楊勝楠

【摘? 要】醫(yī)生偷換試管精子是指在運用人工授精技術(shù)的過程中，違規(guī)操作，用另外人的精子代替他人精子的行為。關(guān)于偷換他人精子行為的定性一直存在罪名爭議，本文認為應(yīng)完善非法行醫(yī)罪，將醫(yī)師偷換他人精子的行為定性為修正的非法行醫(yī)罪較為妥當(dāng)。

【關(guān)鍵詞】非法行醫(yī)罪;偷換他人精子;侵犯客體

引言

隨著科技的發(fā)展與智能時代的到來，醫(yī)療技術(shù)革命給人類帶來方便的同時，在當(dāng)代社會亦引發(fā)了一場基因倫理與法律的沖突和較量。2020年，王某、李某夫婦通過“試管嬰兒”技術(shù)生下一子，但經(jīng)過DNA技術(shù)鑒定，嬰兒與王某并不存在血緣關(guān)系，經(jīng)查明，醫(yī)生在進行人工育兒手術(shù)過程中，出于個人情緒發(fā)泄，將王某的精子替換成自己的精子，導(dǎo)致李某生下非王某之子，造成了極其嚴(yán)重的社會倫理問題，單以民事賠償或者行政處罰，不足以懲治此類行為。

1.醫(yī)生“偷換他人精子”行為的實踐爭議

目前，實踐中關(guān)于醫(yī)生偷換他人精子的行為主要存在以下爭議觀點：

第一種觀點認為，醫(yī)生在人工授精過程中替換他人的精子，將自己的精子輸入婦女體內(nèi)，可參照強奸罪處理。醫(yī)生偷換他人精子類似于未征得婦女同意，以婦女無法抗拒之方法，借醫(yī)術(shù)行為之名，對婦女進行了奸淫行為，故應(yīng)定以欺騙的手段實施的強奸罪。

第二種觀點認為，醫(yī)生偷換他人精子的行為屬于秘密盜取他人精子，據(jù)百度百科所供資料，捐精一次的補助約3000-4000元。由此可見，精子是具有一定財產(chǎn)價值的物品，可以作為盜竊罪的犯罪對象，醫(yī)師偷換精子，屬于盜竊他人財物，故應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

第三種觀點認為，故意傷害罪的保護法益是他人的健康權(quán)，即他人肢體、器官及其他組織的完整權(quán)，人工強制授精會引起女性生理的變化，嚴(yán)重影響婦女正常的生理結(jié)果和功能活動，本質(zhì)上是傷害行為。醫(yī)生，未經(jīng)受孕女性同意，致使婦女懷孕，導(dǎo)致女性生理機構(gòu)發(fā)生巨大的變化，影響女性本來之正常生理結(jié)構(gòu)和功能活動，嚴(yán)重傷害了婦女的生命健康，故應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰。

第四種觀點認為，醫(yī)生違背他人意愿暗自替換精子，隱瞞真相，使得被害人陷入輔助生育技術(shù)已經(jīng)按照原本的療程進行完畢，進而支付了相應(yīng)的醫(yī)療費用，醫(yī)師采取隱瞞事實的方法收受他人財物，造成他人的財產(chǎn)損失，故應(yīng)以詐騙罪處理。

第五種觀點認為，醫(yī)生在實施試管嬰兒的醫(yī)療活動過程中，應(yīng)該按照與當(dāng)事人的事先約定，在被授權(quán)的范圍內(nèi)實施手術(shù)，醫(yī)生違反事前約定，在未告知被害人的情況下私自更換精子進行授精活動，違反了醫(yī)療規(guī)定，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

第六種觀點認為，認為不構(gòu)成犯罪，理由在于：當(dāng)下我國《刑法》對醫(yī)生偷換他人精子的行為尚未有明確的規(guī)定，即便某一行為社會危害性再大，也不應(yīng)該進行刑事處罰，對于醫(yī)生偷換他人精子的行為可用民事違約和行政處罰規(guī)制。

2.醫(yī)生“偷換他人精子”行為之諸觀點評析

濫用輔助生育技術(shù)所造成的社會管理秩序混亂以及倫理沖突是難以挽回的，運用其他手段不足以制裁某類行為，只有運用刑法才可抑制某類行為，便可運用刑事制裁。分析辨清各個罪名在適用該案所出現(xiàn)的問題，便于發(fā)現(xiàn)最佳解決路徑。

第一，以盜竊罪處理，和盜竊罪的主客觀要件皆不符合。僅以盜竊罪論處，并沒有保護婦女的生命健康權(quán)和社會管理秩序。此外，盜竊應(yīng)以行為人所享有的財物或者是財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有為前提。醫(yī)生換精行為僅僅是出于報復(fù)，沒有非法占有他人精子的目的，所以不應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。

第二，詐騙罪的主要落腳點在于醫(yī)生隱瞞事實真相，騙取了醫(yī)藥費。醫(yī)生的行為主要侵犯了社會管理秩序，詐騙罪所保護的主要是財產(chǎn)利益，將醫(yī)師換精行為認定為詐騙罪與構(gòu)成要件不符。

第三，張明楷教授指出：“人的生理機能的健全是傷害罪的法益，只有傷害了人的生理機能，才可以構(gòu)成傷害。”劉明祥教授指出：“生理機能的傷害是指使正常的生理機能受損，引起人的健康狀態(tài)的惡化?！贬t(yī)生將自己的精子輸入女性體內(nèi)，未引起女性生理機能產(chǎn)生障礙，所以不足以認定為傷害行為。

第四，強奸罪有類推解釋之嫌，我國刑法所規(guī)定的強奸罪以性插入說為主流觀點，醫(yī)生拿自己的精子植入被害婦女體內(nèi)，其行為并非奸淫行為。傳統(tǒng)觀念認為，“性插入”是指男性生殖器官插入女性陰道的行為。醫(yī)師使用醫(yī)療手段將自己的精子植入女性體內(nèi)的行為，難以評價為強奸罪。

第五，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，醫(yī)師偷換他人精子的行為，因醫(yī)生不具備犯罪主體資格，且醫(yī)生換精行為不符合司法解釋所規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重五項條款的任意一項，故不宜將該種行為定性為非法行醫(yī)罪。

3.本文觀點：修正的非法行醫(yī)罪

3.1犯罪主體的擴大

非法行醫(yī)罪最初在我國第一部刑法典中并未出現(xiàn)，建國后很長一段時間，政府對無證行醫(yī)的現(xiàn)象甚至是鼓勵的態(tài)度，因為當(dāng)時醫(yī)療水平低下。隨著改革開放，醫(yī)療事業(yè)快速發(fā)展之后，醫(yī)療衛(wèi)生秩序開始走上法制軌道，1997年修訂刑法時，增設(shè)這一罪名。時移事易，當(dāng)下面臨新的社會狀況，非法行醫(yī)罪需要做出新的改變——取消對其犯罪主體資格的限制時當(dāng)下的社會需求。有觀點提出：“針對醫(yī)師的不規(guī)范行為增設(shè)不良行醫(yī)罪?！惫P者認為增設(shè)罪名有其一定的合理性，但原有刑法條文稍加修正便足以應(yīng)對新的社會現(xiàn)象，就沒必要增添新條文。

3.2“情節(jié)嚴(yán)重”的合理界定

現(xiàn)行非法行醫(yī)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)重損害他人身體健康或者是情節(jié)嚴(yán)重，什么可以界定為非法行醫(yī)罪的情節(jié)嚴(yán)重最高法出臺了司法解釋，規(guī)定了五項條款，但最后一項“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”較為模糊。非法行醫(yī)罪設(shè)置了兩檔刑罰，基本犯要求情節(jié)嚴(yán)重;加重犯要求嚴(yán)重損害他人身體健康。醫(yī)生換精案中，雖未損造成婦女身體的損傷，但具有很大的社會危害性，符合情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。因此，可以將凡是引起社會醫(yī)療衛(wèi)生秩序嚴(yán)重混亂或者社會倫理秩序混亂的，都納入情節(jié)嚴(yán)重的情形。

4.結(jié)語

刑事立法必須響應(yīng)時代要求，新出現(xiàn)的具備社會危害性的行為，刑法必須積極適應(yīng)新問題的產(chǎn)生，取消對非法行醫(yī)罪的主體限制，是當(dāng)下社會發(fā)展的需求，并未違反刑法的謙抑性。法律要不斷適應(yīng)社會的發(fā)展，正如強制猥褻侮辱罪的犯罪對象由婦女變?yōu)橐话闳?，非法行醫(yī)罪的改革勢在必行，同時避免了增添新的罪名所帶來的刑法條文冗雜的局面。

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