張玉東 劉東曉

(山東政法學院 經(jīng)濟貿易法學院，山東 濟南 250014；山東衛(wèi)視傳媒有限公司,山東 濟南 250014)

合同能源管理是一種新型的節(jié)能方式，是指節(jié)能服務公司與用能單位以契約形式約定節(jié)能目標，節(jié)能服務公司提供必要的服務，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務公司投入及其合理利潤。合同能源管理在我國已運行數(shù)十年之久，正逐漸成為節(jié)能服務市場上的新寵，其節(jié)能效果也已經(jīng)有所顯現(xiàn)，預計 2020年節(jié)能服務產業(yè)總產值將達到6000億元，其中，合同能源管理的貢獻不可小覷。

山東省作為能源消耗大省，節(jié)能服務行業(yè)的發(fā)展也走在全國前列。截至2019年底，全省各級公共機構實施合同能源管理項目230個，引入社會資金超過7億元，形成超過3萬噸標準煤的節(jié)能量，減排二氧化碳7.12萬噸、二氧化硫2272噸、氮氧化物1086噸，取得了良好的生態(tài)效益、經(jīng)濟效益和社會效益。(1)《山東合同能源管理 投入七億社會資金》，http://shupeidian.bjx.com.cn/html/20190722/994200.shtml.以山東省內發(fā)生的能源管理合同案件為視角展開實踐研究，具有典型意義。

一、山東省能源管理合同案件擇樣與概況

(一)樣本選擇

本文使用的案例自中國裁判文書網(wǎng)檢索而得，檢索時間截至2019年1月，檢索方法為輸入關鍵詞“合同能源管理”進行全文檢索，再按照地域及法院篩選“山東省”。此操作共檢索到45個結果，其中，判決書有28份，裁定書有11份，通知書有1份。從案由看，刑事案由為3份，民事案由為39份。由于本文意在研究山東省合同能源管理運行的實際狀況，所以對搜索到的上述案例進行了進一步的篩選，除去部分不涉及實體裁決的、糾紛性質本身并非能源管理合同糾紛的案件和重復的案件，實際共有24起案例作為有效的樣本(來源于4份裁定、19份判決書、1份民事調解書)。

(二)山東省能源管理合同案件概況

對上述有效的樣本進行歸納、整理和分析，對掌握山東省乃至全國合同能源管理的具體運行狀況，發(fā)現(xiàn)運行中的問題，提出解決問題的出路具有很強的實踐意義。

1.案件時間分布

從有效樣本看，山東省省內合同能源管理案件審理的數(shù)量，2013年為1件，2014年為1件，2015年為4件，2016年為4件，2017年7件，2018年7件。可見，2013年至2018年，合同能源管理案件數(shù)量呈遞增趨勢，這跟合同能源管理機制的發(fā)展脈絡是一致的。隨著合同能源管理項目的增多，糾紛也越來越多。也可以推斷，伴隨著合同能源管理行業(yè)的不斷發(fā)展壯大，以后年份的能源管理合同糾紛數(shù)量還會持續(xù)增長，增長速度也會加快。

2.審理法院層級和審理階段

檢索到的24個結果中，一審為10件，二審為14件，其中，由高級法院審理的有2件，中級法院審理的有13件，基層法院審理的有9件。由此可知，合同能源管理項目往往涉及的標的額較大，樣本案例中最高的超千萬元，當事人違約對守約方造成的影響也較大。

3.案件性質

24個有效樣本中，4起是刑事案件，20起是民事案件。這些刑事案件的類型和其他因民事合同引發(fā)的刑事案件是有區(qū)別的。為了緩解節(jié)能服務公司的資金困難，促進合同能源管理行業(yè)的發(fā)展，國家對合同能源管理項目給予了有力的財政激勵，這體現(xiàn)了能源管理合同的特殊性。能源管理合同從法律性質上應該界定為民事合同，因此合同本身引發(fā)的糾紛是民事糾紛，但利用能源管理合同騙取國家資金卻構成了詐騙罪，同時伴隨著行賄受賄犯罪。因此，能源管理合同案件樣本中既有民事案件，也出現(xiàn)了侵害國家利益的刑事案件。

4.案件地域分布

從地域分布看，有效樣本中的案件分布在濟南、青島、淄博、煙臺、聊城、菏澤、濱州、泰安、棗莊、濰坊、東營、濟寧、臨沂共13個地市，以青島(6個)居多，煙臺、聊城(均為3個)也是較多的地市，這些地市恰恰也是節(jié)能服務公司比較集中的地區(qū)。

5.案件焦點和裁判要旨

分析樣本案件的案情發(fā)現(xiàn)，在20個民事案件中，有18個案件都出現(xiàn)了用能單位的單方違約，合同雙方爭議的焦點主要集中在用能單位向節(jié)能服務公司支付的節(jié)能收益分享款的確定、合同的解除、用能單位是否應當向節(jié)能服務公司支付違約金以及違約金的數(shù)額如何確定等問題上。另外兩個案件的情況是，一個因為節(jié)能服務公司不具備資質并超出了經(jīng)營范圍，導致能源管理合同無效；另一個案件由于雙方對合同無法繼續(xù)履行均存在重大過錯，雙方均同意解除合同，合同無法繼續(xù)履行后產生的雙方各自損失由雙方各自承擔。從裁判結果角度看，20個民事案件樣本中，最后的裁判結果中判決能源管理合同解除的有6個，占比30%。這樣的結果意味著能源管理項目無法再進行下去，節(jié)能目標無法達成。由于違約方基本都是用能單位，這也從側面解答了節(jié)能服務公司運營中容易遭遇到資金瓶頸的原因，這也一直是制約節(jié)能服務公司和合同能源管理行業(yè)發(fā)展的桎梏。

鑒于裁判文書網(wǎng)公布案件的有限性，看到的樣本案件中所有的刑事案件都發(fā)生在青島市。樣本中的刑事案件中，兩個是詐騙案件，兩個是濫用職權、受賄案件，并且這4起案件屬于兩兩關聯(lián)案例。詐騙案件的犯罪分子均是以非法占有為目的，采用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取合同能源管理項目國家財政獎勵資金，被法院以詐騙罪判處有期徒刑，并處罰金。另外兩起刑事案件的被告人均是青島市業(yè)務主管部門的工作人員，兩被告工作期間均負責審核合同能源管理項目的初審、轉報，提出財政專項項目的資金補助初步安排建議。兩被告利用職務之便，濫用職權并收受賄賂，被判處有期徒刑，并處罰金。

二、合同能源管理發(fā)展中的問題檢視

(一)用能單位違約、解除合同行為嚴重制約了合同能源管理項目的實現(xiàn)

從上述案件看，山東省能源管理合同民事案件較為單一地表現(xiàn)為用能單位的違約或者解除合同，不支付或者不全額支付節(jié)能收益款，而且這種行為的發(fā)生原因往往是主觀的。面對用能單位的失信行為，節(jié)能服務公司只能選擇事后救濟，如果再遇上能源管理合同內容不健全，這種事后救濟的效果也大打折扣。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)跟能源管理合同的特殊性有關，也跟當事人的誠信程度相關，這在樣本案例中體現(xiàn)得非常明顯。

1.能源管理合同的長效性加劇了合同履行的不確定性

能源管理合同區(qū)別于其他民事合同的一個顯著特點是它的長效性、持續(xù)性，合同違約的風險較一般民事合同為大，更需要雙方高度的信任和合作。長達數(shù)年的合同期限在能源管理合同中是正常現(xiàn)象，這是由能源管理合同的特性所決定的，合同雙方簽訂合同的目的就是通過長期的節(jié)能分享而受益。這種長效性無疑給合同的履行帶來了不確定的風險，這是能源管理合同當事人必然要承受的風險，沒有途徑可以改善這種狀況。

2.能源管理合同當事人地位失衡，節(jié)能服務公司處于弱勢

在節(jié)能服務市場上，節(jié)能服務公司對用能單位有明顯的依賴性。為了獲取交易機會，節(jié)能服務公司大都單獨承擔合同能源管理項目巨大的投入，先履行合同的主要義務。用能單位一般不需要承擔節(jié)能項目實施的資金、技術風險，一方面，在合同期內降低了項目實施用能成本，還可以獲得實施節(jié)能帶來的收益；另一方面，在合同結束后一般還可以獲取項目實施的設備，實現(xiàn)持續(xù)節(jié)能。節(jié)能服務公司在用能單位面前的弱勢地位可見一斑。項目的巨額投入，占用了節(jié)能服務公司大量資金，用能單位的違約給節(jié)能服務公司制造了資金無法回籠的困難，也進一步制約了節(jié)能服務公司開展新的節(jié)能項目。需要重新平衡節(jié)能服務公司和用能單位的地位。

3.能源管理合同的任意解除直接導致節(jié)能失敗

實踐中的能源管理合同大多被界定為承攬合同，用能單位作為定作人可以隨時解除承攬合同。用能單位若行使此項任意解除權，則能源管理合同的目的落空，節(jié)能失敗。由于節(jié)能設備往往是針對用能單位的個性化需要而專門設計、制作的，有時合同的解除不僅導致節(jié)能失敗，還會帶來新的浪費和污染。誠然，能源管理合同的性質是無法改變的，但是如果能進一步完備合同內容，對合同當事人的權利義務關系重新作出平衡的話，則可以在一定程度上化解隨時解除合同帶來的風險。

4.造成違約、合同解除的主要原因往往不是技術障礙，而是合同當事人的誠信度低

能源管理合同能否順利履行在一定程度上依賴于節(jié)能技術能否保證節(jié)能目標的實現(xiàn)，但樣本案例中合同的違約原因并沒有出現(xiàn)技術因素，而全部表現(xiàn)為用能單位的主觀因素。雖然從裁判結果看，節(jié)能服務公司基本上是能夠勝訴的，但是從實際效果看，節(jié)能服務公司的預期收益有時沒有辦法得到賠償，節(jié)能服務公司的生存空間被壓縮，節(jié)能積極性也受到打擊。不可否認，在實踐中一定存在節(jié)能服務公司違約的情形，但從搜索到的案例看，用能單位的失信行為往往是合同違約、解除的原因。如果用能單位的信譽能夠保證，依靠目前的節(jié)能技術，合同能源管理項目就基本可以實現(xiàn)。

要降低由于當事人的誠信度低帶來的合同能源管理項目的風險，有效的方法當然是在合同簽訂前篩選出信用度高的當事人。這對節(jié)能服務公司來講，并不是靠一己之力就能解決的。

(二)激勵措施應用不當讓犯罪分子有機可乘

從樣本中的刑事案件看，涉及能源管理合同的案件一般有兩個罪名，一個是市場主體涉嫌利用虛假、編造的合同能源管理項目騙取國家財政獎勵資金，另一個是國家機關工作人員濫用職權并收受賄賂，為市場主體騙取國家獎勵資金提供便利，雙方的共同行為使得國家利益受損，而那些本應該得到獎勵的項目和單位被剝奪了機會，造成了社會不公平，也打擊了市場主體的節(jié)能積極性，為國家推廣節(jié)能服務制造了障礙。

三、合同能源管理發(fā)展路徑的優(yōu)化

上述發(fā)現(xiàn)的問題中，受能源管理合同的特性影響的部分無法規(guī)避，但針對合同當事人地位的失衡、合同的任意解除、當事人的失信等導致的合同能源管理項目受阻問題，犯罪分子利用合同能源管理進行犯罪，削弱合同能源管理激勵效果問題，卻可以通過政府和市場主體(尤其是節(jié)能服務公司)的共同作為找到合適的路徑，為合同能源管理的發(fā)展鋪平道路。

(一)政府層面的破局

政府對市場的協(xié)調要符合客觀實際，兼顧需要和可能。從目前我國合同能源管理市場的實際需要出發(fā)可知，目前政府不能對合同能源管理市場發(fā)展聽之任之，應該根據(jù)變化了的經(jīng)濟形勢適當調整協(xié)調方式。

1.強制公共機構采用合同能源管理方式節(jié)能

公共機構的信用度高，是節(jié)能服務公司的首選對象，但是公共機構的節(jié)能積極性較低，只有政府鼓勵或者強制節(jié)能，公共機構才更可能選擇合同能源管理的方式進行節(jié)能。《公共機構節(jié)約能源資源“十三五”規(guī)劃》中提到，公共機構節(jié)能的基本思路之一就是用好市場機制，激發(fā)公共機構節(jié)能服務的市場需求，加快推行合同能源管理、政府與社會資本合作等模式，鼓勵和引導公共機構利用社會資本參與節(jié)能改造、能源管理?！斑@不僅是一個總體的方法論說明，而且是一個可以具體實施的科學理論路徑?！?2)周嘉昕：《從“生產方式”到“社會形態(tài)”——19世紀50年代后歷史唯物主義的深化和推進》，《新時代馬克思主義論叢》2019年第2期。目前，全國有不少省份已經(jīng)出臺了公共機構節(jié)能辦法。

山東省機關事務管理局在2019年5月27日下發(fā)了《關于開展公共機構合同能源管理試點的意見》，在全省推廣濟南市章丘區(qū)合同能源管理經(jīng)驗，將濟南等7市、縣(市、區(qū))列入全國市、縣(市、區(qū))合同能源管理集中統(tǒng)一試點的地區(qū)，將滕州市等列入省級合同能源管理集中統(tǒng)一試點的縣(市、區(qū))和單位，要求試點單位先行一步，到2020年底，試點縣(市、區(qū))有集中統(tǒng)一組織合同能源管理的項目要完成首次節(jié)能效益分享?？梢?，山東省采用的是先試點，然后在總結經(jīng)驗和教訓的基礎上再全面覆蓋的謹慎做法，而沒有一步到位。山東是工業(yè)大省，化工、輕工、機械、紡織、冶金行業(yè)規(guī)模位居全國前列，100多種重點產品產量居全國前三位。這樣的省情決定了，更應該加快應用合同能源管理，以適應山東省新舊動能轉換，發(fā)展節(jié)能服務產業(yè)，提高能源利用效率的客觀需要。事實上，山東省已經(jīng)積累了相當成熟的經(jīng)驗，越過試點，直接強制性要求公共機構、鼓勵非公共機構以合同能源管理方式展開節(jié)能，并輔以具體、明確的保障措施，也是可行的。

2.利用大數(shù)據(jù)篩選高信用度用能單位

合同簽署前甄選客戶看起來是節(jié)能服務公司的市場行為，但由于節(jié)能服務公司獲得信息的能力有限，在能源管理合同中又處于明顯的弱勢，所以仍需要政府在這方面有所作為。相應經(jīng)濟法律的制定，一方面要符合政策性，一方面要合乎經(jīng)濟規(guī)律，“在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令”(3)《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121頁。。政府對節(jié)能服務市場的培育任務不能僅僅局限于培養(yǎng)出一批企業(yè)，將之推向市場，還要根據(jù)該市場的特殊性，為市場的健康發(fā)展進一步掃除障礙，完成對市場的真正培育。

讓節(jié)能服務公司自己建立客戶信譽評估系統(tǒng)不太現(xiàn)實，也非常不經(jīng)濟。事實上，比較重視客戶信用的金融行業(yè)已經(jīng)有了成熟的做法，如商業(yè)銀行和保險公司都有自己的客戶信譽評估系統(tǒng)。如果節(jié)能服務公司可以分享商業(yè)銀行和保險公司的客戶信譽信息的話，可以大大降低客戶信用風險。但是，節(jié)能服務公司通過和商業(yè)銀行、保險公司談判取得合作的可能性很小，如果政府從中協(xié)調的話，雙方合作的可能性就會大大提高。隨著云時代的到來，政府更應重視大數(shù)據(jù)在能源管理市場的應用。依靠政府自身已經(jīng)掌握的大量企業(yè)信譽相關數(shù)據(jù)，完全可以建立一套用能單位誠信數(shù)據(jù)庫，為節(jié)能服務公司篩選優(yōu)質客戶提供參考。

3.對合同能源管理的財政激勵政策作適當調整

“理想的政府影響及干預的程度范圍不能由一成不變的原則來決定，而必須依賴嘗試與失敗，依賴經(jīng)驗教訓和相應的政策調整以使政府在經(jīng)濟中發(fā)揮最佳作用?！?4)[美]保羅·A.薩繆爾森、威廉·D.諾德豪斯：《經(jīng)濟學》(第12版)，高鴻業(yè)等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第78頁，第86-87頁。樣本案件中的刑事案件給實踐部門敲響了警鐘。從財政激勵角度看，為了使合同能源管理政府獎勵資金能夠真正落到項目上，防止權錢交易，預防犯罪，應該加強對能源管理項目的事中和事后監(jiān)管，根據(jù)項目的進展程度適時、分批次發(fā)放獎勵資金，而不是一次性發(fā)放；對項目的審查由形式審查轉變?yōu)閷嵸|審查；審核部門應當通過走訪、現(xiàn)場審核等方式落實項目的真實性。如果這樣，樣本案例中犯罪分子通過虛構事實、隱瞞真相的方法騙取合同能源管理項目財政獎勵資金的情況就可以避免了。

目前，通過商業(yè)銀行貸款和節(jié)能服務公司自身籌資仍是節(jié)能服務產業(yè)項目融資的主要途徑，其中，銀行借貸金額約占融資總額的85%。節(jié)能服務公司融資難，融資方式過于單一化，節(jié)能服務產業(yè)在合同能源管理微觀項目實施中承擔了巨大的融資風險。(5)段小萍、陳奉功：《基于全生命周期的合同能源管理項目融資風險研究》，《科技管理研究》2018年第23期。從政府對合同能源管理項目的直接資金支持上看，可以借鑒歐盟的做法，成立專門的能源效率基金，向合同能源管理項目提供長期、大額的貸款，以支持公共機構通過合同能源管理方式進行節(jié)能改造，達到緩解節(jié)能服務公司資金壓力的目的。

(二)節(jié)能服務公司從能源管理合同角度出發(fā)的風險管理

1.重視能源管理合同參考文本的使用

從樣本案例看，能源管理合同的名稱五花八門，有的稱作技術服務合同，有的稱作加工承攬合同，有的稱作分期付款的買賣合同，但從合同內容上看都可以認定為是能源管理合同。由此可見，盡管合同能源管理已經(jīng)在實踐中運行多年，但當事人的法律意識還是比較模糊，甚至不能給此類專業(yè)合同一個準確的稱謂，更枉論準確理解合同內容和合同的履行了。只有使用規(guī)范用語，使合同雙方都清楚合同的性質，提高重視程度，才能為合同內容的訂立和履行做好鋪墊。

從合同形式上看，樣本案例中的當事人大多沒有使用《合同能源管理技術通則》提供的參考合同文本。雖然《合同能源管理技術通則》從性質上講屬于國家推薦性標準，不具有強制實施的法律效力，是否采用由當事人自愿決定，但由于能源管理合同的專業(yè)性比較強，當事人把握合同的能力較差，《合同能源管理技術通則》提供的參考合同文本對當事人還是有很大的參考價值的，當事人最好采用參考文本訂立能源管理合同，以防合同內容有所疏漏或存在法律漏洞，為以后的維權埋下隱患。

2.完備能源管理合同

當事人在使用參考文本時不能過于機械，要結合項目的特殊性進一步完備合同條款。特別需要注意的是，《合同能源管理技術通則》提供的參考合同文本本身也有一定的局限性，在盡量參考使用的基礎上可以適當增減一些內容，以適應合同能源管理項目的實際需要。具體來說，特別需要注意做到以下幾點：

(1)將用能單位提供的信息寫進合同。合同是當事人之間的法律，對當事人具有拘束力，當事人應當遵守。能源管理合同的簽訂需要當事人之間具有較高的信任度。在簽訂能源管理合同時，節(jié)能服務公司將用能單位的資質情況、做出的承諾和陳述等寫進合同，意味著用能單位要保證這些信息的真實性。如果用能單位提供了虛假資料或隱瞞對其不利的資料，將可能承擔欺詐的法律責任。如果用能單位不愿意這樣做，則可以懷疑其誠意。如果把這些信息最終寫進了合同，則對節(jié)能服務公司來說相當于又上了一道保險。

(2)違約責任條款的補充與靈活應用。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責任的承擔方式有實際履行、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則、采取補救措施等。一般情況下，用能單位違約后，事后能夠實際履行的可能性很小。實踐中，由于失去了合作的信任基礎，節(jié)能服務公司一般也會放棄這種責任方式，以防止損失的進一步擴大。定金罰則的應用也較少見，這是由于用能單位在選擇合同對方時余地更大，因此在簽訂合同時有一定的優(yōu)勢地位，自然不會交定金；節(jié)能服務公司本身對項目的投入很大，而且履行順序上是先履行，也不會同意交定金。從樣本案例看，也沒有一例能源管理合同中約定了定金罰則，可見定金罰則在能源管理合同中適用的局限性。

排除了繼續(xù)履行和定金罰則，實踐中，賠償損失、支付違約金、采取補救措施是民事合同中違約責任常見的承擔方式，這對于能源管理合同也不例外。樣本案例中多次用到了賠償損失這種方式，但部分法院沒有支持當事人預期利益的損失。相對而言，違約金責任和采取補救措施則更為靈活。第一，關于約定違約金。違約責任是一種法定責任，但違約金責任作為違約責任的一種形式卻是一種約定責任，當事人沒約定違約金的話則無法適用違約金責任。違約金可以督促當事人履行合同，也可以補償違約方給守約方造成的損失，在實踐中的應用較為廣泛。違約金的約定方式可以是約定違約金的數(shù)額，也可以是約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒??！逗贤茉垂芾砑夹g通則》提供的參考合同文本第9節(jié)第1條提供了損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，考慮到能源管理合同的長效性和不確定性，這算是一種比較有效的約定方法。當然，節(jié)能服務公司也可以根據(jù)節(jié)能項目的實際情況，在合同中約定違約金的具體數(shù)額，后期訴訟時可以主張數(shù)額準確的違約金。需要特別注意的是，針對用能單位遲延履行的違約行為，可以特別約定遲延履行違約金條款，不僅能夠起到彌補損失的效果，還能對用能單位有一定的懲罰性。第二，關于約定補救措施。樣本案例中出現(xiàn)了不少解除合同的情況，合同目的落空，雙方兩敗俱傷。而梳理案件的過程中發(fā)現(xiàn)，其實有些合同可以通過采取補救措施繼續(xù)履行下去，這比直接解除合同的經(jīng)濟效益要好很多。實踐中，多數(shù)節(jié)能服務公司往往忽略了這種方式，最終自己的損失也難以得到全部補償。

3.適時行使抗辯權

由于能源管理合同中基本上是節(jié)能服務公司先履行，用能單位后履行。從抗辯的角度看，節(jié)能服務公司享有的抗辯權最有可能的是不安抗辯權。事實上，不安抗辯權的應用在能源管理合同中也很有價值。樣本案例中，某節(jié)能公司發(fā)現(xiàn)用能單位的信用風險后及時行使了不安抗辯權，請求合同解除，使得合同的履行中止，防止了節(jié)能服務公司損失的進一步擴大，其損失也得到了賠償，其做法具有借鑒意義。