張魯萍

(西南政法大學行政法學院，重慶401120)

自2014年國務院《政府工作報告》明確提出:“對違背市場競爭原則和侵害消費者權益的企業(yè)建立黑名單制度，讓失信者寸步難行，讓守信者一路暢通”以來，我國從中央到地方，從行政機關到司法機關，從公權力主體到私權利主體，都在構建或嘗試構建不同行業(yè)不同領域的黑名單制度。其中由行政機關所發(fā)布的黑名單更是遍布了行政管理的各個領域。截至2018年7月，各級稅務機關累計公布稅收違法“黑名單”案件11 667件，累計限制政府性資金支持8303戶，限制融資授信8463戶［1］。而截至2019年6月底，全國經營異常名錄實有市場主體518.97萬戶，嚴重違法失信企業(yè)名單實有54.17萬戶，失信企業(yè)的信息被推送至各相關部門，推動形成“一處失信、處處受限”的局面［2］。作為風險預警和失信懲戒機制的一種重要方式，行政黑名單的運用在防范風險、促進信息公開、督促相對人履行義務等方面具有重要價值。與此同時，該制度涉及的法律問題亦非常復雜，若運用不當，亦會侵害行政相對人權益，降低政府公信力。尤其是2019年6月1日施行的《公務員法》將“被依法列為失信聯(lián)合懲戒對象的”排除在了公務員錄用的范圍之列，更是引起了社會各界對其合理使用的關注。

學術研究應當回應現(xiàn)實需要，在行政黑名單被頻繁運用，引發(fā)關注的同時，學界也積極展開了相應的研究?？v觀當前研究，主要基于以下幾種視角:第一，探討行政黑名單的性質①參見范偉:《行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過程論視角的分析》，載《政治與法律》2018年第9期;蘭皓翔:《行政黑名單制度研究:一個權利保護的視角》，載《山東行政學院學報》2017年第1期;林沈節(jié):《食品安全重點監(jiān)管名單的法律性質——基于14個省級地方規(guī)范性文件的分析》，載《河南財經政法大學學報》2016年第6期。，第二，對專門領域的行政黑名單進行研究②參見何文:《行政法治視野下的民航旅客“黑名單”制度研究》，載《民航研究》2017年第11期;刁偉民:《航空旅客黑名單的法律分析》，載《法學雜志》2012年第7期;張一培:《稅收違法“黑名單”制度的思考》，載《稅務研究》2017年第5期。，第三，分析行政黑名單引發(fā)的法律問題③例如:胡建淼:《“黑名單”管理制度——建立和實施“黑名單”要符合法治原則》，載《人民法治》2017年第6期;楊建順:《“黑名單”亟待法律規(guī)制》，載《檢察日報》2018年9月19日，第007版;王麗娜:《行政黑名單救濟機制的困境與突破》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。。已有的研究成果為我們了解行政黑名單及其可能涉及的法律問題提供了思路，也為該主題研究的進一步開展奠定了較為扎實的基礎。與此同時，需注意的是，對于尚處于探索中的一項新制度，現(xiàn)有的研究還不夠深入。雖然很多學者都意識到了行政黑名單存在的法律風險，但更多還是停留在合法性的理論層面，沒有深入到該制度在不同領域、不同階段可能面臨的現(xiàn)實問題，并提出具有針對性的完善建議。基于此，本文在對行政黑名單的行為屬性予以理性、客觀分析的基礎之上，挖掘該制度在實踐運行中遭遇的困境，進而提出相應的完善路徑。

一、行政黑名單法律屬性及功能

當前，作為信息規(guī)制方式之一的行政黑名單被運用于行政管理的各個領域，那么，什么是行政黑名單?在行政法體系中如何對其進行定位?產生這一制度實踐的緣由何在?這是對其進行有效規(guī)制的前提，亦是爭議較大的地方。

(一)行政黑名單的法律屬性

通過對行政黑名單運行實踐的分析，我們認為，行政黑名單是指行政機關及其法律、法規(guī)授權的組織將嚴重違法失信的自然人、法人或其他組織列入黑名單，并向社會公布，實施信用約束、聯(lián)合懲戒等措施的行為。自行政黑名單被運用以來，學界就對其行為性質展開了激烈的討論，形成了多元化的觀點。有學者認為行政黑名單是一種信用信息共享機制，是政府規(guī)制的一種信息手段［3］;有學者在對行政黑名單分類的基礎上，認為懲戒性行政黑名單最接近于行政處罰，警示性行政黑名單最接近于行政指導，備案類行政黑名單是一種內部行政行為，普法類行政黑名單不構成行政行為［4］;有學者從過程性行政行為角度來解構行政黑名單，將行政黑名單區(qū)分為擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為，并將擬列入行為視為準備行為，列入行為依照有無“列入決定”，分別屬于具體行政行為和內部行政行為，面向當事人和社會公眾的公布行為屬于行政事實行為，懲戒行為定性為行政處罰［5］;與此相對應，有學者直接將行政黑名單認定為行政處罰［6］。眾說紛紜的學術觀點在揭示這一制度復雜性的同時，也為我們了解行政黑名單提供了更為多元的視角。的確，不同于傳統(tǒng)“命令—控制”型行政行為，行政黑名單有其特殊性與復雜性，需要更為精細化的分析。對于這一較為復雜的行為形態(tài)，我們至少應該澄清以下兩個問題:

首先，行政黑名單是否為獨立的行政行為。判斷是否屬于獨立行政行為的核心標準在于其是否直接產生外部法律效果，即行政主體是否通過意思表示，對相對人直接設定、變更、消滅或者確認某種權利義務關系［7］。追蹤正在運行的行政黑名單，不難發(fā)現(xiàn)其不僅簡單地表現(xiàn)為外在的發(fā)布程序，更重要的是因發(fā)布行為產生的一系列后果。例如，人力資源社會保障行政部門除了將拖欠工資的企業(yè)列入“黑名單”外，還將信息納入當?shù)睾腿珖庞眯畔⒐蚕砥脚_，由相關部門在各自職責范圍內依法依規(guī)實施聯(lián)合懲戒，在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、資質審核、融資貸款、市場準入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先等方面予以限制。而在藥品監(jiān)管領域，對“藥品安全‘黑名單’專欄”中公布的違法生產經營者，食品藥品監(jiān)督管理部門不僅將其記入監(jiān)管檔案，還將采取增加檢查和抽驗頻次、責令定期報告質量管理情況等措施，實施重點監(jiān)管。無疑，這些均能產生外部效力，符合獨立行政行為的判斷標準。

其次，行政黑名單是否滿足行政處罰的核心要件。明確了行政黑名單屬于獨立的行政行為后，接下來就需要進一步去認定其屬于何種行政行為，特別是它與行政處罰的關系。判斷是否屬于行政處罰的核心標準在于該行為是否具有制裁性、懲罰性，“在行政處罰的所有特性中，‘制裁性’是行政處罰最本質的特性?！保?］在行政過程論的視域下，行政黑名單的確可以切割成能夠產生對內、對外效力的諸多環(huán)節(jié)與行為狀態(tài)，但是，在實踐中，由于我們更多關注的是能夠對外發(fā)生法律效力的環(huán)節(jié)，即公布之后的行為，故，在此，我們主要討論的亦是該階段行為的懲罰性問題，尤其是嚴重失信黑名單的懲戒問題。通過觀察當前各領域行政黑名單公布后的效果，我們發(fā)現(xiàn)，行政相對人的權益除了會在前述行政領域受到權利限制外，在市場領域，被列入黑名單的當事人會在乘車、信貸、擔保、信用卡等金融服務及相關信用消費方面受到影響;在行業(yè)領域，行業(yè)協(xié)會、商會也對失信主體實施懲戒，限制吸收為會員單位等［9］。這些均具有明顯的懲罰性，據(jù)此，行政黑名單可以納入行政處罰的范疇。

(二)行政黑名單的主要功能

行政黑名單制度的推行并非毫無成本，其良性運行需建立在完整信息的收集、精準對象的確立、公正透明的程序之上。盡管如此，行政黑名單被運用于各個領域，產生了明顯的執(zhí)法效應，也承載著多種社會功能。

1.作為一種替代性機制，行政黑名單有利于促進行政審批制度改革。自十八屆三中全會以來，深化行政審批制度改革成為政府自我革命的“先手棋”和“當頭炮”，而取消和下放行政審批權更是改革的重中之重。截至2019年2月27日國務院印發(fā)《國務院關于取消和下放一批行政審批項目的決定》，本屆中央政府已經第六批取消和下放行政審批等事項。事前審批制度的改革，在調整政社關系，激發(fā)市場活力方面發(fā)揮著重要作用，“成為轉變政府職能與撬動各項改革的突破口，為推動深層次中國政府體制改革提供新引擎。”［10］在看到審批制度改革成效的同時，不能忽視的是，事前審批只是行政審批的一個組成部分，比審批更重要的是監(jiān)管。取消和下放行政審批后，國家應當通過有效替代機制的設計，實現(xiàn)事前審批向事后監(jiān)管的過渡?！叭绻S可在一個經濟體制中被認為既耗費成本又具有市場干預性，那么政府在采取許可制度之前，必須考慮其他能夠達成相同制度目標的替代性工具。……許可制度的可能性替代方案包括:什么也不做(Doing-nothing，交由市場或者社會自決)，鼓勵自我規(guī)制，采取類似市場的機制來影響交易行為(例如對于不鼓勵的行為征稅，對扶持的行為提供補貼)，以及用其他非許可的方式實施監(jiān)管(但這并不排除信息登記的要求)?！保?1］在此背景下，行政機關通過制定相關標準和規(guī)范，將嚴重違法、失信的市場主體列入黑名單，并向社會公布，加強了事后監(jiān)管，在保障市場開放與良性競爭的同時，亦促進了政府職能轉變，從事后保障的層面，推進了行政審批制度的改革。

2.作為一種聯(lián)合懲戒方式，行政黑名單有利于提高執(zhí)法效率。在現(xiàn)代社會行政任務日益繁重與執(zhí)法力量有限的現(xiàn)實矛盾下，需要我們不斷尋求“著眼于實現(xiàn)行政任務、關注規(guī)制策略有效性”［12］的執(zhí)法方式。作為行政規(guī)制體系中的一種信息規(guī)制工具，行政機關藉由行政黑名單的發(fā)布，運用多部門的信息共享和聯(lián)合懲戒增加當事人的失信成本，構建防范和減少增量失信行為發(fā)生的長效機制，是一種值得探索的新型規(guī)制方式。正如有學者所言，與傳統(tǒng)單一線性的執(zhí)法方式所不同的是，行政黑名單通過公布而產生的警示作為，增強了執(zhí)法的回應性。在此過程中，不僅優(yōu)化了執(zhí)法力量，提升執(zhí)法效果，而且有效地傳遞合法性判斷訊號，促進市場主體自覺實現(xiàn)規(guī)制合規(guī)，實現(xiàn)了成本控制與效率提升的雙重跨越［13］。

3.作為一種多元共治方式，行政黑名單契合了國家治理現(xiàn)代化的理念。長期以來，行政機關習慣運用行政處罰、許可、強制等“命令—控制”型的方式來對社會組織和個體施加影響。從執(zhí)法效率的角度來看，這種方式的優(yōu)點不必多言。但在國家治理現(xiàn)代化的背景下，這種傳統(tǒng)等級式的治理方式忽視了政府與老百姓間的互動融合關系，造成了兩者間的對立，不利于和諧社會目標的實現(xiàn)。相反，行政黑名單的運用不僅增強了政府在公共行政中的靈活性和回應性，也契合了國家治理現(xiàn)代化場景下多元主體共治的精神:行政機關通過黑名單的公布，直接限制失信人的特定權益;公民借由信息公開知悉黑名單后，會失去對失信者的信任，進而拒絕參與相關活動或進行資金支持，潛在地給經營主體帶來壓力;大眾媒體則通過廣而告之的方式引發(fā)社會關注，也能夠對失信人產生警示作用，倒逼失信人自律。如此，多元主體全方位、全角度的參與，致使被納入“黑名單”的組織與個人受到足夠的懲戒，甚至“寸步難行”［14］。

二、行政黑名單的實踐運行及其制度風險

雖然行政黑名單制度的產生有其扎實的現(xiàn)實基礎，但作為尚處于探索階段的一項制度，必不可少地會面臨很多法律困境甚至風險，揭示與澄清這些困境與風險是實現(xiàn)行政黑名單可持續(xù)發(fā)展的前提。基于此，本文按照事前設立、事中運行、事后救濟的順序，將每一階段可能存在的問題、遭遇的風險一一澄清。

(一)行政黑名單設立的合法性危機

作為一種新型規(guī)制方式，行政黑名單的產生是從無到有的過程。根據(jù)“法無授權則禁止”的原則，要實現(xiàn)該制度實踐的合法化，首先要解決設定問題，而當前很多領域的黑名單均面臨著規(guī)范依據(jù)的赤字風險，挑戰(zhàn)著該制度的合法性。

1.有違法律保留原則。如前所述，行政黑名單是一影響當事人權益的侵害性行政行為，應當有明確的法律依據(jù)對其進行規(guī)范。然而，當前，只有在為數(shù)不多的法律，諸如《環(huán)保法》①《環(huán)境保護法》第五十四條規(guī)定:“縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門和其他負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門，應當依法公開環(huán)境質量、環(huán)境監(jiān)測、突發(fā)環(huán)境事件以及環(huán)境行政許可、行政處罰、排污費的征收和使用情況等信息。縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門和其他負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門，應當將企業(yè)事業(yè)單位和其他生產經營者的環(huán)境違法信息記入社會誠信檔案，及時向社會公布違法者名單。”《安全生產法》②《安全生產法》第七十五條規(guī)定:“負有安全生產監(jiān)督管理職責的部門應當建立安全生產違法行為信息庫，如實記錄生產經營單位的安全生產違法行為信息;對違法行為情節(jié)嚴重的生產經營單位，應當向社會公告，并通報行業(yè)主管部門、投資主管部門、國土資源主管部門、證券監(jiān)督管理機構以及有關金融機構?！敝忻鞔_黑名單制度，更多領域的行政黑名單處于立法規(guī)制真空狀態(tài)，或者是僅僅通過規(guī)章，甚至規(guī)章以下的規(guī)范性文件來進行規(guī)范。

作為規(guī)范立法活動根本大法的《立法法》早就通過絕對法律保留與相對法律保留原則來形塑較為清晰的立法秩序。根據(jù)《立法法》第八條、第九條的規(guī)定，至少應由國務院的行政法規(guī)來對公民、法人或者其他組織合法權益產生影響的事項進行設定，規(guī)章以及層次更低的規(guī)范性文件無權設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的事項。故此，當前主要由規(guī)章以下的規(guī)范性文件來設定特定領域的行政黑名單制度有違法律保留原則。具有懲罰性特質的行政黑名單之創(chuàng)設除需符合《立法法》的規(guī)定外，也應遵循《行政處罰法》的設定規(guī)則。根據(jù)《行政處罰法》第八條③《行政處罰法》第八條:“行政處罰的種類:(一)警告;(二)罰款;(三)沒收違法所得、沒收非法財物;(四)責令停產停業(yè);(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！钡囊?guī)定，應當通過法律、行政法規(guī)來對新型行政處罰種類進行設定，而當前主要由規(guī)章以及規(guī)范性文件來設定各領域的行政黑名單明顯違法。

2.有違禁止不當聯(lián)結原則。從規(guī)制效果的角度來看，“一處違法，處處受限”的制度設計在倒逼行政相對人履行義務方面能夠產生立竿見影的效果，但基于合理性的視角，我們需要反思，這是否會違反禁止不當聯(lián)結原則?所謂不當聯(lián)結禁止原則是指行政機關行使公權力，從事行政活動，不得將不具事理上關聯(lián)的事項與其所欲采取的措施或決定相互結合，尤其是當行政機關對公民課以一定的義務或負擔時，其采取的手段與所追求的目的之間，必須存有合理的聯(lián)結關系。與蘊含“恣意禁止”精神的比例原則一般，禁止不當聯(lián)結原則旨在防止國家機關濫用其權力，以免國家權力不當擴大，漫無邊界［15］。通過對現(xiàn)有行政黑名單的規(guī)范分析，我們發(fā)現(xiàn)，在權利限制上，存在以下兩方面的問題:第一，缺乏標準，對失信人的權利限制比較隨意。例如，在中央層面，《社會保險領域嚴重失信“黑名單”管理暫行辦法(征求意見稿)公開征求意見》規(guī)定被列入社?！昂诿麊巍钡膶⒃谡少彙⒔煌ǔ鲂?、招投標、生產許可、資質審核、融資貸款、市場準入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先等方面予以限制，幾乎覆蓋了生產經營的所有領域。在地方層面，《浙江省住房城鄉(xiāng)建設領域失信“黑名單”管理辦法》明確被公布“黑名單”的失信主體將在行政審批、融資授信、政府采購、招標投標、獎勵扶持、市場準入、評先評優(yōu)等管轄工作中被依法限制?！渡钲谑泄残庞眯畔⒐芾磙k法》則規(guī)定，拒不拆除或者逾期不拆除違建，食品藥品、生態(tài)環(huán)境等嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為人將受到限制出境和限制購買不動產、乘坐飛機、乘坐高等級列車和席次、旅游度假、入住星級以上賓館等懲戒。不同領域失信人在不同方面遭遇權利限制的緣由為何，相關立法沒有說明，存在隨意限制之嫌。第二，限制過當，失信人的權利限制處于“超標”狀態(tài)。

3.有違法治統(tǒng)一原則。由于當前中央對行政黑名單沒有進行統(tǒng)一立法，只能由各地、各部門進行自我探索，這導致行政黑名單的具體制度存在規(guī)定不一的問題。第一，發(fā)布主體不一。所謂發(fā)布主體是指誰有權來發(fā)布行政黑名單，根據(jù)國家發(fā)改委、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關于加強和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導意見》，享有黑名單發(fā)布權的應為縣級以上國家機關、法律法規(guī)授權具有管理公共事務職能的組織。但在實踐中，行政黑名單的發(fā)布主體非常隨意，混亂。除了行政機關、法律法規(guī)授權的組織外，很多行業(yè)協(xié)會也在行使著發(fā)布權。例如，重慶市國土資源房屋評估和經紀協(xié)會通報了第一批違規(guī)機構及中介人員，其中違規(guī)中介人員記入失信“黑名單”，兩年內不得參加房地產經紀人職業(yè)資格考試。而從2018年8月31日起，成都市工商局將指導成都市電子商務協(xié)會，對成都市電子商務經營主體中涉及提示、警示及預警的企業(yè)進行信用整頓，失信企業(yè)將在市政府采購中心、市工商局、市商務局等部門被“黑名單鎖定”，同時在采購資格、政府補貼資格等方面受到限制［16］。黑名單發(fā)布主體的多元在揭示這一制度被廣泛運用的同時，也從另一個側面表明，其運行正呈現(xiàn)一種泛化趨勢，體現(xiàn)了一“黑”就靈的行政管理慣性思維，一定程度上夸大了黑名單制度的監(jiān)管功能，助長了監(jiān)管依賴［17］。第二，期限規(guī)定不一。所謂行政黑名單的期限是指被列入行政黑名單權利受限的時間，當前各領域對行政黑名單的設定期限較為隨意，規(guī)定不一。例如安監(jiān)總局將聯(lián)合懲戒和“黑名單”管理的期限規(guī)定為1年，《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步完善行政許可和行政處罰等信用信息公示工作的指導意見》將涉及嚴重失信行為的行政處罰信息公示期限規(guī)定為3年，文化部經營主體被列入黑名單的期限規(guī)定為5年。在以上部門對黑名單期限進行一刀切式的規(guī)定外，還有一些部門試圖進行動態(tài)調整式的時限設定①例如，人力資源社會保障部將拖欠進城務工人員工資用人單位首次列入“黑名單”的期限設定為1年，已移出拖欠工資“黑名單”的用人單位再次發(fā)生違法情形的，再次列入拖欠工資“黑名單”的期限規(guī)定為2年。國家旅游局則將“旅游不文明行為記錄”信息的保存期限設定為1年至5年，實行動態(tài)管理。。列入黑名單的時間設定不是簡單的數(shù)字選擇問題，期限的長短直接影響著行政相對人的權益。然而，當前不同領域黑名單期限設定不一的依據(jù)何在?有無經過充足的論證?這些都沒有明確。在缺乏統(tǒng)一社會征信法的當下，各領域探索不同的披露期，以區(qū)別對待不同主體的不同信息固然有其必要。但在探索的過程中，需要通過科學的論證、民主化的決策方式來確保期限設定的合理。第三，認定失信人的標準不一。科學、統(tǒng)一的認定標準是保障行政黑名單公平、公正的前提?？v觀當前的規(guī)范依據(jù)，從中央到地方，標準設置隨意、不一的問題也比較嚴重。

(二)行政黑名單運行的程序粗疏

在獲得規(guī)范依據(jù)后，行政黑名單就進入到運行環(huán)節(jié)，完整意義上的行政黑名單之運行涵蓋列入、發(fā)布、修復、移除等多個環(huán)節(jié)，其中最核心的兩個環(huán)節(jié)即行政黑名單的列入和修復。

1.名單列入。社會組織一旦被列入“黑名單”，就會在日常運行、市場準入、承接公共服務等方面受到重大限制，這就要求主管機關在名單正式公布前要足夠細致、足夠審慎，并且要履行告知、聽證等諸程序，防止出現(xiàn)烏龍事件。仔細閱讀當前各領域行政黑名單的規(guī)范依據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，公布程序的規(guī)定比較粗疏:有些領域并沒有明確規(guī)定告知程序，例如，《海南省儋州市文化體育領域誠信紅黑名單管理辦法》第十七條僅規(guī)定:“向涉嫌嚴重違法經營主體下達《行政處罰事先告知書》時，應當提示其可能被列入黑名單的風險?！庇行╊I域雖然規(guī)定告知程序，但未確立較為正式化的聽證程序，例如，《人力資源社會保障部關于印發(fā)〈拖欠農民工工資“黑名單”管理暫行辦法〉的通知》第六條規(guī)定:“人力資源社會保障行政部門將用人單位列入拖欠工資‘黑名單’的，應當提前書面告知，聽取其陳述和申辯意見。核準無誤的，應當作出列入決定?！闭怯捎谌狈γ鞔_的規(guī)范指引，實踐中，行政機關經?；乇苓@一程序，導致錯列黑名單事件頻發(fā)②例如，在“上訴人霞浦縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局因被上訴人福建省九龍建設集團有限公司訴其行政處理決定二審案”中，法院查明，福建省住房和城鄉(xiāng)建設廳于2015年9月15日作出《關于將重慶中科建設(集團)有限公司等17家企業(yè)列入“欠薪黑名單”的通知》將中建三局集團有限公司列入“欠薪黑名單”，但因有關單位對“欠薪黑名單”認定工作不夠認真、嚴謹，福建省住房和城鄉(xiāng)建設廳核實后于2015年12月24日作出《關于中建三局集團有限公司等4家企業(yè)移出“欠薪黑名單”的通知》，將中建三局集團有限公司移出企業(yè)“欠薪黑名單”，中建三局集團有限公司不屬于不符合招標文件中“投標人應當具備五年內未因拖欠進城務工人員工資進入欠薪黑名單資格”的情形，應是合格的投標人。參見福建省寧德市中級人民法院行政判決書【(2017)閩09行終56號】。。而當由此引發(fā)的爭議進入司法審查環(huán)節(jié)時，除個別法院對這一事前的聽證程序予以關注外③在“蚌埠市精益數(shù)碼辦公設備有限公司與蚌埠市公共資源交易監(jiān)督管理局行政糾紛案”中，法院認為，被告依照《蚌埠市政府采購網上商城管理辦法》對原告作出的《關于對蚌埠市精益數(shù)碼辦公設備有限公司進行處理的通報》，該處理通報具有處罰內容，屬于對原告的行政處罰，被告作出行政處罰應當按照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定進行。但被告作出該處理通報僅根據(jù)蚌埠市商務和外事局的函，未履行聽取當事人陳述、申辯，亦未履行聽證及告知擬處罰決定等必經的法定程序，屬于程序不合法。綜上，原告訴請撤銷被告作出的處理通報，本院予以支持。參見安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院行政判決書【(2016)皖0303行初2號】。，很多法院會以法律并未明確規(guī)定聽證程序為由，作出不予支持相對人訴訟請求的裁判。

2.信息修復。隨著“一處失信、處處受限”的聯(lián)合懲戒大格局逐步形成，失信主體對自身信用修復的訴求越來越強烈。建立完善信用修復制度，糾正違法失信行為，鼓勵守法誠信也成為行政機關轉變政府職能、優(yōu)化營商環(huán)境、提升信用監(jiān)管水平的重要措施。據(jù)此，暢通信用修復機制尤為重要。然而，分析當前實踐中的信用修復機制，我們發(fā)現(xiàn)，存在以下幾方面的問題:第一，修復標準寬泛，立法賦予了行政機關信用修復較大的裁量權。第二，修復程序粗疏，立法對修復程序的規(guī)定普遍比較簡略。例如《文化市場黑名單管理辦法(試行)》(以下簡稱《辦法》)第十二條規(guī)定:“經營者對其文化產品被列入黑名單有異議的，或者經營主體對被列入黑名單有異議的，可以自公布之日起30日內，向列入機關提出書面申請并提交相關證明材料。”至于應提供何種材料，《辦法》并沒有明確。修復程序的粗糙不僅容易引發(fā)行政機關的亂作為或權力尋租，也削弱了該制度在黑名單群體中的公信度，降低了該制度在社會信用體系構建過程中的影響力［18］。第三，修復救濟缺失、封閉。當行政機關拒絕失信人的信用修復申請，現(xiàn)有立法有的未規(guī)定救濟路徑，有的只肯定內部的申訴、復核程序，救濟路徑的缺失或者封閉會影響當事人權利救濟的最終效果。

(三)行政黑名單救濟機制的模糊

隨著行政黑名單運用的頻繁，由此引發(fā)的爭議亦越來越多，當被列入黑名單的當事人不服時，可否申請行政復議，提起行政訴訟?如果可以的話，又應當如何開展有效的審查?這些亦是制約行政黑名單發(fā)展的重要方面。

梳理有關行政黑名單的救濟方式，主要表現(xiàn)為以下幾種:第一，將行政黑名單視為依附于原處理決定的非獨立性行政行為，排除單獨司法救濟的可能。第二，明確將行政黑名單的救濟途徑限制在內部程序。第三，未規(guī)定有效的救濟路徑。與規(guī)范層面司法救濟的封閉性規(guī)定略有不同的是，在司法實踐中，法院并未將與行政黑名單有關的行為一律排除在司法審查范圍外，當當事人因被錯列為行政黑名單而要求對該行為予以撤銷時，絕大多數(shù)的法院還是進行了立案受理①在“殷書林與長沙市工商行政管理局行政糾紛案”中，2010年8月，原告在武漢不慎將身份證遺失，后于2010年10月補辦。2016年11月23日，原告得知在2011年3月8日，有人非法冒用原告身份證登記注冊了長沙源高裝飾工程有限公司，后因未按期年檢被列入黑名單，原告也因此被列入工商系統(tǒng)黑名單。原告要求被告撤銷登記并將其從黑名單中撤出未果，發(fā)生糾紛，故訴至法院。法院經過審理之后，撤銷了被告長沙市工商行政管理局天心分局將原告殷書林列入經營異常名錄的行政行為。參見湖南省長沙市天心區(qū)人民法院行政判決書【(2016)湘0103行初116號】;類似的案件參見上海市第一中級人民法院行政裁定【(2017)滬01行終487號】;江蘇省南京市中級人民法院行政裁定【(2017)蘇01行終526號】;北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書【(2016)京0108行初445號】。除此情形外，很多法院都以行政黑名單并未對當事人的權益產生影響為由，裁定不予立案、駁回起訴。例如，在“林義元與泉州市公安局行政管理案”中，法院認為，被告將原告林義元的信訪情況予以登記、錄入公安部的信訪信息管理系統(tǒng)，系被告根據(jù)信訪條例履行工作職責，客觀登記信訪事實，既沒有對原告進行法律上的評價，也未對原告設定法律上的權利義務，對原告林某的合法權益明顯不產生實際影響，據(jù)此，裁定駁回原告林某的起訴②參見福建省泉州市鯉城區(qū)人民法院行政裁定書【(2016)閩0502行初259號】。同樣，在“屈玉引與中華人民共和國公安部其他二審行政判決案”中，一、二審法院均認為，公安機關針對違反治安管理的行為人所留存的系統(tǒng)內部相關違法記錄信息，并未對外產生影響，屬于對行政相對人權利義務明顯不產生影響的行政行為③參見屈玉引與中華人民共和國公安部其他二審行政判決書【(2017)京行終1280號】。那么，在《行政訴訟法》受案范圍并未對這一行為予以明確列舉的情形下，行政黑名單行為到底是否可訴?這關涉到行政相對人非常重要的救濟權，需要厘清。

三、行政黑名單的法律規(guī)制

如前所述，行政黑名單是一把雙刃劍，在產生良好規(guī)制效果的同時，亦會因運用不當而導致不利后果。為此，應當通過系統(tǒng)性的法律控制機制，藉由事前規(guī)范、事中控制、事后救濟形成環(huán)環(huán)相扣的規(guī)制鏈，促進行政黑名單在法治化的軌道上運行。

(一)對行政黑名單依據(jù)的法律約束

1.完善立法內容，解決行政黑名單合法性難題。針對行政黑名單規(guī)范依據(jù)嚴重不足的現(xiàn)實，有必要健全立法保障，確保在實施過程中做到有法可依、執(zhí)法必嚴。在確定具體的立法內容前，首先需要澄清的是:在立法規(guī)制的總體規(guī)劃上，是通過逐個修法的方式來實現(xiàn)每個領域行政黑名單的合法化，還是通過綜合修法的一攬子計劃來確定行政黑名單制度?本文認為，鑒于行政管理領域的多元，如果要通過單行立法修改的方式來賦予行政黑名單合法，不僅繁瑣，立法工作龐大，而且很容易產生不統(tǒng)一的問題。據(jù)此，我們可以通過制定《社會信用法》來對行政黑名單進行統(tǒng)一規(guī)定，或者鑒于行政黑名單具有懲罰的特性，藉由《行政處罰法》的修改，將這一行為納入其中。具體而言，在未來的《社會信用法》中，法律應明確信用信息的概念內涵，失信行為的內涵及法律責任，為行政黑名單及失信聯(lián)合懲戒提供法律支持。而在未來《行政處罰法》的修改中，亦需要注意以下幾方面:首先，調整行政處罰的種類設置模式?，F(xiàn)有“肯定列舉加兜底條款”的立法是基于行政處罰簡單外在表現(xiàn)形態(tài)的一種封閉式規(guī)定，這會導致行政處罰種類外延的狹窄，難以應對復雜的社會現(xiàn)實對新型執(zhí)法方式創(chuàng)新的需求。為此，建議在將來《行政處罰法》修訂之時，可以考慮按照行政處罰的規(guī)制客體和功能目標來進行分類，用聲譽罰、財產罰、資格罰、行為罰和人身罰等更具包容性的概念，來涵蓋不同行政領域名稱各異的處罰［19］。如此就可以將行政黑名單納入《行政處罰法》的處罰種類中，作為區(qū)別于警告的另一種聲譽罰。其次，在行政黑名單的設定依據(jù)上，為了防止行政機關隨便以規(guī)范性文件來創(chuàng)設黑名單制度，應當將設定行政黑名單的規(guī)范依據(jù)限定在法規(guī)以上。與此同時，構建梯度式的立法模式，根據(jù)黑名單制度所要追求的價值目標與對被監(jiān)管對象權利限制的程度來確定法規(guī)范依據(jù)的位階，簡言之，當黑名單對行政相對人權益限制越為嚴重時，規(guī)范依據(jù)的層次就越高。再次，在行政黑名單的可適用事項上，明確并非所有失信行為及其當事人信息都需列入“黑名單”，只有嚴重的失信行為，且損害公益時，才需納入“黑名單”管理。

2.優(yōu)化立法程序，緩解行政黑名單合理性困境。在國家治理現(xiàn)代化的背景下，行政黑名單的發(fā)布不僅僅是監(jiān)管與被監(jiān)管的封閉過程，亦應當體現(xiàn)為一種行政機關與被監(jiān)管對象理性對話的溝通過程。也只有通過溝通對話，才能形塑規(guī)制主體與規(guī)制對象間的協(xié)調關系，實現(xiàn)規(guī)制效果的最大化。而要實現(xiàn)溝通效果的最大化，即需將溝通程序貫徹于行政黑名單的各環(huán)節(jié)，尤其是事前的設定環(huán)節(jié)。當前，各地、各部門設定黑名單時沒有重視公眾參與，未盡到聽取意見義務，一定程度上導致了行政黑名單的設定標準不一，懲戒寬泛以及不當聯(lián)結情形。為了確?？茖W、合理行政黑名單制度的形成，在創(chuàng)設過程中，除了藉由行政機關的參與來確保專業(yè)性外，還需引入專家論證、公眾評議，增強行政黑名單制度的科學性與合理性。多方主體的共同參與在提高行政黑名單可接受度的同時，亦為事后的司法審查提供標準?？紤]到當前行政黑名單缺乏中央層面的統(tǒng)一立法以及很多地方、領域的行政黑名單都是通過規(guī)范性文件來進行設定的這一現(xiàn)實，當行政相對人不服黑名單行為，一并對設定依據(jù)提起審查時，法院很難從實質層面來審查規(guī)范依據(jù)的合法。此時，程序審查就可成為一種替代性機制，在審查過程中，法院如果發(fā)現(xiàn)行政機關在設定行政黑名單的過程中，忽視了公眾參與，那么這一規(guī)范性文件就因缺乏程序正當而處于違法的境地。正是通過對制定程序的嚴格把關，法院不僅堅守了對規(guī)范性文件審查的底線，也恪守了司法審查的界限，是一值得探索的方法。

(二)對行政黑名單的程序性控制

行政黑名單的規(guī)范運行離不開政府自身強有力的自我規(guī)制。在自我規(guī)制過程中，行政機關應當嚴格遵循合法性、合理性、正當程序原則等，履行好各個環(huán)節(jié)應盡的職責。

1.規(guī)范列入行為。列入行為是行政黑名單產生外部效力的一扇門，一旦公布會對失信人的權益產生實質影響，為了確保行政黑名單的合法、合理，在此過程中，行政機關應當做到以下幾點:首先，在決定是否列入時，遵循比例原則，保障相對人的權益。作為侵益性行政行為，行政黑名單的運用在產生較強威懾力的同時，也會因不當行使，損害當事人的合法權益。故此，在運用行政黑名單時，行政機關應遵循合法、謙抑原則，能夠不用黑名單的就盡量不使用黑名單，對違法情節(jié)輕微，尚未達到“黑名單”認定標準的相關主體可以建立健全誠信狀況重點關注對象警示機制，并依法實施與其失信程度相適應的失信聯(lián)合懲戒。其次，在決定列入時，遵循正當程序原則，確保相對人的知情權和申辯權。有關機關將相對人列入“黑名單”前，應當向當事人告知擬作的決定及依據(jù)，允許其申辯，聽取其意見。而當因行政黑名單的發(fā)布可能對相對人權利形成重大、嚴格限制時，有必要通過聽證程序的設置，為被限制對象提供聽取意見的制度平臺，提高行政黑名單運行的民主性。

2.暢通退出機制?；谟羞M有退的原則，被列入行政黑名單的相對人最終會因多種原因而退出，在多元的退出方式中，信用修復是最復雜，也是裁量權最大的領域。為了規(guī)范信用修復機制，需要從修復條件、程序與異議制度等方面著手:首先，明確信用修復條件。針對當前各領域修復條件規(guī)定較為籠統(tǒng)、粗糙的現(xiàn)實，在未來的立法中，應當盡量避免不確定法律概念的使用，進一步細化、明確修復條件，為行政機關行使信用恢復權提供可操作的規(guī)范依據(jù)。其次，細化信用修復程序。應當明確行政機關拒絕修復時的告知、說明義務，做好信息公示程序，讓行政相對人真正參與到信息修復程序中去。再次，優(yōu)化信用修復異議制度。行政機關是否同意信用修復關涉到被修復人的權益，考慮到信用修復是能夠產生外部效力的行政行為，對此，應當賦予當事人司法救濟的權利。

(三)暢通行政黑名單的救濟機制

隨著行政黑名單的頻繁運用，由此產生的糾紛不斷涌現(xiàn)，暢通救濟機制尤其是行政訴訟顯得尤為重要。在行政黑名單引發(fā)的訴訟中，應當關注以下問題:

首先，應當將行政黑名單納入行政訴訟受案范圍。如前所述，在當前《行政訴訟法》未將行政黑名單明確列入受案范圍的背景下，學界對其是否可訴爭議較大，法院也經常以行政黑名單與行政處罰、行政許可、行政強制等基礎行為一并適用，不承認其具有獨立性，進而將其排除在受案范圍之外。本文認為，雖然當前行政黑名單的使用與行政處罰、行政許可、行政強制等基礎行為結合在一起，但并不意味著其不具有獨立性，兩者在行使主體、依據(jù)、程序等方面均有差異，是完全獨立的兩種行政行為。此外，行政黑名單具有明顯的懲罰性，不當行使會對當事人權益產生實質影響，從權利救濟可得性的角度，亦應承認其可訴。事實上，《行政訴訟法》第十二條第一款:“(十二)認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”規(guī)定就賦予了行政黑名單可訴的空間。故此，當行政相對人對將其列入行政黑名單以及不予準許其移除黑名單行為不服時，可以提起行政訴訟。

其次，優(yōu)化對行政黑名單的審查。行政黑名單行為具有較大的可裁量性，行政機關在決定是否運用黑名單，是否恢復信用以及解除黑名單等方面都有選擇權。那么，此時，法院是否應當完全讓渡于行政機關，而放棄審查呢?基于司法權與行政權的分工與制約，法院的確應當對行政機關的裁量行為予以尊重，但考慮到現(xiàn)代行政被裁量緊緊裹挾的現(xiàn)實，如果完全放棄對裁量的審查，那么法院所作出的裁決就可能是不妥當?shù)幕蛘唠y以讓當事人接受。對此，我們可以轉換審判方式，通過判斷過程的審理方式來對行政機關裁量權的行使進行審查。所謂判斷過程審查方式是指“在行政機關應當進行比較考慮或價值考慮的情況下，審查其是否考慮了應當考慮的要素或價值、是否存在著過大評價等不正當性考慮，從多角度審查裁量的合理性?！保?0］具體到行政黑名單案件中，法院必須就行政機關承擔舉證責任，要求其就采取行政黑名單的緣由作出明確而詳細的闡述，而且這種闡述應當達到合理說明標準，只有在此基礎之上，法院才能作出支持行政機關的判決。

四、行政黑名單的配套機制

從功能主義的角度觀之，任何一項制度的良性運行均需要有政治、法律、社會、文化等各方面的支持，行政黑名單亦不例外。要實現(xiàn)行政黑名單良性運營的目標，除了需要從規(guī)范層面著手，關注立法、行政、司法規(guī)制外，還需暢通與該制度有關的配套機制，進而形成規(guī)制的合力。

(一)健全社會征信制度

如果說行政機關實施黑名單制度是“臺前演出”，那么征信體系建設則屬于“幕后工作”。行政黑名單制度需要與征信體系實現(xiàn)有機結合，通過運用相對人的征信記錄，給予信用優(yōu)良相對人行政激勵，并對失信相對人進行懲罰和限制，進而確保行政黑名單制度的功能得以最大發(fā)揮。而要優(yōu)化征信體系建設，首先需要完善征信法律制度。在征信制度比較發(fā)達的國家，都出臺了較為成熟的規(guī)范依據(jù)。例如，美國1970年通過的《公平信用報告法》是規(guī)范美國個人征信活動的核心法規(guī)，以此為基礎發(fā)展出的《消費者征信改革法》《公平與準確信用交易法》等系列規(guī)范，為其征信業(yè)的發(fā)展提供了堅實的后盾。而歐盟2016年通過的《通用數(shù)據(jù)保護法案》以最大化地保護個人信息為核心要旨，被稱為“史上最嚴”的數(shù)據(jù)保護法案。相比之下，我國征信法律制度建設較為薄弱，雖然早在2013年，國務院就頒布了《征信業(yè)管理條例》，但該條例主要是針對征信機構與信息提供者，對信息主體關注不夠，且存在對信息提供者法律義務及責任規(guī)定不明、程序關注不夠等問題，不利于信用主體權益保障和征信體系健康發(fā)展。為此，建議從我國當前征信業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和實際需求出發(fā)，盡快制定《個人信用保護法》《社會信用法》等基本法律制度，最終形成以《個人信用保護法》《社會信用法》等為上位法，以《征信管理條例》《征信機構管理辦法》等行政法規(guī)為中層制度規(guī)范，以《個人信用信息基礎數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》等部門規(guī)章為下層具體操作規(guī)范性的完整法律體系［21］。

(二)構建信息共享機制

在政府治理過程中，信息不對稱往往是重要制約因素，行政黑名單的有序、公正運行亦不例外，無論是黑名單的進入還是退出都會影響到相對人的合法權益，需要暢通的信息共享機制作為支撐。而從當前各地運行的實踐中，我們發(fā)現(xiàn)，各地分別設置的“黑名單”往往是一種較為封閉的評價和懲戒體系，信用管理平臺各自為政，公布渠道也大多局限于本行政區(qū)域。要打破“信息孤島”、突破資源壁壘、實現(xiàn)信息整合，各部門要加快推進本行業(yè)信用信息的全國聯(lián)網共享，定期將采集到的信用記錄推送給全國信用信息共享平臺，建立健全覆蓋全社會的守信激勵和失信懲戒機制，推動國家治理的不斷完善［22］。與此同時，各級國家機關、法律法規(guī)授權具有管理公共事務職能的組織也可以采取簽署守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄等形式，在遵守相關法律法規(guī)的情形下，明確對相關領域黑名單主體的獎懲措施和實施方式，建立發(fā)起、響應、反饋的聯(lián)動機制。

(三)建立多元互動機制

雖然行政黑名單的發(fā)布主體是行政機關，但要發(fā)揮該制度的最大功效，離不開專家、公眾、以及獨立第三方機構形成的互動機制。只有調動多元主體的力量，才能增強規(guī)制的實效。對此，需要在以下幾方面推進:首先，建立專家評審制度。專家評審制度主要是在行政相對人對行政主體將其列入行政黑名單存有異議時，引入專家參與，讓其運用專業(yè)知識對這一行為給出咨詢意見，提高行政黑名單的可接受性。在建立專家評審制度時，應當確保專家的獨立、公正，這是實現(xiàn)專家參與有效性的前提。其次，完善社會監(jiān)督機制。在風險社會治理中，行政機關對信息工具的運用，不僅體現(xiàn)在行政機關主動的信息公開和交流上，還體現(xiàn)在通過媒體對行政執(zhí)法活動加以有效的整合上［23］。故此，應當加大報紙、電視、廣播、網絡等媒體對失信行為的報道，建立健全投訴舉報制度，形成強大的社會輿論監(jiān)督。再次，引導社會組織參與。在行政黑名單中，除要求直接涉事生產經營者參與，還可邀請相關的行業(yè)協(xié)會、同業(yè)公會等組織介入，通過組織的自治作用，降低約談成本，增進規(guī)制效果①參見《河北省廊坊市人民政府關于加強政務誠信體系建設的實施方案》。

五、結語

在國家治理現(xiàn)代化的背景下，行政黑名單制度的運用有利于推進行政審批制度改革、提高執(zhí)法效率，值得探索。與此同時，也需要清醒地認識到，任何處于探索階段的新制度都存在諸多需要理清、解決的法律問題，行政黑名單亦不例外。對此，我們需要通過密切關注該制度的運行，發(fā)掘其可能遭遇的困境，通過有效規(guī)制路徑的構建來促進其在法治化的道路上發(fā)展。當然，這是一個持續(xù)、漫長的過程，需要不斷的探索與努力。