前須對相關的技術原理加以界定，以奠定本文的論證基礎。

在技術操作層面，目前最流行的基因編輯技術是成簇間隔短回文重復系統(tǒng)（Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats，CRISPR）。相較于其他技術，CRISPR不僅定位精確，而且操作更為簡單，成本更加低廉。可以說，正是CRISPR的產(chǎn)生與發(fā)展重新定義了基因編輯，從而使得基因編輯被廣泛運用。

在具體的人體基因編輯活動中，根據(jù)目的之不同，可以分為治療型基因編輯、預防型基因編輯和增強型基因編輯。[3]其中，治療和預防型基因編輯通常被認為具備目的正當性；而增強型基因編輯一般被認為不具備正當目的。

根據(jù)編輯對象之差異，基因編輯還可分為人體基因編輯的基礎研究（Basic Research）、體細胞基因編輯（Somatic Genome Editing）以及生殖細胞基因編輯（Heritable Genome Editing）。[4]其中，體細胞只對被編輯對象本身產(chǎn)生影響，不具有遺傳性；而生殖細胞基因編輯則會遺傳給后代。

結合兩種分類方式可以發(fā)現(xiàn)：其一，人體基因編輯的基礎研究，只要不孕育出活體生命，風險可控制在實驗室之內(nèi)；其二，針對體細胞的基因編輯，即使其出于增強之目的，由于其不利后果僅及于特定主體，故風險可控，但可能打破人與人在自然意義上的平等；其三，針對人類生殖系基因進行的編輯，即使出于治療或預防之目的，而由于其遺傳性特征，也可能污染人類基因池，帶來社會風險。

有學者指出，基于基因技術進行的人類改進，其實是某種形式的作弊，因為它以不正當方式獲得了超越其他人的優(yōu)越地位，是對其他人的不尊重和貶低。[5]多數(shù)倫理學家和醫(yī)學專家也認為，體細胞基因治療的臨床研究可以得到倫理學辯護；非醫(yī)學目的的基因修飾，不管是體細胞還是生殖系的基因修飾目前都不應予以考慮，應將其排除在研究以外。[6]

（三）“基因編輯嬰兒事件”的引入

2018年11月26日，來自南方科技大學的賀建奎副教授宣布，一對基因經(jīng)過編輯、能天然免疫艾滋病的雙胞胎嬰兒已于日前誕生。該消息一經(jīng)披露，即引發(fā)了世界范圍內(nèi)對基因編輯行為安全性和倫理性的爭議。②隨后，國務院衛(wèi)生健康委員會和科技部先后要求廣東省對該事件進行全面調(diào)查。③2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院以非法行醫(yī)罪追究了賀建奎等三人的刑事責任（以下簡稱“賀建奎案”）。

然而，“賀建奎案”的終局判決并未使得該事件就此塵埃落定，我國法學界不同學科領域就此案展開了一系列爭論。在刑法學界，學者分別從非法行醫(yī)罪、醫(yī)療事故罪等不同罪名對賀建奎團隊行為的入罪問題進行了深入探討④；也有學者認為應恪守罪刑法定主義，不宜以風險刑法理論作為入罪理由⑤。行政法學界的學者則將目光投向了如何將人類生殖系基因編輯納入行政監(jiān)管的范圍，試圖平衡科研自由、社會風險和法律規(guī)制之間的利益考量。⑥相比較而言，民法學界僅有少數(shù)學者從基因編輯嬰兒及其父母的民事權利救濟、賀建奎等人應承擔的民事責任等角度進行了分析⑦，也有學者提出“基因權”之概念，試圖構建一種新型的權利框架從根本上解決上述所有問題⑧。

上述研究成果極大地拓寬了研究視野，但仍不無進一步檢討的空間。其一，我國對基因編輯的法律規(guī)制主要采取公法規(guī)制的途徑，⑨然而，“作為‘社會學意義上的憲法’，私法同樣被認為是構建社會和國家的手段”[7]，對生殖系基因編輯的法律規(guī)制毫無疑問地涉及一國整體之法律秩序。尤其是在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零九條對人體基因編輯的規(guī)制采取了只確立一般原則而不作具體規(guī)定的模式下，公私法在此問題上協(xié)調(diào)與互動之重要性更為凸顯。其二，即便對于同一調(diào)整對象，公法和私法由于權力（權利）和義務主體、調(diào)整方式以及規(guī)制目標等諸多差異，時常會導致不同的規(guī)范效果。上述研究并未回答在遵循法秩序一致性的原則下如何處理兩者的協(xié)調(diào)問題。

黨的十八屆三中全會提出要“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確提出：“堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的總體目標是，到我們黨成立一百年時，在各方面制度更加成熟更加定型上取得明顯成效；到二〇三五年，各方面制度更加完善，基本實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；到新中國成立一百年時，全面實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，使中國特色社會主義制度更加鞏固、優(yōu)越性充分展現(xiàn)?！边@是我國推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程的綱領性文件。

與傳統(tǒng)的社會運作模式強調(diào)公權力主體單一主導不同，在治理現(xiàn)代化語境下，社會治理強調(diào)包括政府在內(nèi)的社會多方主體之間的協(xié)動，尋求實現(xiàn)“共建共治共享”的社會治理目標。相較于單向命令型的公法，以意思自治理念為核心而構建的私法體系，為社會治理引入了新的治理理念和治理方式，實現(xiàn)了對傳統(tǒng)治理模式的超越。因此，在規(guī)范層面，人體基因編輯法律規(guī)制的理想圖景在于公法和私法就此所展開的協(xié)同與合作。

在人體基因編輯公私法協(xié)同規(guī)制視域下，以消除該行為的社會負效應為規(guī)制目標的公法，固然應當在其中承擔著價值判定基準的主導作用。但是，除去具有明顯管制取向的公法外，基于私權的行使與保護面向的私法，不僅擔負實現(xiàn)公法所確立的規(guī)制目標之職責，也仍須貫徹私法主體尊嚴保護與實現(xiàn)的價值理念。

基于此，本文擬將基因編輯的法律規(guī)制置于治理現(xiàn)代化的視野之下，結合公私法接軌理論，概述我國公法和私法就人體基因編輯的規(guī)范體系及其價值取向，力求論證在人體基因編輯的法律規(guī)制領域實現(xiàn)公私法價值交融與協(xié)同規(guī)制之可能性。

二、人體基因編輯治理的私法維度

作為調(diào)整市民社會生活的一般性法律，《民法典》具有豐厚的實踐精神和時代特色。所謂實踐精神，是指《民法典》立足于解決中國的實際問題；所謂時代特色，就是要回應21世紀我們所面臨的現(xiàn)實問題。[8]在人體基因編輯領域的法律規(guī)制方面，《民法典》“總則編”“人格權編”以及“侵權責任編”等均能找到相應回應。

（一）《民法典》關于人體基因編輯之規(guī)范體系

作為《民法典》的“公因式”，“總則編”第八條規(guī)定了“公序良俗”原則；第一百零九條規(guī)定了自然人的人身自由和人格尊嚴受法律保護；第一百一十條第1款開放式地列舉了自然人享有生命權、健康權等具體人格權，旨在以“具體列舉+兜底條款”的方式實現(xiàn)對自然人人格權益的周延保護。由于《民法典》“總則編”相對于“分則”各編屬于一般規(guī)定與特別規(guī)定的關系，故在《民法典》第一千零八條、一千零九條對人體基因編輯已有直接回應的情況下，“總則編”相關規(guī)定的價值宣誓意義更大于其實踐意義。

就“分則”而言，從第一千零八條和第一千零九條的規(guī)范類型上看，上述兩個條文均無相應的法律后果，無法構成獨立的請求權基礎，須置于整體的法秩序框架下方可探求其規(guī)范功能。

在法律關系層面，人體基因編輯活動共涉及三方主體：“基因編輯嬰兒”、受試者以及人體試驗的實施者。首先，試驗實施者可分別與受試者、“基因編輯嬰兒”之間而形成侵權法律關系。就受試者而言，由人體基因編輯試驗而導致人身、財產(chǎn)損害，其得向試驗實施者主張侵權損害賠償自無疑義。特殊的情況是，人體基因編輯導致的損害可能短時間內(nèi)未在身體上呈現(xiàn)，傳統(tǒng)侵權法以差額狀態(tài)為基礎，難以對其進行認定?！盎蚓庉媼雰骸睂⒚媾R同樣的問題，只有待“基因編輯嬰兒”具備完全民事行為能力且損害最終呈現(xiàn)時，其方可基于“錯誤出生”向試驗實施者主張侵權損害賠償。其次，試驗實施者與受試者之間存在合同法律關系，此時涉及合同效力問題，須考察“總則編”和“合同編”關于法律行為效力控制之規(guī)則。

（二）《民法典》之于人體基因編輯的價值判斷

從合同法律關系的視角來看，《民法典》事實上通過第一百五十三條將對人體基因編輯的法律效果委諸公法，須由法官就相關公法規(guī)范所保護的法益、追求的政策目的與私法自治之理念作出價值權衡。[9]在此，人體基因編輯合同的效力將取決于前述公法所秉持的不同立場，難以從中攝取《民法典》本身的價值抉擇。

同樣的問題還出現(xiàn)在《民法典》第一千零九條。同樣作為轉介條款，該條將私法對公法的轉介范圍由“法律、行政法規(guī)”擴展到了“國家有關規(guī)定”。此種表述，一方面固然表明了現(xiàn)階段國家仍須借由“國家有關規(guī)定”對人類生殖系基因編輯進行規(guī)制的現(xiàn)實考量，但另一方面也使得第一千零九條的規(guī)范意旨亦不得不求諸外。

事實上，《民法典》本身對于人體基因編輯的立場更多體現(xiàn)于第一千零八條和第一千零九條之“行為禁令”[10]部分。第一千零八條所允許的人體臨床試驗（包含人體基因編輯）僅能出于“預防”或“治療”之目的，且應當經(jīng)過國家相關部門的批準和倫理委員會的審查以及受試者或其監(jiān)護人的知情同意。第一千零九條并未做任何目的上的區(qū)分。根據(jù)該條規(guī)定，人體基因編輯活動除須遵守“法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定”外，仍須遵循不得危害人體健康、不得違背倫理道德、不得損害公共利益三條“紅線”。

總而言之，第一千零八條和第一千零九條凸顯了《民法典》在價值層面對于人體基因編輯活動規(guī)制的底線。其中，《民法典》第一千零八條禁止超出“預防”和“治療”的人體基因編輯臨床試驗，同時也以目的區(qū)分的方式對人體基因編輯臨床試驗預留了一定的自治空間；第一千零九條具有轉介條款的功能，將“法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定”所體現(xiàn)的規(guī)制目標引入到《民法典》中，用以評價與人體基因編輯有關的醫(yī)學和科研活動的私法效果。

三、人體基因編輯治理的公法維度

總體而言，我國公法體系對于人體基因編輯之規(guī)制有所涉及，但也存在著較為明顯的漏洞。筆者認為，在極具專業(yè)性的科技立法領域，即使現(xiàn)行法律文本呈現(xiàn)出一種“前瞻性”的表象，但這種“前瞻性”也并不必然是立法者的自覺產(chǎn)物，而是理性立法者在面對新興事物時，常常有意保持的“安全”距離，以防止法律調(diào)整模式與其他社會調(diào)整模式之間的邊界模糊。對此，蘇永欽教授指出，當“窮盡解釋也不足以響應社會變遷”時，則應當“跑到現(xiàn)行法的上游，去思考怎樣立法或者修法”。[11]但不論是立法還是修法，如果無法在法律的“穩(wěn)定必要性”與“變化必要性”之間保持一種適度的平衡，則必將使得新法顯得僵硬且不合時宜。[12]

盡管現(xiàn)行公法體系存在諸多紕漏，但除非立法者有足夠理由打破這種基于對過去的傳承而具備的某種實際上的權威或者合法性，[13]從而為人們確立新的行為規(guī)則，否則都不得不秉持價值判斷的連貫性。由此，從公法體系中攝取其對于人體基因編輯的價值判斷，對在時間上較后介入人體基因編輯規(guī)制領域的《民法典》展開教義學分析和探求公私法協(xié)同規(guī)制，均尤為必要。

（一）我國公法對于人體基因編輯之規(guī)范體系

首先，就《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）而言，“賀建奎案”中的“非法行醫(yī)罪”其實僅對賀建奎等人不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而蓄意逃避監(jiān)管、偽造倫理審查書等違法行為作出了評價，而并未直面人體基因編輯這一行為。正如有的刑法學者所言，在本案中，若賀建奎具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，即可使司法對之束手無策。[14]也正是因此，正在制定的《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》〔以下簡稱《刑法修正案（十一）（草案）》〕擬在《刑法》第三百三十六條“非法行醫(yī)罪”的后面增加一條，作為“之一”。根據(jù)該條，違反國家有關規(guī)定，將基因編輯的胚胎植入人類或動物體內(nèi)，且情節(jié)嚴重之行為可以納入非法行醫(yī)罪的構成要件范疇。這也從側面表明，現(xiàn)有的非法行醫(yī)罪并不能準確評價人體基因編輯行為。然而，該條仍是籠統(tǒng)地將對人體基因編輯活動進行價值判斷的權限委諸“國家有關規(guī)定”，只有在違反“國家有關規(guī)定”的情形下，其才有可能對人體基因編輯活動表明否定立場。

其次，在行政法律層面，第十三屆全國人大常委會于2020年10月17日通過的《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱《生物安全法》）亦并未就人體基因編輯活動一概表明其否定的立場，其立法宗旨之一在于“促進我國生物技術健康發(fā)展”（第一、二條）。此外，該法在其第四章以專章的形式規(guī)定了“生物技術研究、開發(fā)與應用安全”，表明在我國從事生物技術研究應當符合倫理原則（第三十四條）；而從事生物技術臨床研究，則應當在具備相應條件的醫(yī)療機構內(nèi)進行，進入人體臨床研究操作的，還應由符合相應條件的衛(wèi)生專業(yè)技術人員執(zhí)行（第四十條）。

最后，在部委規(guī)章層面，早在1993年，原衛(wèi)生部藥政管理局即制定了《人的體細胞治療及基因治療臨床研究質控要點》⑩，指出要將我國體細胞治療及基因治療納入法治化軌道，但該文件也同時明確其并不包括生殖細胞的基因操作。國家藥品監(jiān)督管理局、科學技術部和原衛(wèi)生部于2003年也分別印發(fā)了《人基因治療研究和制劑質量控制技術指導原則》?和《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》?。前者明確表明，我國目前的基因治療僅限于體細胞；后者則明確禁止進行生殖性克隆人的任何研究（第四條）；進行人體胚胎干細胞研究時，在體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開始不得超過14天（第六條）。原衛(wèi)計委和原食品藥品監(jiān)管總局于2015年聯(lián)合印發(fā)的《干細胞臨床研究管理辦法（試行）》?規(guī)定，我國醫(yī)療機構開展干細胞臨床研究時應當組建學術委員會和倫理委員會，對相關研究進行科學性審查和倫理審查（第十九、二十條）。2016年，原衛(wèi)計委修訂了《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法》?，對倫理委員會的構成、職權和審查程序等作出進一步細化。國務院2019年頒布的《人類遺傳資源管理條例》?表明了我國對相關科研機構、高校、醫(yī)療機構等利用人類遺傳資源從事研究開發(fā)活動持鼓勵立場（第六、十三、十七、十八、十九條等）。

總而言之，我國公法目前尚未針對人體基因編輯活動進行專門規(guī)制?，F(xiàn)行公法體系中對此有所涉及的規(guī)定除新近通過的《生物安全法》外，主要散見于國務院及其有關部門頒布的行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件和非規(guī)范性文件之中。此種規(guī)范體系一方面不僅可能因其過多的原則性規(guī)定而導致其在實踐層面形同虛設；另一方面，缺乏體系互動的不同位階的規(guī)范之間，也極可能由于管制目的差異甚或部門利益區(qū)隔而使得其內(nèi)容與效果相互矛盾乃至沖突。舉例言之，《人類遺傳資源管理條例》第四十四條規(guī)定，違反本條例，構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。但事實上，我國現(xiàn)行《刑法》并未就人類基因編輯行為的刑事責任作出明確規(guī)定，直至此次《刑法修正案（十一）（草案）》才將“違反國家有關規(guī)定”進行人體基因編輯納入其規(guī)制范圍。此外，上述文件雖然也設定了諸如警告、罰款等行政制裁措施，但其適用范圍主要局限于醫(yī)療、高校等科學研究機構及其科研人員，對于與“賀建奎案”相類似的，以個人行為為表現(xiàn)形式的人體基因編輯試驗行為則不具有適用之余地。

（二）我國公法對人體基因編輯之價值判斷

首先，盡管在“賀建奎案”中，我國《刑法》對賀建奎及其團隊的行為作出了否定的評價，但其更多地僅體現(xiàn)我國在法政策層面對于人類生殖系基因編輯持較為謹慎的態(tài)度?！缎谭ā芬约罢卺j釀的《刑法修正案（十一）》并未就人體基因編輯的法律規(guī)制問題表明任何立場，其是否介入將完全取決于“國家有關規(guī)定”。筆者認為，刑法的此種立法抉擇難以謂之對錯，而是由于其謙抑性所使然。通常而言，刑法由于其嚴厲的制裁措施，只有當行為的違法性大到其他部門法律已不足以制裁、遏制該行為時，才能認為該行為具有刑法上的違法性，否則該行為就只具有一般違法性。[15]在風險社會語境下，公共治理本屬多種因素交織互動的復雜議題，如果僅僅因為新興事物具有潛在意義上的風險而動輒由刑法介入，無異于模糊了刑事制裁、行政管制以及私法自治三者之間的邊界，這種“一刀切”的不利后果終將導致所有新生事物的“利”與“弊”一并被摒棄于外。

與刑法相比，我國行政性法規(guī)態(tài)度相對明確。考察相關規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國對于人體基因編輯的基礎類研究和以治療/預防為目的的體細胞基因編輯的臨床試驗均持開放態(tài)度。例如，從《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》第六條關于通過遺傳修飾所獲得的胚胎體外培養(yǎng)的“14天原則”的規(guī)定來看，我國事實上并未否定基因編輯胚胎的嘗試。[16]《人類遺傳資源管理條例》更是直接表明了我國對包括基因編輯在內(nèi)的生命科學研究、醫(yī)療活動的重點在于規(guī)范和監(jiān)管，而并非是一律禁止的立場。?對于以增強為目的的體細胞基因編輯的臨床試驗未有表態(tài)，從上述文件多次強調(diào)公共利益、公共安全等價值來看，此處不排除引入倫理評價機制予以否定的可能；而對于人生殖系基因編輯的臨床試驗則表明了禁止的立場。

由此可見，我國整體的公法秩序對于人體基因編輯的立場在于，一方面，出于人類社會自身的進步與發(fā)展需求，法律應當為科研工作者自由開展科學研究，促進技術進步創(chuàng)造良好的外部環(huán)境；但另一方面，在風險社會語境下，本應處于中立立場的技術可能會被復雜的外部環(huán)境賦予其某種價值偏向，[17]從而沖擊人類社會現(xiàn)行的生存秩序。因此，我國的公法試圖在科研自由與風險防范之間尋求一種合理的限度。這也意味著，在人體基因編輯的法律規(guī)制領域其實凝聚著人的尊嚴維護、行為自由以及社會的公共福祉等多重價值，將該領域納入法治化的治理軌道也并不僅僅是公法的任務。

四、基因編輯規(guī)制與治理現(xiàn)代化的推進

在某種意義上，公法和私法的劃分其實就是所謂“政治國家”與“市民社會”二元分立的衍生現(xiàn)象。隨著人類社會的進步，尤其是20世紀以來，科技的日新月異導致公共利益與私人利益之間頻繁互動，傳統(tǒng)意義上國家與社會的分立觀念已難以作為支撐現(xiàn)代社會治理的理念基礎。隨著治理現(xiàn)代化理念的提出，行政程序也正在發(fā)生變化，由全面規(guī)制向宏觀治理、由雙邊關系向多邊關系、由公法視角向公私兼顧轉變。[18]

在此趨勢下，治理體系和治理能力現(xiàn)代化不得不借由公私法協(xié)作的渠道得以推進。在治理現(xiàn)代化的語境下，“公法和私法劃分的思想基礎，已告動搖，并且依存于該思想諸如意思自治、權力服從關系等傳統(tǒng)認為系公私法特征的法理，也變得無所依附”[19]。也因此，盡管公法與私法的一些原則、規(guī)則等存在差異，但支撐二者的價值基礎是統(tǒng)一的。[20]換言之，置于治理體系與治理能力現(xiàn)代化框架下的公法規(guī)范與私法規(guī)范，至少在治理目標上應具有某種程度的同構性，這也使得在公私法接軌視角下實現(xiàn)人體基因編輯的法律規(guī)制成為可能。

（一）人體基因編輯之公私法價值融貫

經(jīng)上述分析可知，我國公法對于人體基因編輯的立場徘徊于科研自由與風險防范之間，而私法則更加強調(diào)對人的自主性的維護，由此構成了我國整體法秩序對于人體基因編輯的價值取向。

從表面上看，公法和私法是在兩個不同的維度描述人體基因編輯，但事實上，人體基因編輯活動中所帶來的非理性后果并不僅僅來自技術層面，更包含價值層面——對人類個體自主性的侵犯，這種所謂“人類個體的自主性”是一種作為現(xiàn)代法律的倫理總綱的先在性、基礎性和永久性的規(guī)范。[21]在公私法協(xié)作的模式下，這種整體的價值取向在實在法上的表達首先是借助作為一國根本性法律的憲法在宏觀層面進行宣示和確認，其次借由管制性規(guī)范在中觀層面為社會主體確立相應的行為標準，最后則是通過作為市民社會基本法律的《民法典》予以個別保護。在此意義上，人體基因編輯規(guī)制的公私法價值判斷得以融貫。

此時，需要進一步思考的問題在于，應當通過何種規(guī)范途徑實現(xiàn)我國公法與私法在規(guī)制目標上的價值交融。在此，需要再次考察人體基因編輯的不同類型，從類型區(qū)分的角度實現(xiàn)分類規(guī)制。

首先，基于上述我國公法對于人體基因編輯的價值判斷可以發(fā)現(xiàn)，我國整體上的公法秩序對于人體基因編輯的基礎研究、具備目的正當性的體細胞基因編輯均持肯定立場；對于不具備目的正當性的體細胞基因編輯，由于其不損及公共利益，也并未一概否定；而對于人類生殖系基因編輯，由于其風險的不可控性則絕對禁止。此種規(guī)制目標也應體現(xiàn)在私法之中。私法一方面應實現(xiàn)禁止人類生殖系基因編輯的規(guī)制目標，另一方面也必須考慮區(qū)分人體基因編輯的不同類型，根據(jù)其自身的價值立場，分別給予不同的效果評價，合理劃定自治空間。

（二）人體基因編輯公私法轉介的規(guī)范路徑

1.《民法典》第一百五十三條之于人體基因編輯

首先涉及的問題是，在無法有效轉介“法律、行政法規(guī)”時，《民法典》第一千零九條規(guī)定的“國家有關規(guī)定”是否可作為裁判者據(jù)以控制法律行為效力的準據(jù)。筆者認為，從體系解釋的角度出發(fā)，《民法典》引致公法規(guī)范以控制法律行為效力的規(guī)定應體現(xiàn)在第一百五十三條，但相關法律、行政法規(guī)是否構成第一百五十三條第1款規(guī)定的可導致法律行為無效的強制性規(guī)定，須根據(jù)各規(guī)范目的予以具體認定。?以《生物安全法》第三十四條為例，該條第1款規(guī)定“禁止從事危及公眾健康、損害生物資源……等危害生物安全的生物技術研究、開發(fā)和應用”。第2款規(guī)定“從事生物技術研究、開發(fā)與應用活動，應當符合倫理原則”。前者意在絕對排除人體基因編輯活動中與社會公共秩序相違背的非理性后果，應當認定為效力性強制性規(guī)定；后者旨在強化人體基因編輯活動中的倫理干預，違反該規(guī)定應當受到法律的制裁，但并不導致人體基因編輯合同的無效。因此，如果基因編輯合同僅涉及體細胞基因編輯，則由于其不具有社會危險性，《民法典》第一百五十三條第1款不得由此轉介本條認定合同無效。如果基因編輯合同涉及人類生殖系基因編輯，則屬于本條所禁止的范圍，應認定為無效。

總而言之，在利用《民法典》第一百五十三條向公法規(guī)范轉介時應當把握的尺度在于，一方面要貫徹公法絕對禁止的規(guī)制目標；另一方面，應將公法未禁止的基因編輯合同納入私法自治范疇，交由《民法典》本身有關法律行為效力的評價體系予以規(guī)制。

2.《民法典》第一千零八、一千零九條之于人體基因編輯

基于第一千零八條和第一千零九條的體系位置可知，兩者的規(guī)范意旨在于保護人體基因編輯活動中有關當事人的人格權益，從而為人格權侵權責任的適用提供請求權基礎。在此需要考察人體基因編輯過程中當事人的注意義務、因果關系和損害。由于在人體基因編輯過程中，試驗行為與損害之間的因果聯(lián)系易于通過技術手段證明，故僅就試驗實施者的注意義務與具體損害展開分析。

第一千零八條和第一千零九條的體系功能在于，法官可借此對違反前者之程序性限制和后者引致的公法規(guī)范所確定的行為標準提供人格權法上的救濟，由此轉介本不屬于人格權法的規(guī)范領域，從而在人體基因編輯領域維持了人格權法的體系開放性。

人體基因編輯過程中，試驗實施者注意義務具有特殊性。由于該過程具備高度的專業(yè)性，受試者的知情同意在某種程度上難以獲得有效保障，故此種注意義務應當較一般侵權行為中加害人的注意義務更重。具體而言，在構建試驗實施者的注意義務時，可將其分為兩種類型予以考察。第一類是第一千零八條規(guī)定的國家主管部門批準和倫理委員會審查程序以及第一千零九條的“應當遵守法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定”，此類規(guī)定表明試驗實施者及其所屬機構負有的組織義務。這些義務的內(nèi)容和判斷標準均體現(xiàn)在《民法典》以外的公法之中，但可通過第一千零八、一千零九條轉介至《民法典》的體系之內(nèi)，成為侵權責任構成要件中“過錯”的判斷標準。在試驗實施者之行為不符合公法所確定的標準時，可認定存在侵權法上的過錯。第二類是第一千零八條所確立的知情同意原則和第一千零九條所劃定的“人體健康”“倫理道德”和“公共利益”三條“紅線”，此為試驗實施者負有的特殊注意義務。在高度專業(yè)化的人體基因編輯過程中，受試者可能根本無從理解和預知試驗對其所可能導致的風險，此外，在“法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定”缺位時，試驗實施者對試驗是否會損及或有悖于上述三條“紅線”也能作出更為準確的判斷。

如前所述，由人體基因編輯所帶來的風險包括技術和社會兩個層面。傳統(tǒng)侵權法對于損害的規(guī)范詮釋難以及于潛在風險。這種潛在“損害”并不同于環(huán)境污染與生態(tài)破壞責任所造成的損害，后者雖然亦可能損及不特定主體，但畢竟已予以物理上的呈現(xiàn)，且可以差額為基礎進行衡量。而前者所謂的“損害”本質上是一種未知的風險。這種風險并不能視作個人權利上的損害，而是一種在不確定的時間對不確定的人產(chǎn)生不確定的損害的可能性，由于對此種風險的防控是一種基礎性的公共利益，[22]故而已躍出私法自治之邊界，本質上屬于公法規(guī)制的范疇。因此，除非是在人體基因編輯過程中導致的即時性損害，否則即使試驗實施者違反了相關的管制性規(guī)范而實施了試驗，亦難以借由第一千零八條和第一千零九條所確立的轉介條款對其課以侵權責任。

五、結語

對于人類社會而言，人體基因編輯技術具有典型的“雙刃劍效應”。在規(guī)制現(xiàn)代化的語境下，將其納入法治化規(guī)制軌道的要義在于如何最大程度發(fā)揮其增進人類公共福祉的效用，同時又將該技術所蘊含的風險控制在合理限度范圍內(nèi)。

就我國現(xiàn)行實證法體系而言，公法由于其固有的立法漏洞以及人體基因編輯活動橫跨公共治理和私法自治兩個領域，純粹的公法難以實現(xiàn)全方位規(guī)制，須借由公私法協(xié)同規(guī)制。具體而言，可先通過公法體系按照一定標準對人體基因編輯作類型化區(qū)分，對于人體基因編輯活動所帶來的潛在的社會性的風險，應交由公共規(guī)制領域。對于技術性風險所帶來的個體層面的損害則可在私法自治的領域予以解決。同時，仍須區(qū)分合同責任和侵權責任選定不同的轉介條款。在認定民事責任時，還須就轉介條款所指向的公法規(guī)范所蘊含的價值判斷作具體衡量。

總而言之，作為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分和關鍵環(huán)節(jié)，我國《民法典》將公法在人體基因編輯領域的規(guī)制目標引入到了意思自治之領域，從而順利將上述公法的價值判斷貫徹于我國之整體法秩序，有效推進了人體基因編輯法律規(guī)制領域的治理現(xiàn)代化。

注釋

① 治理體系為治理能力提供制度依據(jù)與規(guī)范指引，治理能力則保障治理體系的制度實現(xiàn)與效能發(fā)揮。參見石佳友、劉忠炫：《民法典：治理現(xiàn)代化的私法表達》，載《社會治理》2020年第7期。

② 新華網(wǎng)：《中國科協(xié)生命科學學會聯(lián)合體：堅決反對有違科學精神和倫理道德的所謂科學研究與生物技術應用》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-11/28/c_1123776091.htm?baike，2020年10月7日訪問。

③ 新華網(wǎng)：《廣東初步查明基因編輯嬰兒事件》，http://www.xinhuanet.com/local/2019-01/21/c_1124020517.htm?baike，2020年10月7日訪問。

④ 參見邱明岸、謝雄偉：《論人體胚胎基因編輯行為的刑法規(guī)制——以基因編輯嬰兒事件為視角》，載《中國衛(wèi)生法制》2020年第4期；余秋莉：《論人體生殖系基因編輯行為的刑法應對——兼評賀建奎“基因編輯嬰兒”案》，載《法律適用》2020年第4期。

⑤ 參見賈健、趙亞鯤：《人類基因安全是一項獨立的刑法法益嗎？——基于否定論的立場》，載《廣西社會科學》2020年第1期；丁鵬：《基因編輯行為不宜入罪——以風險刑法入罪化之反思為視角》，載《江西警察學院學報》2020年第2期。

⑥ 參見鄭玉雙、劉默：《人類基因編輯的行政監(jiān)管》，載《預防青少年犯罪研究》2020年第1期；徐娟：《基因編輯嬰兒技術的社會風險及其法律規(guī)制》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期；孫道銳、王利民：《人類基因編輯技術社會風險的法律規(guī)制》，載《南通大學學報（社會科學版）》2020年第4期。

⑦ 參見朱曉峰：《人類基因編輯研究自由的法律界限與責任》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期；陳姿含：《基因編輯法律規(guī)制實踐研究：以民事訴訟目的為視角》，載《法學雜志》2020年第3期。

⑧ 參見王康：《基因權的私法證成和價值分析》，載《法律科學》2011年第5期；崔麗：《基因權利的法理基礎與規(guī)制進路——由“基因編輯嬰兒案”引發(fā)的思考》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2020年第3期。

⑨ 這種觀點僅是相對而言，從總體上來看，我國法律對于基因編輯的規(guī)制存在明顯的法律空白。參見吳高臣：《我國人類基因編輯監(jiān)管模式研究》，載《山東科技大學學報（社會科學版）》2019年第3期；王康：《“基因編輯嬰兒”人體試驗中的法律責任——基于中國現(xiàn)行法律框架的解釋學分析》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2019年第5期。

⑩ 衛(wèi)藥政發(fā)〔1993〕205號。

? 國藥監(jiān)注〔2003〕109號。

? 國科發(fā)生字〔2003〕460號。

? 國衛(wèi)科教發(fā)〔2015〕48號。

? 中華人民共和國國家衛(wèi)生和計劃生育委員會令2016年第11號。

? 中華人民共和國國務院令2019年第717號。根據(jù)該條例第2條的規(guī)定，人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。其中，前者是指含有人體基因組、基因等遺傳物質的器官、組織、細胞等遺傳材料。

? 中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站：《司法部、科技部負責人就〈中華人民共和國人類遺傳資源管理條例〉答記者問》，http://www.gov.cn/zhengce/2019-06/11/content_5399059.htm，2020年10月12日訪問。

? 對于效力性強制性規(guī)定的識別是否應當以規(guī)范目的為判斷準據(jù)，學界存在爭議，筆者對此持肯定觀點。參見解亙：《論違反強制性規(guī)定契約之效力——來自日本法的啟示》，載《中外法學》2003年第1期；王軼：《合同效力認定的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期；冀誠：《對我國合同法上強制性規(guī)定的類型分析》，載《北方法學》2012年第4期。