淺析同性婚姻、憲法權(quán)利與自由

張錚

關(guān)鍵詞同性婚姻 合法化 消極自由 憲法

我國同性婚姻第一案二審在2016年判決【（2016）湘01行終452號：孫文麟、胡明亮上訴長沙市芙蓉區(qū)民政局】，雖二審法院駁回了上訴，維持原判，關(guān)于同性婚姻是否應該合法化的問題仍引起了廣泛的討論，議論聲延續(xù)至今。從字面上理解“同性婚姻”，即發(fā)生在同性之間（男性之間或女性之間）的婚姻關(guān)系，既然是婚姻關(guān)系，則必然地為法律所承認，具有法律效力。它區(qū)別于“同性戀”，“同性戀”頌名思義是指同性之間的戀愛交往關(guān)系，該關(guān)系不具有法律效力，不受法律約束，而同性婚姻是要受到法律的調(diào)整和約束的。然而，我們在討論同性婚姻時，勢必要先討論同性戀的問題。

一、同性婚姻與自由

（一）積極自由與消極自由

英國哲學家以賽亞·伯林將自由區(qū)分為積極自由和消極自由。積極自由是指個人有做什么的自由;消極自由是指個人有不受外部力量干涉而做什么的自由。保障個人有一個自由的空間是消極自由的核心，個人可以在這個空間內(nèi)自由地為滿足自己愿望或追求自己利益的事情，而無需向社會或他人承擔責任，可以完全地以自我為中心。消極自由的支持者認為，人們自由的邊界是個人的權(quán)利，只要不傷害到其他人的權(quán)利，那么國家就應當保障行為人自由行為的權(quán)利。“讓一個人服從一種他再也無法選擇自己的目標的生活，關(guān)閉他面前的所有大門而只留下一扇門，不管所開啟的那種景象多么高尚，或者不管那些作此安排的人的動機多么仁慈，都是對一條真理的犯罪：他是一個人，一個有他自己生活的存在者?！毕噍^于積極自由，柏林認為消極自由才是更為真實的自由，無論人們用何種方式去闡述和表達“自由”，其內(nèi)涵必定包含了最低限度的消極自由。

在伯林看來，他謂之“積極自由”的自由同“理性主義”的觀念具有邏輯聯(lián)系。理性主義者普遍認為自由和理性是人所具有的兩個特征，理性主義者主張在人們生活中一切符合理性的行為都充斥了自由的味道。理性之于個人，猶如細胞之于生命，人的本質(zhì)離不開理性，人的自由也繞不開理性，個人自由的本質(zhì)就是按照理性來生活。這個理性通常是隨大流的，如果有人不能按照大多數(shù)人的理性來生活，那么，就會被那些主宰和統(tǒng)治大多數(shù)人的理性的群體所排斥，他們還會“引導”和強制他按照大多數(shù)人的理性來生活。這種“引導”和強制會把他從隋感的“專制”下或低劣的自我表現(xiàn)中解放出來，從而促進他的利益和自由，使得他成為真正自由的和民主的存在。由此伯林得出結(jié)論，“積極自由”的核心是依靠理性獲取自由。正如康德認為，“如果一個人能夠給予自己的行動以法則，并按這種法則去行動，這個人就是自由的，而人們需要遵守的法則是建立在理性基礎(chǔ)上的道德法則?！?/p>

積極自由與消極自由都承認個人的行為要受到法律的限制，但兩者存在著根本區(qū)別。積極自由的支持者認為，人們信奉的價值是相互包容的，所以要求個人為社會的自由而犧牲自己，并且人們在經(jīng)驗觀察中尋求具體問題的解決方式，積極自由是形而上學的自由。人的目標和價值并不完全相容和互相調(diào)和，為了實現(xiàn)某些目標和價值，就將必然地犧牲其他與之不同的目標和價值，結(jié)果就是，人們需要從形形色色的目標和價值中篩選出最優(yōu)的，選擇的重要性由此可見一斑，這就必然需要個人的“自由選擇”得到其他人的尊重，而自由選擇中的自由就是消極自由。

（二）同性戀、同性婚姻與自由

同性戀和同性婚姻合法化的支持者都主張同性戀和同性婚姻是消極自由，即，同性戀者有自由選擇自己戀愛和婚姻的方式，不應該受到其他人的歧視和妨礙。甚至于同性婚姻支持者認為同性戀人有權(quán)利組建受到法律保護的家庭關(guān)系，否則就是對其自由的迫害。雖說如此，我們前文也提到，自由要受到法律的限制，如今部分國家通過法律來禁止同性婚姻，但這些法律究竟是否合法是我們需要追問的問題。歷史上各國反對同性戀甚至將同性戀列為違法或犯罪行為的一種主要基于以下原因：

1.對婚姻的定義

傳統(tǒng)對婚姻的定義是一男一女的結(jié)合，即使有反對意見，也因為背后的國家強制力而專斷。其實，一個法律語詞的定義并非一成不變的，早在之前我國關(guān)于同性賣淫的案件中就對“賣淫”的定義做出過不同的解釋。當時的字典和教科書全都認為賣淫不包括同性之間的賣淫，然而當時大多數(shù)刑法學家贊同擴張解釋從而擴張了賣淫的定義。由此可見，對一個法律語詞的定義應當根據(jù)客觀因素而改變，沒有什么制度是亙古不變的，婚姻制度也不例外。對婚姻的定義和規(guī)定不能獨立于法律和社會的發(fā)展之外，當初將婚姻定義為一男一女的結(jié)合是在同性戀并沒有被社會所熟知的情況下，在如今同性戀運動越發(fā)普遍和激烈的情形下，應當適當?shù)貙橐龅亩x進行重新解釋。

2.宗教原因

盡管我們堅持政教分離，宗教因素仍然是社會上反對同性戀的重要因素，部分宗教甚至認為同性戀是死罪，有兩段《圣經(jīng)》支持這看法——《圣經(jīng)》利未記十八：“不可與男人茍合，像與女人一樣，這本是可憎惡的?！崩从浂骸叭巳襞c男人茍合，像與女人一樣，他們二人行了可噌惡的事，總要把他們治死，罪要歸在他們身上?！笔茏诮痰挠绊?，許多教徒都反對同性戀，而歐洲國家擁有龐大的新教徒集體，這就造成了同性戀在許多國家不被接受甚至被迫害的情況。

即使如此，相較于中國古代、歐洲中世紀等時期，我們的婚姻觀念已經(jīng)得到了明顯的進步。在當時的宗教觀念影響下，一個男人可能迎娶一個素未謀面年僅十二歲的少女，而在如今看來這是不可能的。可見宗教觀念也在隨著歷史而改變，并且隨著部分國家開放同性婚姻的登記，各國對于同性戀的態(tài)度并沒有從前那么抵制，所以以宗教傳統(tǒng)等因素來抵制同性婚姻是行不通的。

3.自然法原因

“婚姻雖然主要以對彼此身體的共有和權(quán)利為特征，這是為其主要目的即生殖所必需的條件，但是它還帶有互相扶養(yǎng)以及利益共享的特征，這不但對鞏固他們的互相照料和親密感情是必要的，而且對他們共同的子女也是必要的，因為他們的子女在能夠自立之前有權(quán)得到他們的養(yǎng)育和扶持。因此，男女之間結(jié)合的目的也是為了人類的延續(xù)。”洛克關(guān)于婚姻的這段定義是反對同性戀者經(jīng)常引用的文字，也是接受度最高的一個原因。但是，只有孕育后代的結(jié)合才能夠算作婚姻嗎？顯然不是。目前社會上存在著部分人因為身體原因無法生育，他們也是異性結(jié)合，卻無法孕育后代，那他們的結(jié)合就不算是婚姻嗎？若僅僅承認異性間的結(jié)合是婚姻，可否看作是對同性戀者的歧視？再者，同性戀在社會上占的比重很小，是不足以影響到人類正常的繁衍后代的。

4.對后代的教育問題

如果認為，家庭最主要的價值是為后代的成長提供良好的環(huán)境，而同性戀家庭不能夠做到這一點的話，有人認為，在同性家庭中成長的小孩更容易變成同性戀，這樣的話國家禁止同性婚姻是有道理的。但是針對這一點，我們可以提出許多反駁的觀點。先不說這句話的前提正確與否，同性婚姻無法為后代的健康生活提供良好的環(huán)境這一論斷本身就是錯誤的。

雖然在同性婚姻中，至少有一方與子女沒有血緣關(guān)系，但以目前社會狀況來看，異性婚姻對后代的成長并不是完全有利的，遺棄子女、虐待子女的現(xiàn)象屢見不鮮，國家甚至也繼續(xù)為有戀童癖的人頒發(fā)結(jié)婚證書（因為婚姻登記機關(guān)無法在登記時一—檢驗判斷）。既然社會沒有禁止這部分人結(jié)婚，那為什么要禁止同性戀結(jié)婚呢？同性婚姻的支持者還指出，如果同性戀和異性戀是根據(jù)基因來決定的，那么家庭因素也并不會起到太大的作用。且孩子成長的健康與否主要取決于父母的責任心，而非性別。

5.文化傳統(tǒng)因素

在部分國家，特別是在中國古代，如宋代程朱理學所言“存天理，滅人欲”，認為人應當抑制自己的欲望，而性欲便是所有欲望中最應該被壓制的，沉迷于自己的欲望中是可恥的。同性戀被認為是因性愛而結(jié)合（因為兩人無法孕育后代），所以被抵制。但如今，兩人的結(jié)合并非純粹為了生育子女，異性戀的結(jié)合也多是因愛而結(jié)合，我們不能偏頗地認為同性戀的結(jié)合就是沉迷于自己的欲望。

雖然現(xiàn)在還有少數(shù)國家將同性戀歸于違法或犯罪，多數(shù)國家已經(jīng)不再歧視同性戀者，甚至部分國際組織已經(jīng)明確發(fā)聲禁止歧視同性戀。但不被歧視不過是消極意義上的勝利，同性戀者要獲得進一步的勝利，同性婚姻合法化就是關(guān)鍵的一步。除此之外，同性婚姻合法化更能夠保護同性戀人之間的經(jīng)濟問題，在產(chǎn)生糾紛時也能夠有法律依據(jù)來處理。

二、同性婚姻與憲法

目前法學界部分學者開始主張促成同性婚姻合法化以保障人權(quán)，人格尊嚴、人身自由和平等權(quán)是憲法中保護同性戀的基礎(chǔ)。雖然社會上對同性戀的歧視在減少，但要做到保障同性戀者的權(quán)利，我們需要從憲法中尋找出合理的解釋。

（一）同性戀者的權(quán)利保護是人枳保障的需要

異性戀者歧視和排斥同性戀者，究其根由是社會主流價值符合異性戀的價值取向，社會是異性戀的社會，他們對相悖于自身的價值取向的同性戀抱有恐懼和疑慮，而不是包容和認同。如果因為這種非理性的價值而將反對同性戀作為一種公共政策，這是不符合憲法自由和平等的精神的，也并非一個理性社會應當存在的現(xiàn)象。

我國憲法規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)，國家法律、公共政策的制定必須要以此為原則，國家要以包容的態(tài)度對待自己的國民。在生活中，我們沒有理由對少數(shù)的訴求視而不見，反對同性戀的聲音有理有據(jù)，但并非絕對正確。同性戀作為少數(shù)群體，在社會中無法切實保護自己的權(quán)益，國家應當給予維護而非歧視。國家和社會成員需要以包容的心態(tài)對待每一個社會成員。

（二）憲法保降婚姻自由

提及婚姻自由，多數(shù)人認為是男女婚姻的自由。在我國第一例同性婚姻案判決中，一審法院指出《中華人民共和國婚姻法》第二條、第五條、第八條以及《婚姻登記條例》第四條、第七條規(guī)定，結(jié)婚必須是男女雙方。雖上訴方提出了抗辯，但二審仍駁回上訴，維持原判。

基于文化傳統(tǒng)、價值取向和社會對同性戀的接受度，在全球范圍內(nèi)，現(xiàn)今已有23個（相信這個數(shù)字還會繼續(xù)增加）國家或地區(qū)對同性婚姻采用了不同的法律認可模式和立法技術(shù)，率先實現(xiàn)了同性婚姻的合法化。正因為有這些國家或地區(qū)的先例在，在全球范圍內(nèi)促進并形成了一些與同性戀相關(guān)的法律制度，如同性婚姻、家庭伴侶、互助契約……從而在法律層面上保護了同性戀者的權(quán)益，使他們的配偶身份合法化，從而得以在法律上享有與異性配偶相同的權(quán)利，包括以繼承權(quán)為代表的財產(chǎn)權(quán)，還有收養(yǎng)權(quán)、到醫(yī)院探望的親屬優(yōu)先權(quán)、病危后通知獲悉權(quán)、手術(shù)同意權(quán)、殯葬決定權(quán)等身份權(quán)。

雖依照我國法律，婚姻確實應當由男女雙方組成，但社會的主流價值觀并非一成不變的，上文已經(jīng)提及，相較于幾百幾千年前，現(xiàn)在的婚姻價值觀已經(jīng)得到了很大的改變。在祟尚多元價值的現(xiàn)代，社會崇尚每個人的自由和發(fā)展，關(guān)注少數(shù)群體的價值需求，是社會進步的需要，也是對社會每一主體的尊重。

（三）對同性戀者的保護體現(xiàn)憲法的寬容精神

世界各國對于同性戀的態(tài)度各不相同，但是隨著同性戀運動的發(fā)展，越來越多的國家選擇將同性戀合法化。南非是世界上第一個將同性戀合法化寫進憲法的國家，南非憲法明確規(guī)定了，在任何情形下，無論種族、性別、懷孕狀況、婚姻狀況、族裔或社會出身、膚色、性取向、年齡、殘疾、宗教、善惡觀念、信仰、文化、語言、出生等任何理由，國家都不得不公平地對任何人進行直接或間接的歧視。該條中不得對性取向進行歧視構(gòu)成了南非將同性婚姻合法化的基礎(chǔ)，這不僅對南非國內(nèi)同性戀的保護起到了重要的作用，也推動了同性戀保護活動和立法在全球范圍的開展。

在亞洲，由于傳統(tǒng)、文化等因素對同性戀一向持保守態(tài)度。但是日本京都澀谷區(qū)的議會在2015年首開先河，以投票的方式通過了同性伴侶的議案，成為具有里程碑意義的事件。該法案規(guī)定同性戀伴侶若年滿20歲，則可以獲得由政府頒發(fā)的伴侶證書，同性戀伴侶在租房、醫(yī)院探視等情況下均可使用該證書，從而享有伴侶權(quán)利。這是日本的一次大膽嘗試，該地區(qū)法規(guī)使得同性戀伴侶首次在亞洲地區(qū)得到法律上的承認，在全日本乃至全亞洲都被熱烈討論。

群體的訴求。目前越來越多的國家同意將同性婚姻合法化，這些國家的憲法中必然包含了平等對待、反對歧視等內(nèi)容，憲法對國民有著寬容的態(tài)度，國家不能利用憲法對具有不同性取向的國民給予歧視，憲法保障每個人婚姻的權(quán)利，同性婚姻雖與我們傳統(tǒng)意義上的婚姻不同，但憲法需要采取保障少數(shù)不平等的措施，憲法應當對這部分特殊群體予以包容。

三、全球同性婚姻立法現(xiàn)狀

同性婚姻立法是伴隨對同性戀問題的深入而展開的，21世紀后，世界多國在法律上承認了同性戀。但是采取的方式各不相同。

（一）婚姻模式

首先，荷蘭在2001年新立法將同性婚姻納入了婚姻關(guān)系的范疇，這是對傳統(tǒng)婚姻關(guān)系所作的擴大解釋，其主體不再限于一男一女，男男或女女也成為了婚姻關(guān)系的主體，其權(quán)利義務(wù)與異性婚姻關(guān)系的主體幾乎沒有區(qū)別，包括可以領(lǐng)養(yǎng)子女。但不是沒有任何限制條件，被領(lǐng)養(yǎng)的子女只能是擁有荷蘭國籍的公民，同性伴侶必須共同生活滿3年，且共同照顧被領(lǐng)養(yǎng)子女滿1年，同時符合以上三個條件才能合法領(lǐng)養(yǎng)。其后，比利時、西班牙、南非等國相繼承認同性婚姻。美國聯(lián)邦政府雖沒有明文規(guī)定，但各州開始了自己的立法，以馬薩諸塞州為例，該州的最高法院在2003年的Goodridge etal.v.DeparlmentofPublicHealth一案中，就當時州憲法中規(guī)定的禁止同性結(jié)婚的內(nèi)容進行裁決，該法院七名大法官經(jīng)過激烈討論并表決，有四名大法官認為州憲法的該規(guī)定系屬違憲，并最終作出了要求立法機關(guān)在半年內(nèi)修改州憲法中關(guān)于該部分的法律規(guī)定。

素有“楓葉之國”美譽的加拿大，是目前全球范圍內(nèi)在立法體制中對同性結(jié)婚要求最為寬泛的國家之一，在該國，同性戀登記結(jié)婚既不需要雙方系該國公民，也不沒有有居住期限的要求。作為英國曾經(jīng)的殖民地，加拿大大部分地區(qū)沿襲了英國的宗教和法律，在對待同性戀者的態(tài)度尚也與英國保持高度的一致。但隨著社會的變化，尤其是宗教和法律的發(fā)展，宗教中對于婚姻的定義也逐漸發(fā)生改變。1982年《加拿大權(quán)利與自由憲章》的頒布使得加拿大的同性婚姻立法被推上議事日程，該《憲章》是加拿大1982年《憲法》的重要組成部分，被稱為加拿大的“人權(quán)宣言”，旨在保障個人的平等與自由權(quán)，保證個人不受歧視，是同性戀者為自身群體爭取權(quán)利的利器。

（二）登記伴侶模式

登記伴侶模式是專門為同性戀者創(chuàng)制的法律模式，在這種模式之下，同性伴侶經(jīng)過登記之后，法律地位與異性夫妻相同。德國是上述登記伴侶模式的典型代表，該國的《生活伴侶登記法》規(guī)定，如果同性戀伴侶希望和傳統(tǒng)異性婚姻者享有相同的權(quán)利義務(wù)，那么需要在相關(guān)的行政主管部門進行登記。登記之后，同性戀伴侶將被法律認可為合法的生活伴侶，可以使用一個姓，具有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，同時也將成為對方死亡后的法定繼承人。這種模式能夠有利保障同性戀者的權(quán)利和法律地位，又沒有沖擊到傳統(tǒng)的婚姻的定義，是接受度較為廣泛的模式。

（三）民事結(jié)合模式

這種模式介于婚姻和登記伴侶模式之間，在這種模式之下的同性伴侶關(guān)系不涉及婚姻、繼承等問題，而是將兩者用合同的方式聯(lián)系在一起，相當于民事合同。雙方簽訂合同之后去登記備案，此后生活在—起，債務(wù)共同承擔，財產(chǎn)共同擁有。

這種模式源于法國，由法國的《民事互助契約法》所確立，是日益擴張的同性戀群體與社會傳統(tǒng)相妥協(xié)的產(chǎn)物，《民事互助契約法》的相關(guān)規(guī)定承認了同性戀者的權(quán)利、義務(wù)和法律地位，但這些規(guī)定并不意味著法律和社會已經(jīng)普遍認可了同性戀者的權(quán)利、義務(wù)和法律地位，這種民事結(jié)合模式雖然與婚姻模式相似，但是兩者之間的區(qū)別還是相當顯著的，它缺乏完善的法律體系，在權(quán)利保障方面也略顯不足，并且許多權(quán)利仍然沒有對同性戀者開放，比如同性戀不得雙方共同領(lǐng)養(yǎng)孩子，若要領(lǐng)養(yǎng)則只能由一方領(lǐng)養(yǎng)，一方所領(lǐng)養(yǎng)的孩子在法律上與另一方是沒有任何關(guān)系的。

雖然民事結(jié)合模式對同性戀者的保護并沒有另外兩種那么完善，仍存在許多問題，但是它承認了同性戀的地位，對同性戀者的權(quán)利也加以保護，既緩和了同性戀與社會主流之間的沖突，也保護了同性戀者的合法權(quán)益，是非常大的進步。

四、我國同性婚姻合法化的設(shè)想

對待同性戀，我國的態(tài)度一向較為保守，究其原因主要是我國缺少消極自由思想的土壤。二十世紀八十年代，為了挽救國家危機，社會精英分子將消極自由的思想引入中國，但普通民眾對其沒有基本的認識。即使之后國家對自由等知識進行了教育，但這部分知識很難為文化程度低的普通群眾所理解，可以說，在中國并沒有真正的消極自由思想的基礎(chǔ)。

霍布斯認為，善與惡是表示我們的欲望與嫌惡的名詞，欲望與嫌惡在人們不同的氣質(zhì)、習慣和學說之中互不相同。不同的人對共同生活的行為是否合理的判斷也彼此迥異，甚至同一個人在不同的時候也是前后不一樣的。消極自由的哲學基礎(chǔ)是多元論，但中國傳統(tǒng)社會的專制主義根深蒂固，人們相信每個問題都只能找到唯一的正確答案，這就使得人們覺得多數(shù)必然是正確的，從而以多數(shù)來反對甚至壓迫少數(shù)。

同性戀者既是社會中的少數(shù)群體，也是弱勢群體，經(jīng)常受到歧視和欺侮。同性戀者的結(jié)合不但不受到保護，反而被社會大眾所鄙視。由于沒有法律的保護，生活在一起的同性戀者無法為對方的生活承擔義務(wù)，也無法享受權(quán)利，導致了許多悲劇的發(fā)生。所以，在法律上承認同性戀的地位，并且對其進行保護是非常必要的。將同性婚姻合法化的進程是應該等民眾們普遍接受同性戀之后開展，還是使用國家力量將該事項先落實然后“強迫”他們同意，是非常需要厘清的。穆勒認為：“讓人類按照他們自己認為好的方式生活，比強迫他們按別人認為好的方式生活，對人類更加有益?！比魢覐娭茖⑼曰橐龊戏ɑ?，可能會引起部分人的抵觸情緒，引發(fā)更大的社會矛盾。不過基于我國社會上對待同性戀的態(tài)度，筆者認為需要對同性戀做出區(qū)分。

在同性戀者中存在著兩種不同的人。一種是希望與自己的伴侶締結(jié)婚姻，成為法律承認的夫妻的，另一種是由于追求新鮮與刺激而與同性交往，卻希望找一名女性與自己繁衍后代的。社會對于后者的容忍度是非常低的。國家若希望將同性戀合法化，應當將兩者加以區(qū)分，否則會引起部分群體的抵觸情緒。

由于我國國情的特殊性，筆者認為我國效仿德國采用同性伴侶登記制度較為合適。首先，我國由于各地區(qū)發(fā)展和受開化的程度不同，發(fā)達地區(qū)受西方思想的影響較大，可能對同性婚姻的接受程度較高，而西部地區(qū)由于發(fā)展的比較慢，思想方面無法接受。反對者通常秉持著傳統(tǒng)的婚姻觀，認為婚姻雙方必須是一男一女，同性伴侶登記制度并非將同性戀人登記為夫妻，比較能為大眾所接受。其次，施行同性伴侶登記制度能夠合理地保護同性戀者的基本權(quán)利。例如，在一方遇到緊急情況需要家屬簽字手術(shù)時，同性伴侶可以作為家屬簽字，一方面尊重了雙方的地位，另一方面對同性戀者的生命、財產(chǎn)等方面的安全也有保障。考慮到各地區(qū)受開化程度不同，在推動同性婚姻合法化的過程中，可以將某些地區(qū)列為試點，觀察各地區(qū)居民的反應。將推進過程中遇到的問題和有利經(jīng)驗等進行記錄和總結(jié)，為其他地區(qū)的推進提供寶貴經(jīng)驗。逐漸將《同性婚姻法》提上立法議程，將對同性戀的保護落實到法律層面?？紤]到中國的傳統(tǒng)文化等因素，推進同性婚姻合法化絕對不能一蹴而就。

五、結(jié)語

性取向是人天生的，不能夠改變，同性戀也并非一種疾病。人生而平等，不應該因為年齡、性別、種族、宗教、性取向等因素而被歧視。同性戀是社會上的少數(shù)群體，也是弱勢群體，國家應當在不傷害其他人的情況下，保障少數(shù)人的訴求。國家承認同性戀的法律地位，是一國法律寬容性的體現(xiàn)。