曹 凱，姜柏生

南京醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文研究院，江蘇 南京 211166

2020年1月以來，新型冠狀病毒肺炎疫情在我國(guó)的暴發(fā)引起了全球關(guān)注。“疫情就是命令，防控就是責(zé)任”，就此全國(guó)各省紛紛啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)。中國(guó)政府面對(duì)疫情蔓延的積極態(tài)度，采取的有效措施，贏得了世界衛(wèi)生組織以及國(guó)際社會(huì)的高度贊揚(yáng)。不可否認(rèn)的是，疫情初期并未引起社會(huì)的足夠重視。2019年12月30日，武漢市中心醫(yī)院眼科醫(yī)生李文亮在同學(xué)群里提到，華南海鮮市場(chǎng)確診了7例SARS，提醒身為醫(yī)務(wù)人員的同學(xué)們注意防護(hù)。隔日警方以傳播不實(shí)言論為由對(duì)李文亮進(jìn)行訓(xùn)誡，遭受同樣處罰的還有7名醫(yī)生。李文亮等人作為此次疫情的“吹哨人”，卻有如此遭遇，反映出我國(guó)現(xiàn)有的法律制度對(duì)傳染病疫情吹哨人保護(hù)的缺失。及時(shí)披露疫情信息對(duì)于疫情的防控?zé)o疑是極為有利的，因此在疫情防控見效之余，應(yīng)考慮構(gòu)建傳染病疫情“吹哨人”制度以保護(hù)吹哨人的權(quán)利。

一、“吹哨人”與傳染病疫情“吹哨人”的含義

（一）“吹哨人”的含義

“吹哨人”源于英國(guó)，最初是指當(dāng)有罪案發(fā)生時(shí)吹哨以引起同僚以及公民注意的警察。傳至美國(guó)后，該內(nèi)涵引申為發(fā)現(xiàn)組織內(nèi)部存在蓄意隱瞞貪污腐敗、影響公共利益等違法犯罪行為后，且在監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)時(shí)，及時(shí)向外部披露或舉報(bào)的政府內(nèi)部人員［1］。牛津字典里“吹哨”對(duì)應(yīng)英文詞匯為“whistleblowing”，其解釋為一項(xiàng)活動(dòng)可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果，吹響哨子以表示警示?！按瞪谌恕眲t為吹響哨子的人［2］。該制度傳至我國(guó)后，較多運(yùn)用在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域，國(guó)內(nèi)相關(guān)學(xué)者提倡將“吹哨人”制度引進(jìn)環(huán)境保護(hù)、臨床藥學(xué)服務(wù)領(lǐng)域［3］。“吹哨人”指的是將所發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)、危險(xiǎn)或不正確的信息或者行為向組織內(nèi)或組織外進(jìn)行披露從而拉響警報(bào)的人［4］。吹哨人既可以將獲悉的相關(guān)信息告知組織內(nèi)部的其他人，也可以向組織外部披露，例如公眾、媒體、政府等。吹哨人一般認(rèn)為是擁有一定獲取信息優(yōu)先權(quán)的組織成員，并且很大程度上缺乏改變組織活動(dòng)的權(quán)利。組織是引起披露的重要因素［2］：首先，組織要求吹哨人保持忠誠(chéng)；其次，組織會(huì)因披露而遭受不同程度影響；最后，組織是披露行為所指向的對(duì)象。因此吹哨人涉及到三個(gè)重要范疇：行為人、組織、社會(huì)，不同語境下復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系是吹哨人概念所反映出的一個(gè)特點(diǎn)，理解其制度時(shí)關(guān)鍵是抓住不同利益、價(jià)值的沖突與權(quán)衡。

（二）傳染病疫情“吹哨人”的含義

吹哨人制度背后的法理在于，只要行為人揭露或舉報(bào)的內(nèi)容屬實(shí)，不管其出于何種目的而客觀上有利于公眾利益，就應(yīng)該得到法律的保護(hù)［5］。傳染病防治是保證公眾生命健康安全、維持社會(huì)秩序穩(wěn)定的重要保障，被視為一項(xiàng)重要的公共利益，因此傳染病疫情吹哨人應(yīng)得到法律的保護(hù)。該領(lǐng)域下“吹哨人”可理解為：發(fā)現(xiàn)傳染病疫情及時(shí)向一定的范圍披露，或是發(fā)現(xiàn)組織存在遲報(bào)、瞞報(bào)、謊報(bào)等不當(dāng)行為時(shí)向組織內(nèi)外披露的這一類人，通常這類人為醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)務(wù)人員是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的內(nèi)部人員，有獲得醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部以及疾病信息的權(quán)利。當(dāng)醫(yī)務(wù)人員獲得相關(guān)信息后，及時(shí)向醫(yī)療系統(tǒng)內(nèi)部或外部發(fā)出哨響，一方面是為自身及醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供一種免責(zé)、糾偏機(jī)制，另一方面更為重要的是能夠及時(shí)有效地加強(qiáng)對(duì)疫情的防控。

二、傳染病疫情吹哨人與一般意義的吹哨人制度的異同

（一）不同點(diǎn)

1.兩者性質(zhì)側(cè)重不同

傳染病疫情吹哨人一般情形下屬于預(yù)警性質(zhì)，是對(duì)疫情的一種及時(shí)披露；而一般意義的吹哨人則更多地屬于監(jiān)督性質(zhì)，是對(duì)不同程度違法行為的舉報(bào)。究其原因，醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)具有公共性，有嚴(yán)格的層報(bào)制度，也因此會(huì)導(dǎo)致信息獲得具有延遲性。同時(shí)，傳染病疫情具有傳染速度快、影響范圍大等特點(diǎn)，出于對(duì)公眾的提醒以加強(qiáng)防護(hù)的目的，醫(yī)務(wù)人員將疫情向外部披露。而后者，由于政府監(jiān)管失靈以及市場(chǎng)利益的驅(qū)使，企業(yè)生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)時(shí)存在一些違法、非法等行為。此類信息在嚴(yán)密的組織內(nèi)部不易向外擴(kuò)散，大部分是由內(nèi)部成員向外透露或舉報(bào)，以此起到監(jiān)督的目的。

2.兩者事件指向的對(duì)象不同

基于上述差異，呈現(xiàn)出兩者事件指向的對(duì)象不同。前者，醫(yī)療系統(tǒng)內(nèi)部人員披露疫情信息時(shí)并沒有主觀上讓某一對(duì)象處于不利地位，甚至沒有特定主體。只有當(dāng)存在遲報(bào)、謊報(bào)、瞞報(bào)等不正當(dāng)行為時(shí)，醫(yī)務(wù)人員向外部披露或舉報(bào)時(shí)才有特定的不利對(duì)象。后者，當(dāng)內(nèi)部人員披露或舉報(bào)后牽涉到一個(gè)或多個(gè)內(nèi)部組織，該組織往往是內(nèi)部人員所在的公司或其他相關(guān)企業(yè)等。

3.兩者對(duì)行為人影響的不同

吹哨人面臨的風(fēng)險(xiǎn)因事件指向?qū)ο蟛煌煌Ｇ罢呙媾R的風(fēng)險(xiǎn)更多的是行政處罰，而后者則是民事糾紛。當(dāng)傳染病疫情出現(xiàn)時(shí)，醫(yī)務(wù)人員具有職業(yè)的敏感性以及專業(yè)性，對(duì)疫情比較了解，而此時(shí)外部并未對(duì)疫情有相應(yīng)認(rèn)識(shí)。醫(yī)務(wù)人員的“哨聲”易被認(rèn)為是不實(shí)言論，從而被給予行政處罰，正如李文亮等八名醫(yī)生遭遇的那樣。在后者，一般意義吹哨人與相關(guān)公司間易發(fā)生民事糾紛，公司常會(huì)以侵犯名譽(yù)、商業(yè)秘密為由起訴吹哨人，或以解除、變更勞動(dòng)合同以及其他方式進(jìn)行報(bào)復(fù)。

（二）相同點(diǎn)

兩者具有相同的目的，即維護(hù)公眾的健康安全。當(dāng)傳染病疫情發(fā)生時(shí)，吹哨人及時(shí)向外公布相關(guān)情況，引起公眾足夠的重視，加強(qiáng)自身防護(hù)，從而有效地阻止疫情進(jìn)一步擴(kuò)散。尤其是對(duì)于未知傳染病或不明原因疾病，向外部披露疾病疫情更具有維護(hù)公眾健康、公共安全的意義。而一般意義吹哨人披露的事件屬于組織內(nèi)部“秘密”，因此更具有隱蔽性，無法被絕大部分公眾知曉，而且對(duì)人體的影響是長(zhǎng)期慢性的。這時(shí)就需要內(nèi)部人士向外部披露或舉報(bào)，以此形成良好的市場(chǎng)秩序，維護(hù)公眾健康。

綜上所述，傳染病疫情吹哨人與一般意義的吹哨人既存在差異也擁有共同的目標(biāo)。因此，建立傳染病疫情吹哨人制度時(shí)，應(yīng)考慮傳染病疫情自身特點(diǎn)，避免照搬現(xiàn)有的食品安全吹哨人制度模式。

三、建立傳染病疫情吹哨人制度的意義

（一）宏觀層面——健全我國(guó)衛(wèi)生法治體系

在法治中國(guó)以及“健康中國(guó)”的背景下，醫(yī)療衛(wèi)生法治作為其中的關(guān)鍵構(gòu)成要素，其重要性也日益凸顯。在醫(yī)療衛(wèi)生法治化過程中，醫(yī)療衛(wèi)生制度逐漸法律化，醫(yī)療衛(wèi)生法律體系逐漸完善。2019年12月，《中華人民共和國(guó)基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》的出臺(tái)加快了法治化進(jìn)程。此次疫情的出現(xiàn)，顯現(xiàn)出我國(guó)公共衛(wèi)生領(lǐng)域的法律法規(guī)依然不夠完善?！吨腥A人民共和國(guó)傳染病防治法》（以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》）規(guī)定傳染病披露預(yù)警主體是國(guó)家行政部門，這在很大程度上限制了其他主體行使權(quán)利。近日，習(xí)近平總書記提出要全面提高依法防控依法治理能力，健全國(guó)家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系。那么傳染病疫情吹哨人制度的建立，無疑有助于健全衛(wèi)生法治體系。

（二）中觀層面——有助于傳染病早期防治

根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測(cè)信息報(bào)告管理辦法》的規(guī)定，甲類和乙類部分傳染病上報(bào)時(shí)限為2小時(shí)，乙類其他疾病和丙類為24小時(shí)?！秱魅静》乐畏ā芬?guī)定傳染病疫情信息公布主體為國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，雖然上報(bào)時(shí)限較為及時(shí)，但是垂直層報(bào)會(huì)導(dǎo)致較強(qiáng)的延后性。尤其當(dāng)遇到未知傳染病或不明原因疾病時(shí)，等待信息公布后可能已經(jīng)造成大面積感染。因此構(gòu)建傳染病疫情吹哨人制度，可以防止類似八名醫(yī)務(wù)人員因散布“不實(shí)言論”而被訓(xùn)誡事件的發(fā)生。在疫情初期，醫(yī)務(wù)人員作為最早的“內(nèi)部知情人”，向外部公布相關(guān)信息，在全社會(huì)都對(duì)疫情缺乏認(rèn)識(shí)的情況下，賦予公眾知情權(quán)，提高公眾的警覺和防護(hù)意識(shí)，也減輕了公眾內(nèi)心的恐慌，穩(wěn)定了社會(huì)秩序。

（三）微觀層面——保護(hù)個(gè)人權(quán)利

《傳染病防治法》中未有保護(hù)舉報(bào)人的相關(guān)條款，而《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第24條第3款規(guī)定：“對(duì)舉報(bào)突發(fā)事件有功的單位和個(gè)人，縣級(jí)以上各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以獎(jiǎng)勵(lì)?！笨墒?，這些規(guī)定當(dāng)中都缺乏對(duì)吹哨人權(quán)利的保障。建立傳染病疫情吹哨人制度，可以從根本上保障醫(yī)務(wù)人員傳染病疫情的信息披露權(quán)。同時(shí)，也可減少因披露帶來的風(fēng)險(xiǎn)，保障醫(yī)務(wù)人員勞動(dòng)權(quán)、隱私權(quán)，免除行政處罰等。

四、傳染病疫情吹哨人制度的三個(gè)核心問題

在建立完善的傳染病疫情吹哨人制度時(shí)，應(yīng)結(jié)合此次疫情所反映出的一些問題。在“吹哨人”這一復(fù)雜的關(guān)系中，為平衡好各方利益，應(yīng)該考慮醫(yī)務(wù)人員的道德風(fēng)險(xiǎn)、權(quán)利與義務(wù)以及現(xiàn)有法律制度的不足。

（一）道德風(fēng)險(xiǎn)

傳染病疫情吹哨人是直接向外部披露疫情信息，尤其是未知傳染病或不明原因疾病，因此我們討論披露時(shí)應(yīng)該考慮醫(yī)務(wù)人員的道德風(fēng)險(xiǎn)。醫(yī)務(wù)人員在這一復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)中，扮演著眾多角色。面對(duì)其所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)是一名內(nèi)部員工，面對(duì)患者時(shí)是一名救死扶傷的白衣天使，面對(duì)疾病既是一位職業(yè)暴露者也是一位最早知情人。繁多復(fù)雜的角色所代表的權(quán)利義務(wù)，在醫(yī)務(wù)人員考慮是否吹響“哨聲”時(shí)，便會(huì)陷入一種沖突狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，醫(yī)務(wù)人員面臨的是優(yōu)先承擔(dān)維護(hù)公眾利益的社會(huì)責(zé)任，還是遵守醫(yī)師職業(yè)規(guī)范等多方面的道德拷問，無論做出何種選擇勢(shì)必都會(huì)有一定的損失。所以在這種情況下，醫(yī)務(wù)人員做出選擇時(shí)依靠的是價(jià)值判斷。實(shí)際上，醫(yī)務(wù)人員在此時(shí)?；诼殬I(yè)習(xí)慣以及社會(huì)責(zé)任做出“吹哨”。因此，在構(gòu)建吹哨人制度時(shí)，應(yīng)該考慮如下兩個(gè)問題：一是什么時(shí)候披露是允許的，二是什么時(shí)候披露是義務(wù)性的。

（二）權(quán)利義務(wù)

信息披露權(quán)對(duì)于醫(yī)務(wù)人員既為法定義務(wù)也為法定權(quán)利，因此醫(yī)務(wù)人員的相關(guān)權(quán)益得到保護(hù)具有應(yīng)然性［6］。當(dāng)醫(yī)務(wù)人員作為吹哨人后，其與組織之間的關(guān)系發(fā)生了改變，組織與吹哨人相比，無論在權(quán)力還是在道德上都具有較大的優(yōu)勢(shì)。正因這種優(yōu)勢(shì)，吹哨人的權(quán)益容易受到侵犯，所以十分有必要建立正式規(guī)范的救濟(jì)途徑，包括勞動(dòng)權(quán)不被剝奪、組織內(nèi)部免受處罰、法律責(zé)任免除以及適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)。吹哨人享有一定權(quán)利的同時(shí)必然會(huì)有義務(wù)的履行，《傳染病防治法》第30條第1款規(guī)定：“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和采供血機(jī)構(gòu)及其執(zhí)行職務(wù)的人員發(fā)現(xiàn)本法規(guī)定的傳染病疫情或者發(fā)現(xiàn)其他傳染病暴發(fā)、流行以及突發(fā)原因不明的傳染病時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循疫情報(bào)告屬地管理原則，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的或者國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的內(nèi)容、程序、方式和時(shí)限報(bào)告?！贝舜我咔榈某霈F(xiàn)，顯示出當(dāng)前此條規(guī)定仍有不足，需予以調(diào)整。

（三）現(xiàn)有制度的調(diào)整和銜接

從上述內(nèi)容可知，吹哨人披露涉及眾多且復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，而且部分關(guān)系在現(xiàn)有的制度下存在沖突、缺失。現(xiàn)有的法律規(guī)定中并沒有針對(duì)醫(yī)務(wù)人員向特定人群披露傳染病疫情信息的法律責(zé)任，因此我們應(yīng)對(duì)現(xiàn)有制度進(jìn)行修訂與整合。同時(shí)，傳染病疫情吹哨人制度作為傳染病防治制度中的組成部分，也應(yīng)注意與其他制度的結(jié)合和協(xié)調(diào)。

五、建立傳染病疫情吹哨人制度的建議

（一）樹立正確的制度理念

建立傳染病疫情吹哨人制度，對(duì)于原有的傳染病疫情防控機(jī)制帶來一定沖擊，因此在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)保持以下理念。第一，原有垂直報(bào)告預(yù)警制度不變。吹哨人制度并不是打亂疫情上報(bào)次序和重設(shè)預(yù)警主體，而是作為一種在特殊情況下的另一通路。第二，吹哨人的權(quán)利應(yīng)加以必要限制。構(gòu)建此制度的目的是使傳染病防治更加科學(xué)化，并不是賦予吹哨人特權(quán)。第三，制度的規(guī)定細(xì)節(jié)盡量詳細(xì)，應(yīng)要求盡量在全行為過程中考慮周全并加以規(guī)制。

（二）制度的具體規(guī)定

第一，“吹哨人”的適格主體。應(yīng)將主體限制為具有潛在感染風(fēng)險(xiǎn)的一線醫(yī)務(wù)人員。第二，“吹哨”適用條件。該條應(yīng)該分兩種情形：①責(zé)任主體存在遲報(bào)、瞞報(bào)、謊報(bào)的情形且為已知傳染病類型；②發(fā)現(xiàn)未知或不明原因傳染病。至于如何判定未知或不明原因傳染病，由醫(yī)務(wù)人員根據(jù)現(xiàn)有實(shí)驗(yàn)室檢查或臨床癥狀等進(jìn)行綜合判斷。第三，“吹哨人”權(quán)利與義務(wù)。存在以上情形時(shí)“吹哨人”享有以下權(quán)利：①存在適用條件的第一種情形時(shí)，醫(yī)務(wù)人員有權(quán)直接向上級(jí)衛(wèi)生行政部門或政府進(jìn)行報(bào)告；②存在適用條件的第二種情形時(shí)，醫(yī)務(wù)人員有權(quán)直接向上級(jí)衛(wèi)生行政部門或政府進(jìn)行報(bào)告，或通過現(xiàn)有通訊方式向醫(yī)務(wù)人員、患者家屬以及部分公眾公布?！按瞪谌恕痹谙硎芤陨蠙?quán)利的同時(shí)，也應(yīng)履行保護(hù)患者個(gè)人隱私的義務(wù)。第四，法律責(zé)任。符合以上條件的“吹哨人”應(yīng)免于民事、行政以及刑事處罰。第五，其他?！按瞪谌恕彼诘男l(wèi)生行政機(jī)構(gòu)、企事業(yè)單位等組織不得以變更、解除勞動(dòng)合同以及其他方式對(duì)“吹哨人”進(jìn)行報(bào)復(fù)，存在上述情形的，“吹哨人”可以通過勞動(dòng)仲裁、司法途徑以及其他方式進(jìn)行救濟(jì)。相關(guān)機(jī)構(gòu)可以給予“吹哨人”適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)。