法律實(shí)踐與道德理論的分離

嚴(yán)融

摘 要：道德與法律是社會(huì)中重要的兩種規(guī)范，在某些程度上道德對(duì)法律起到輔助作用，并且這種模式在中國(guó)傳統(tǒng)德治體系之下深入人心。但是在多領(lǐng)域發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，道德理論卻要與法律實(shí)踐保持距離。通過閱讀波斯納的《道德與法律理論的疑問》，我們重新審視道德的真正意義與內(nèi)涵，剖析其社會(huì)作用，使其與法律實(shí)踐相分離。

關(guān)鍵詞：法律;道德;波斯納

這是一本從名字上就可以吸引人的一本書籍。關(guān)于道德與法律之爭(zhēng)無論在學(xué)術(shù)研究之中還是在網(wǎng)絡(luò)之上，都會(huì)被討論的沸沸揚(yáng)揚(yáng)，連普通的過路人都可以隨之討論一二：是要將道德在法律里充分利用滿足道德情感，還是要摒棄道德保持法律的公平正義冷血之感，亦或是平衡二者關(guān)系選擇適用……腦中思路百轉(zhuǎn)千回之時(shí)再轉(zhuǎn)眼到作者一欄就更令人想要拿起一閱——是的，又是那位堪稱“寫書狂魔”卻又才華橫溢的波斯納。

法學(xué)生耳朵里總有好幾位耳熟能詳?shù)姆▽W(xué)大家，而波斯納出現(xiàn)的頻率則絕對(duì)不會(huì)太低。他從耶魯英文系畢業(yè)，又以第一名畢業(yè)于哈佛法學(xué)院，獲得包括耶魯、喬治城等大學(xué)的榮譽(yù)法學(xué)博士。畢業(yè)后在最高法院大法官布冉能身邊擔(dān)任法律助手，又自學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)，隨后在芝加哥大學(xué)擔(dān)任教授，1981年由里根總統(tǒng)提名出任聯(lián)邦第七上訴法院法官至今。優(yōu)秀學(xué)者的經(jīng)歷總是相似，但波斯納的傳奇并沒有止步于此。他最出名的是在堅(jiān)持每年授課期間還親筆撰寫80件以上的上訴狀，產(chǎn)出數(shù)量多，質(zhì)量還高。幾十年來共有著作30多本，全美引證最多的50本書籍中他的書就有四本，更不用說還有論文三百多篇，司法意見近乎兩千份……從種種數(shù)據(jù)來看，這位大法官并沒有在法律實(shí)務(wù)中忙的暈頭轉(zhuǎn)向，反而是結(jié)合學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)有了大量經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)出，在學(xué)術(shù)研究中也大放異彩，這樣的書籍也自然受到眾多讀者尤其是法學(xué)生的喜愛——關(guān)于書本之外的知識(shí)該如何再次呈現(xiàn)在書本之上，這樣目光來回往復(fù)的流轉(zhuǎn)著實(shí)令人著迷。而我們今天提到的這本書《道德與法律理論的疑問》也同樣是這樣目光流轉(zhuǎn)的產(chǎn)物：討論道德與法律理論，用大量的案例支撐，從學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)中的差別出發(fā)來討論道德在法律實(shí)踐中的適用性。

一、波斯納的道德與法律分離之路

1897年，著名的法官霍姆斯在《哈佛法律評(píng)論》上就發(fā)表了《法律的道路》，其指出“理性地研究法律，時(shí)下的主宰者或許還是‘白紙黑字的研究者，但未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者”，但由于傳統(tǒng)的政治哲學(xué)、道德哲學(xué)指導(dǎo)美國(guó)司法實(shí)踐在20世紀(jì)取得了重大的成就，順應(yīng)了很多次變革，憲法理論仍舊是一個(gè)學(xué)者學(xué)術(shù)成就的最高標(biāo)準(zhǔn)，越來越多的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者中年成名之后就淡出了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的行列，使得道德法律理論和富有道德意味的法律理論仍然具有舉足若輕的地位，霍姆斯的預(yù)言也終究還沒真正到來，道德與法律分離的道路也依舊遙不可及。100年后的1997年，哈佛舉行了一場(chǎng)霍姆斯講座，主要就是紀(jì)念《法律的道路》100周年。這次的講演人就是我們的主角——理查德？波斯納，主題就是對(duì)道德理論和憲法理論的批判，提出自己的主張：要消除法律的神秘，特別是要把法律從道德理論這個(gè)重大的神秘制造者中解脫出來?！爱?dāng)對(duì)某個(gè)法律爭(zhēng)議，法律實(shí)證主義無法得到令人滿意的結(jié)論時(shí)，法律是應(yīng)從哲學(xué)還是應(yīng)從科學(xué)獲得指導(dǎo)……回答是：應(yīng)從科學(xué)獲得指導(dǎo)?！盵1]

毋庸置疑，波斯納是一位法律現(xiàn)實(shí)主義者。他也在本書中對(duì)傳統(tǒng)的政治哲學(xué)和道德哲學(xué)以及法律理論和憲法理論進(jìn)行無情的的刻薄評(píng)價(jià)，在他眼里“道德是地方性的，世界上沒有什么有意思的道德公理”[2]，所有的道德都是語言上的修辭和征服，是站在道德至高點(diǎn)的人對(duì)法律本身的道德綁架，是一種不顧一切的語言與文字的自我高潮。但是他不僅僅是一個(gè)直觀感受者，他又開始用他那重視經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的道路來闡述，對(duì)二戰(zhàn)期間救助猶太人的德國(guó)人的研究，對(duì)哈佛法學(xué)院學(xué)生的公益法律事務(wù)向往為例，他質(zhì)疑普世的道德原則在改進(jìn)人們的道德判斷和道德行為上是否可以發(fā)揮作用，認(rèn)為道德話語和道德實(shí)踐是兩回事，現(xiàn)實(shí)更加缺乏道德實(shí)踐能力?！傲私馐裁词菓?yīng)當(dāng)做的、合乎道德的事，這并沒有為做此事提供任何動(dòng)機(jī)，也沒有創(chuàng)造任何動(dòng)力，動(dòng)機(jī)和動(dòng)力必須來自道德之外”[3]。道德哲學(xué)家囿于校園，過著與世隔絕的生活，缺乏對(duì)外界世界的了解，缺乏其他的生活經(jīng)歷，職業(yè)的安定導(dǎo)致視野狹隘的危險(xiǎn)。并且實(shí)際上，道德哲學(xué)家作為一個(gè)群體行為上傾向于比其他人更不道德，因?yàn)樗麄冎廊绾魏侠砘约哼x擇的行為。再進(jìn)一步，“其實(shí)道德話語和道德說教對(duì)解決法律問題無助，特別是疑難的法律問題，甚至道德理論無法改變?nèi)藗兊男袨椤！说男袨榈膭?dòng)力并不是來自正當(dāng)化，而是來自于某種利益的追逐?！盵4] 看到這里就不由得想起憲法老師曾在課堂上問我們，如果講臺(tái)上現(xiàn)在有一萬塊錢，周圍沒有人，也沒有監(jiān)控，你是否會(huì)去拿。我們說不會(huì)。他就加大了籌碼，說如果是十萬，一百萬，五百萬呢？你拿了誰都不會(huì)知道？你能堅(jiān)持到哪個(gè)數(shù)額？我當(dāng)時(shí)心里受到了極大的震撼。我是一個(gè)法學(xué)的學(xué)生，也深知不義之財(cái)不可取的道理，道德修養(yǎng)也算尚可，可我依舊懷疑了自身的選擇。我深知波斯納這里是對(duì)的，人的行為動(dòng)力并不來自正當(dāng)化或者法律的嚴(yán)格性，而是取決于某種利益是否足夠大到讓你心動(dòng)。我們不能完全否定正當(dāng)化的道德教養(yǎng)，但是也要看到伊甸園蘋果的可怕之處，言語與軟綿綿的教導(dǎo)，是對(duì)抗不了復(fù)雜社會(huì)中的可怕“毒蛇”的。道德無法分出層級(jí)，每個(gè)人的道德標(biāo)準(zhǔn)也不同，究其根本，校園道德是以理論來分析理論，缺乏實(shí)踐的價(jià)值，而不同的人對(duì)道德理論的理解也不盡相同，遇到法律問題，建立在這之上的道德理論就只是不同觀點(diǎn)之間的博弈，很難達(dá)成一致，與道德實(shí)業(yè)家相反，并不利于道德理論的創(chuàng)新，最后只會(huì)沸沸揚(yáng)揚(yáng)卻無疾而終。

波斯納一直批評(píng)這種校園道德家，卻使得我們也恍然驚醒。學(xué)生尚且還不算是學(xué)者教授，領(lǐng)域大拿，在思想言論中也不足以翻起風(fēng)浪，但確確實(shí)實(shí)是最應(yīng)該警醒的一類人：不要嘴里滿口仁義道德而手里空空，腳下虛浮于空，言必德治，痛心法治。密爾稱人都有不被干擾的說出自己想法的自由，學(xué)生大受鼓舞，覺得要把握這種權(quán)利，變得不再小心翼翼而大放厥詞，只看到道德優(yōu)勢(shì)便不再注意其他逐步成為一個(gè)校園道德家。又因?yàn)閷W(xué)識(shí)的淺薄與經(jīng)驗(yàn)見識(shí)的短淺而僅是“既缺乏智識(shí)上的說服力，也缺乏情感上的感召力來改變?nèi)藗兊挠^念和行為”。道德確實(shí)是一種社會(huì)控制的手段，會(huì)對(duì)人們的行為產(chǎn)生影響，但是事實(shí)上，道德的影響力并沒有那么大，不能等同于“政治的”、“倫理的”。道德并沒有預(yù)期的作用。他說：“道德理論的最有價(jià)值的功能也許就是消除道德推理上的錯(cuò)誤。”因?yàn)楹芏喾呻m然可以強(qiáng)化道德，但經(jīng)濟(jì)法之類的許多法律制裁行為卻與道德無關(guān)。

波斯納通過分析存在于法律領(lǐng)域的爭(zhēng)議，進(jìn)一步通過對(duì)案例的研究，認(rèn)為道德理論和法律理論實(shí)際上都不具有真正能夠去解決法律問題的能力，宏大的法律理論也是無用的。他提出，“這個(gè)世界并不是我們的世界，人類立法者根本不可能有關(guān)于未來可能產(chǎn)生的多種情況的所有結(jié)合方式的知識(shí)。雖然哈特、德沃金、哈貝馬斯并未窮盡法理學(xué)世界。但是他們有足夠的代表性，以致表明，在決定疑難案件中，尋求幫助的法官不會(huì)從法理學(xué)中得到多少幫助?！睂?duì)道德，波斯納看起來是冷酷的，對(duì)憲法理論，他似乎也并沒有太多溫情?？赐晁奈淖帜憔蜁?huì)明白為什么會(huì)有很多法學(xué)家會(huì)跳腳對(duì)波斯納進(jìn)行嚴(yán)厲的反駁與不容。他不是一個(gè)糊涂的中庸派，也不是一個(gè)溫和的法學(xué)家，這是一個(gè)身經(jīng)百戰(zhàn)、頭腦清醒且不可一世的現(xiàn)實(shí)主義者。他看到道德的軟弱性，也看到了憲法理論的有限適用，繼續(xù)研究憲法理論只是法學(xué)院教授日益學(xué)術(shù)化的標(biāo)記罷了，在法官中并不會(huì)有很多聽眾，只會(huì)在學(xué)術(shù)圈內(nèi)自給自足形成一個(gè)閉環(huán)，且這個(gè)閉環(huán)與媒介都將法官和律師排除在外。

二、波斯納的答疑之路

當(dāng)然他并未停在理論辯駁本身，為了解決他提出的“歧途”，他一些提出解決路徑。

他強(qiáng)調(diào)自己批判道德理論并不等于批評(píng)理論，“值得安慰的是我并不是全面地反理論。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論以及我至少對(duì)其略知一二的部分自然科學(xué)，例如進(jìn)化生物學(xué)，在我看來，是既美麗又實(shí)用的?！盵5]波斯納通過分析美國(guó)法律職業(yè)的情況，認(rèn)為美國(guó)的法律職業(yè)逐漸減小的法律職業(yè)神秘性，轉(zhuǎn)而注重法律職業(yè)的系統(tǒng)化和理性化。并且不再囿于法律本身，社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、政治學(xué)等等學(xué)科都參與理論和實(shí)踐中。法律職業(yè)更少神秘性，更注重運(yùn)用專門知識(shí);法律職業(yè)不再自給自足，經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)甚至文學(xué)批評(píng)都在越來越多地參與到法律理論和法律實(shí)踐中來，正在發(fā)生著以“完全理性的方法”置換“職業(yè)神秘”的過程。[6]

關(guān)于道德理論無助于疑難案件的解決，他提出了一種實(shí)用主義的審判理論，認(rèn)為采用這種審判理論，能夠?yàn)橐呻y案件提供一個(gè)令人信服的答案?！皩?shí)用主義法官總是為了目前和未來盡可能做最好的事，不受任何在原則上同其他官員的已為保持一致的義務(wù)所約束?！盵7]他認(rèn)為實(shí)用主義法官與實(shí)證主義法官之間的最大不同在于，后者的中心關(guān)注是要與以往立法保持一致，而前一種法官只有在依據(jù)先例判決是能產(chǎn)生最有利于未來結(jié)果的最好的方法時(shí)，才關(guān)注與以往保持一致。實(shí)用主義法官認(rèn)為先例、制定法以及憲法文本這些“權(quán)威”都只是信息資源，對(duì)其自由裁判有某些有限的制約，因此他們又不依靠它們來為真正新穎的案件提供決定的規(guī)則。[8]

三、對(duì)道德理論再討論

筆者在閱讀的過程中總會(huì)有頻頻點(diǎn)頭極度認(rèn)同的地方，因?yàn)楸緯_實(shí)是嚴(yán)謹(jǐn)理性且散發(fā)獨(dú)特思想魅力的代表，也非常欣賞波斯納這種浪漫主義者在法律前進(jìn)大潮中的堅(jiān)持自我、“格格不入”，在學(xué)習(xí)過程中能起到啟發(fā)和反思的作用。尤其是關(guān)于道德的想法，這個(gè)與中國(guó)有著莫大相關(guān)性的話題，能在他的手中產(chǎn)生新的火花，讓我們重新審視道德，這點(diǎn)是我覺得最為珍貴的地方。

事實(shí)上，我們的道德理論和道德話語要比大洋彼岸的美國(guó)更有著“不可估量”的作用，我們正在弘揚(yáng)著德治的傳統(tǒng)，我們正在論證著道德自律是法治秩序的最高實(shí)現(xiàn)形式，我們正在尋求市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下道德與制度和諧的基礎(chǔ)[9]。所以，道德在社會(huì)上占據(jù)了更多的位置，受中國(guó)傳統(tǒng)“和諧”價(jià)值觀與儒家的道德理念莫大影響的民眾面對(duì)法律問題，首先是尋求一個(gè)符合道德理念的結(jié)果來預(yù)判法律的處理，但在忽略道德與法律并無太多重合的現(xiàn)實(shí)情況下，這種可笑的“預(yù)判”又使民眾覺得法律不公，立法不實(shí)。面對(duì)著并無錯(cuò)誤的程序與結(jié)果，法律變得不自在了起來，法律工作者變得不安與惶恐：我們做錯(cuò)了嗎？

可是道德確實(shí)在幾千年的中國(guó)里用充滿溫度的手法安撫了人心，平息了怒火，使得人心向一，社會(huì)和諧，國(guó)家安定。從整體社會(huì)來看，不是嚴(yán)刑酷吏造就了和平，是道德理念與修養(yǎng)使得人們追求和平。我們能夠很容易接受道德教化與自縛，并具有對(duì)道德強(qiáng)烈的認(rèn)同感。在這種歷史經(jīng)驗(yàn)之下，人們就會(huì)很自然而然的運(yùn)用道德來生活、來評(píng)價(jià)，陷入盲目的道德“自我感動(dòng)”中。尤其在弘揚(yáng)德治傳統(tǒng)的同時(shí)，我們的法律忽略了科學(xué)指導(dǎo)，拒絕了對(duì)自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的成果的吸納，僅僅考慮所謂的法律的“價(jià)值理性”，進(jìn)行自我限制，把法律問題過多地道德化，以為只要法律回歸道德哲學(xué)的某些基本命題，只要關(guān)注法律的道德維度就可以完美解決具體的法律問題。蘇力老師曾說，在一種不了解事實(shí)的情況下，道德辯論會(huì)進(jìn)行得最為激烈，因?yàn)槿藗內(nèi)狈梢钥陀^復(fù)制的知識(shí)時(shí)，他們就會(huì)退守，依賴扎根于個(gè)人心理和教養(yǎng)的直覺以及個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)。但這對(duì)法律沒有多少撫慰，因?yàn)檫@種辯論對(duì)事實(shí)了解很少并且抵制科學(xué)的精神。[10]

但波斯納沒有把法律看成是自主自治的學(xué)科，即不把法律看成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定和封閉的體系，而是把法律看成是不斷吸收、接納其他社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)和人文學(xué)科的研究成果，根據(jù)具體案件而綜合地運(yùn)用這些人類知識(shí)來解決問題。中國(guó)的法學(xué)理論研究的視野狹窄和普遍缺乏對(duì)社會(huì)科學(xué)的了解，只關(guān)注法律的道德維度缺乏學(xué)科深度是有目共睹的。必須看到，我們的法學(xué)研究中以經(jīng)驗(yàn)研究為特征的科學(xué)、社會(huì)科學(xué)的因素太少，對(duì)相關(guān)學(xué)科技術(shù)的關(guān)注太少，在是否形成法律及落實(shí)時(shí)可能涉及的多種復(fù)雜的社會(huì)因素分析考慮太少。[11]

恰好，波斯納的這部著作堅(jiān)持和主張的實(shí)證研究和社會(huì)科學(xué)研究對(duì)于我們的法律和法學(xué)都應(yīng)當(dāng)是有啟發(fā)的，這也許是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)和法律實(shí)踐最急需認(rèn)識(shí)與改善的地方。我們的法學(xué)研究多少有些裹足不前，我們陷入各種“陳見”甚至偏見的包圍中，我們失去了自己獨(dú)特的、新穎的聲音，我們不敢思考和面對(duì)我們自己應(yīng)對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)，不敢去質(zhì)疑道德在法律中的地位與作用，任由道德話語裹挾法律前進(jìn)，拖泥帶水，淋漓不盡。美好初心在實(shí)踐中發(fā)生質(zhì)變，但僵化的思維使我們并沒有想出更好的辦法。陳然調(diào)解方式等傳統(tǒng)糾紛解決模式為法治帶來了新鮮的空氣，但也要警惕傳統(tǒng)道德對(duì)法律的全面侵蝕，降低法律公信力與模糊法律最低限度保障的性質(zhì)。