谷 騫

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

一、前言

公私合作治理是國家走向治理體系和治理能力現(xiàn)代化之表現(xiàn)。當下,我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分發(fā)展之間的矛盾?！吧鐣饕艿淖兓瘜卜?wù)的提供和行政法治模式提出了新要求,共建共治共享社會治理格局的形成需要實現(xiàn)政府負責和社會協(xié)同之間的良性互動?！盵1]作為公私合作治理典型方式的特許經(jīng)營應(yīng)當承載政府和社會協(xié)同之間良性互動的美好愿景。

特許經(jīng)營是目前我國在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域采取的最為普遍的經(jīng)濟規(guī)制方式,在國家轉(zhuǎn)型的當下發(fā)揮著重要作用。不能忽視的是,在特許經(jīng)營實踐中,政府扮演合作者和監(jiān)管者角色的能力仍有較大提升空間，突出的問題在于行政優(yōu)益權(quán)運用效果不佳。本文以巴中市政府與四川巴萬高速路公司申請確認仲裁協(xié)議效力一案(1)參見北京市第二中級人民法院(2017)京02民特11號民事裁定書。為剖析對象,分析政府在特許經(jīng)營中行政優(yōu)益權(quán)運用之必要性、行使不佳之表現(xiàn)及原因,并嘗試提出破解對策,以推動基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營更加順利展開,助力國家和地區(qū)實現(xiàn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

二、特許經(jīng)營中行政優(yōu)益權(quán)運用之必要性

2013年11月6日,巴中市政府、達州市政府與中新房屋集團成立的項目公司——巴萬高速路公司簽訂了建設(shè)巴中至萬源高速公路的BOT項目合同(《巴中至萬源高速公路BOT項目特許權(quán)協(xié)議》),約定由巴萬高速路公司建設(shè)巴中至萬源的高速公路。在特許權(quán)協(xié)議簽訂后2年內(nèi),巴中至萬源高速公路BOT項目一直未開工建設(shè),影響了當?shù)亟煌ㄊ聵I(yè)發(fā)展。巴中市政府與達州市政府遂于2015年4月15日和2015年11月20日分別向巴萬高速路公司及中新房屋集團致函要求解除特許權(quán)協(xié)議及投資協(xié)議。2016年9月22日,巴萬高速路公司向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁,請求仲裁庭裁決確認:第一,巴中市政府和達州市政府單方解除特許權(quán)協(xié)議的行為不發(fā)生法律效力,雙方應(yīng)當繼續(xù)履行特許權(quán)協(xié)議,并停止招標巴萬高速公路新的建設(shè)投資者之行為;第二,裁決巴中市政府和達州市政府共同承擔巴萬高速路公司因該案支出的律師費、仲裁費等其他開支。2016年年底,巴中市政府向北京市第二中級人民法院提起訴訟,申請確認特許權(quán)協(xié)議中約定的仲裁協(xié)議無效。案件經(jīng)審理后,北京市二中院認為該特許權(quán)協(xié)議屬于民商事合同,并且認為特許權(quán)協(xié)議中的仲裁條款具有請求仲裁的意思表示,仲裁事項、選定的仲裁委員會等內(nèi)容符合《仲裁法》的規(guī)定,于是駁回了巴中市政府的申請。

該訴訟案件圍繞巴中市政府、達州市政府與巴萬高速路公司的特許權(quán)協(xié)議糾紛展開,是一起審查仲裁協(xié)議效力的民事案件,爭議焦點在于仲裁協(xié)議是否有效。解決該爭議焦點的關(guān)鍵在于回答“約定的仲裁事項是否超出法律規(guī)定的仲裁范圍”、擬仲裁的糾紛是否屬于“依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議”。如果擬仲裁的糾紛屬于行政爭議,那么該仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍,則仲裁協(xié)議無效。巴中市政府和達州市政府與巴萬高速路公司在涉案特許權(quán)協(xié)議第13條“爭議的解決”中約定,雙方發(fā)生任何爭議,任何一方可以向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁,仲裁裁決是終局性的并對協(xié)議雙方具有約束力(2)參見北京市第二中級人民法院(2017)京02民特11號民事裁定書。。巴中市政府和達州市政府以特許權(quán)協(xié)議屬于行政協(xié)議為邏輯起點,主張該協(xié)議中的仲裁條款超出了法律規(guī)定的仲裁范圍,應(yīng)屬無效。但巴萬高速路公司和北京二中院采取了另一種觀點,認為特許權(quán)協(xié)議屬于民商事合同,并進一步認為仲裁條款符合《仲裁法》與《關(guān)于適用〈仲裁法〉若干問題的解釋》的規(guī)定,具有法律效力。筆者認為解決特許經(jīng)營糾紛,應(yīng)當強化行政優(yōu)益權(quán)之運用,主要基于以下三點理由。

(一)特許經(jīng)營協(xié)議并非完全屬于平等民事主體間之合同,實乃政府對公共利益轉(zhuǎn)化、維護與分配之表現(xiàn)方式

從表面上看,該案件反映了特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)認定的重要性,似乎其能夠決定案件的最后走向。的確,特許經(jīng)營協(xié)議究竟是行政協(xié)議還是民商事合同是解決糾紛的關(guān)鍵性問題,政府試圖解決的公共利益與私人主體利益之間的沖突也不容忽視。政府利用特許經(jīng)營提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù),是政府進行經(jīng)濟規(guī)制的一種方式。因此,特許經(jīng)營協(xié)議并非完全屬于平等民事主體間之合同,實乃政府對公共利益轉(zhuǎn)化、維護與分配之表現(xiàn)方式,只是該表現(xiàn)方式是通過政府與私人主體協(xié)商簽訂協(xié)議實現(xiàn)的。故而,政府同特許經(jīng)營者就履行特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生之糾紛,并非全然屬于平等民事主體間的合同糾紛,不能一概視之。那么,對于特許經(jīng)營糾紛之解決,實施機構(gòu)與特許經(jīng)營者在簽訂協(xié)議之初就不能做出類似于“雙方發(fā)生任何爭議,可以申請仲裁”之類的籠統(tǒng)性約定；倒是可以根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱《特許經(jīng)營管理辦法》)第49條的規(guī)定,先協(xié)商解決,協(xié)商達成一致的,簽訂補充協(xié)議并遵照執(zhí)行。但若雙方協(xié)商未能達成一致該如何處理,是提起民事訴訟,還是行政訴訟?《特許經(jīng)營管理辦法》未有明確回答，但其中第51條規(guī)定了特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)做出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,有陳述、申辯的權(quán)利,并可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟。筆者認為,兩條規(guī)定之間實際上隱含了一個環(huán)節(jié)——當協(xié)商不成,應(yīng)當由實施機構(gòu)行使行政優(yōu)益權(quán)解決。由此產(chǎn)生之爭議,由特許經(jīng)營者尋求行政復(fù)議或行政訴訟進行救濟。

(二)行政權(quán)與司法權(quán)屬性有別,維護公共利益首先屬于行政機關(guān)之職責

司法權(quán)是判斷權(quán),具有被動性[2],不具有政府進行經(jīng)濟規(guī)制的權(quán)能,而且處于糾紛解決的末端,是保護合法權(quán)益的最后一道防線,應(yīng)當秉持“不告不理”的謙抑品性。對公共利益的維護應(yīng)當主要且首先借助于具有主動性與持續(xù)性的行政權(quán)[3]。政府與特許經(jīng)營者就履行特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生糾紛后,不宜由特許經(jīng)營者直接提起仲裁,而應(yīng)當雙方進行協(xié)商,協(xié)商不成的,由政府一方運用行政權(quán)解決。當運用行政權(quán)解決糾紛卻引發(fā)爭議后,特許經(jīng)營者再訴諸行政復(fù)議或行政訴訟,如此才符合行政權(quán)與司法權(quán)分工之運作規(guī)律。

(三)行政優(yōu)益權(quán)是保障行政職權(quán)有效行使之條件,具有防御性

“行政優(yōu)益權(quán)是與行政職權(quán)相伴隨的一種行政上法的權(quán)利”[4],為保障國家行政職權(quán)的有效行使,國家賦予行政主體及其工作人員職務(wù)上和物質(zhì)上的優(yōu)益條件。行政主體及其工作人員依法享受這些優(yōu)益條件的資格便是行政優(yōu)益權(quán)。“行政優(yōu)益權(quán)產(chǎn)生于行政權(quán)力的契約化過程且以行政目標的實現(xiàn)為價值基礎(chǔ)”[5],實現(xiàn)特定的行政管理和公共利益是開展特許經(jīng)營之目的,“行政性”是特許經(jīng)營之本質(zhì)屬性,“契約性”作為基本要素,居于從屬地位[6]。因此,根據(jù)行政職權(quán)要素的邏輯推衍,行政優(yōu)益權(quán)在特許經(jīng)營中具備天然的合理性[5]。也正是因為特許經(jīng)營“契約性”因素的存在,行政優(yōu)益權(quán)往往以防御性姿態(tài)出現(xiàn),當政府一方享有的合同權(quán)利無法滿足行政管理活動、公共利益目的之實現(xiàn)或者出現(xiàn)法定情勢變更時,行政優(yōu)益權(quán)才具備行使的空間,以此降低相對方利益受損的可能性。

綜上所述,政府作為集合、維護、分配公共利益的公權(quán)力機構(gòu),既是管理者,也是合作者。被特許人既是合作者,也是行政相對人。在特許經(jīng)營監(jiān)管尤其是特許經(jīng)營糾紛解決過程中應(yīng)當注意行使行政優(yōu)益權(quán),確保公共利益的優(yōu)位性,才是扮演規(guī)制型政府角色的應(yīng)有表現(xiàn)。

三、特許經(jīng)營中行政優(yōu)益權(quán)運用不佳之表現(xiàn)

行政優(yōu)益權(quán)是一種國家為保證行政主體有物質(zhì)能力行使行政職權(quán)而向其提供之保障[7]。其權(quán)力體系有合同內(nèi)容的單方?jīng)Q定權(quán)、對合同相對人的選擇權(quán)、合同履行的指揮權(quán)與檢查監(jiān)督權(quán)、合同單方變更權(quán)與解除權(quán)、違反合同的制裁權(quán)[8]。

從筆者整理的文獻資料來看,絕大部分筆墨討論的是“行政優(yōu)益權(quán)”的“惡”,認為行政優(yōu)益權(quán)若行使不當,會侵犯私人利益,進而主張從目的、主體、范圍、程序、誠信[8]等方面對行政機關(guān)運用行政優(yōu)益權(quán)進行規(guī)制。但由于政府特許經(jīng)營具有“行政性”與“契約性”的雙重屬性,恰恰需要運用具有“防御性”的行政優(yōu)益權(quán)。公私合作治理模式產(chǎn)生的原動力在于“公共需求”,這也正好演化為特許經(jīng)營存在之正當性基礎(chǔ)——“公共服務(wù)”[9]。旨在提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的政府特許經(jīng)營,應(yīng)當確保政府一方在特許經(jīng)營實踐中處于優(yōu)位狀態(tài)。但從目前特許經(jīng)營的實踐來看,行政機關(guān)行政優(yōu)益權(quán)運用并不理想。

(一)政府對合同內(nèi)容單方?jīng)Q定權(quán)運用不夠,對特許經(jīng)營追求之價值目標認識不清,未充分把握特許經(jīng)營的發(fā)展方向

在特許經(jīng)營中,政府一方主體行政優(yōu)益權(quán)行使不佳的首要表現(xiàn)在于對合同內(nèi)容單方?jīng)Q定權(quán)運用不夠,未認清特許經(jīng)營追求之價值目標,對其發(fā)展方向把握不到位。

2014年,財政部下發(fā)《PPP項目合同指南(試行)》,在第20節(jié)提供了爭議解決方式的方案,主要有協(xié)商解決、專家裁決(適用于專業(yè)性或技術(shù)性糾紛)、仲裁或訴訟,指出仲裁或者訴訟可以作為PPP項目爭議最終之解決方式；進而指出“PPP項目合同產(chǎn)生的合同爭議,屬于平等的民事主體之間的爭議,應(yīng)適用民事訴訟程序,而非行政復(fù)議、行政訴訟程序。這一點不應(yīng)因政府方是PPP項目合同的一方簽約主體而有任何改變”。但筆者認為,財政部下發(fā)的此項文件并非一份具有法律效力的規(guī)范性文件,只是一份PPP項目操作指引手冊,僅具參考意義。另外,該《指南》只看到了PPP項目合同的契約性,忽略了PPP項目合同的行政性[10],其對PPP項目合同爭議的定性并不準確,特許經(jīng)營糾紛如何解決應(yīng)當遵循法律規(guī)定。

2015年,《特許經(jīng)營管理辦法》第3條規(guī)定了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的運作方式(3)政府采取競爭方式依法授權(quán)境內(nèi)外組織,通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔,約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益,以提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。。從該規(guī)定可以探知,政府與社會資本合作是手段,提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)才是目的；第4條明確指出基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營應(yīng)當堅持公開、公平、公正之原則,保護各方信賴利益,兼顧經(jīng)營性和公益性平衡,以維護公共利益。因此,政府在簽訂特許經(jīng)營協(xié)議時,應(yīng)當在兼顧經(jīng)營性的基礎(chǔ)上,致力于做出有利于維護公共利益的協(xié)議安排。

《特許經(jīng)營管理辦法》第49—52條規(guī)定了特許經(jīng)營爭議解決辦法(4)實施機構(gòu)和特許經(jīng)營者就特許經(jīng)營協(xié)議履行發(fā)生爭議的,應(yīng)當協(xié)商解決,就特許經(jīng)營協(xié)議中專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的,可以共同聘請專家或第三方機構(gòu)進行調(diào)解。若出現(xiàn)行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,特許經(jīng)營者可以尋求行政復(fù)議與行政訴訟途徑。。該部門規(guī)章沒有規(guī)定雙方可以尋求仲裁解決爭議,相反卻規(guī)定通過“尋求行政復(fù)議與行政訴訟途徑”解決,潛在地肯定了特許經(jīng)營協(xié)議具有行政性一面。坦誠地講,為提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù),代表公共利益的政府與社會資本的“協(xié)商”不可能是平等主體之間的協(xié)商,即使政府一方會刻意收斂公權(quán)力鋒芒,亦難以避免鋒芒外露,導(dǎo)致特許經(jīng)營者合法權(quán)益受侵犯之情形?！短卦S經(jīng)營管理辦法》“預(yù)料”到這種情況很有可能發(fā)生,于是做出上述規(guī)定。這著實是最符合實際也最具效率地解決特許經(jīng)營糾紛之安排。

因此,代表公共利益的政府一方在與社會資本一方簽訂特許經(jīng)營協(xié)議之時,就應(yīng)當避免對特許經(jīng)營糾紛進行仲裁的約定,而應(yīng)當遵循法律規(guī)定與立法意圖,運用行政優(yōu)益權(quán)充分把握特許經(jīng)營的發(fā)展方向。在巴中市政府與巴萬高速路公司簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議時,沒有充分運用合同內(nèi)容的單方?jīng)Q定權(quán),沒有把握特許經(jīng)營協(xié)議糾紛解決方式,導(dǎo)致后來在情勢發(fā)展中處處被動,對提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)及保護公共利益都心有余而力不足。

(二)檢查監(jiān)督權(quán)行使不到位

政府在特許經(jīng)營中行政優(yōu)益權(quán)運用不佳的第二項表現(xiàn)在于檢查監(jiān)督權(quán)行使不到位。行政檢查權(quán)是行政主體依法對行政相對人履行法定義務(wù)和守法情況進行一般性或?qū)ｍ棻O(jiān)督檢查的職權(quán),是一種帶有常規(guī)性和強制性色彩地了解有關(guān)情況的權(quán)力,檢查對象不得拒絕或隱瞞有關(guān)情況,否則會面臨行政處罰的后果[7]。行政監(jiān)督權(quán)是行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目標而對行政相對人遵守法律法規(guī)、履行法定義務(wù)情況進行檢查監(jiān)督的權(quán)力[11]。檢查權(quán)和監(jiān)督權(quán)可以合并稱為檢查監(jiān)督權(quán),既是一種獨立的權(quán)力,也是行政命令權(quán)、行政處理權(quán)實現(xiàn)的保障。

政府在通過競爭方式選擇特許經(jīng)營者時,應(yīng)當選擇資質(zhì)最優(yōu)一方作為合作伙伴。在后續(xù)履行協(xié)議過程中,實施機構(gòu)與政府其他相關(guān)職能部門應(yīng)當依法履行監(jiān)管職權(quán),以保障特許經(jīng)營順利開展。在實踐中,實施機構(gòu)的監(jiān)管職權(quán)行使效果并不理想,往往在簽約后才發(fā)現(xiàn)合同伙伴并不具備專業(yè)管理團隊的能力，且存在并無能力籌措資金等情況。本文前述案例就是如此。在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議履行過程中,巴萬高速路公司具有資本金出資不到位、挪用項目注冊資本金、無能力籌措建設(shè)資金、無專業(yè)管理團隊等多項違法違約行為。出現(xiàn)此種情況,很大的可能性在于合作伙伴在競標時隱瞞了真實情況,而政府一方未能檢查監(jiān)督到位,導(dǎo)致本來可以避免的情況卻實實在在發(fā)生,影響特許經(jīng)營事業(yè)展開。退一步講,若在簽訂協(xié)議前未能檢查清楚,那么在履約過程中政府一方就應(yīng)當充分行使檢查監(jiān)督權(quán),檢查特許經(jīng)營者履行義務(wù)的情況,并且妥善保存檢查證據(jù),為特許經(jīng)營后續(xù)展開提供保障。但從案件審理情況來看,巴中市政府沒有提出有力證據(jù),來證明解除特許經(jīng)營協(xié)議之行為具有正當性。檢查監(jiān)督權(quán)行使不到位,影響了后續(xù)制裁權(quán)的行使,即使進入司法程序,也將處處掣肘。

(三)制裁不及時、單方變更或解除協(xié)議拖泥帶水

政府在特許經(jīng)營中行政優(yōu)益權(quán)運用不佳的第三項表現(xiàn)在于制裁不及時、單方變更或解除協(xié)議拖泥帶水。對巴萬高速路公司挪用項目注冊資本金、資本金出資不到位等違規(guī)違約行為,巴中市政府曾多次函告其整改,但無任何效果,遂致函要求解除上述特許權(quán)協(xié)議及投資協(xié)議。其實巴萬高速路公司的上述行為已經(jīng)違反了《特許經(jīng)營管理辦法》第26條和28條規(guī)定的誠實信用、全面履約的義務(wù),時間長達17個月,屬于嚴重違約的情形。面對特許經(jīng)營者嚴重違約的情況,實施機構(gòu)只是致函要求解除特許權(quán)協(xié)議及投資協(xié)議,并沒有采取行政處罰等制裁措施督促特許經(jīng)營者全面積極履行協(xié)議,屬于典型的制裁不及時、單方變更或解除協(xié)議拖泥帶水的表現(xiàn)。

四、特許經(jīng)營中行政優(yōu)益權(quán)運用不佳之原因

特許經(jīng)營中行政優(yōu)益權(quán)運用不佳的主要原因在于政府對自身定位認識不清,存在角色觀念錯位;現(xiàn)行法律法規(guī)對行政優(yōu)益權(quán)規(guī)定不夠完善;理論、實務(wù)各界對特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的認識存在分歧。

(一)政府角色觀念錯位

當下,推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是我國全面深化改革的總目標。經(jīng)濟體制改革是重點,核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系,使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。發(fā)揮市場配置資源的決定性作用,并不是不需要政府在經(jīng)濟領(lǐng)域扮演重要角色,也并非讓政府充當“甩手掌拒”——什么都不管，而是要求政府進行角色轉(zhuǎn)換,從干預(yù)型政府轉(zhuǎn)向規(guī)制型政府[12]。然而現(xiàn)實中,政府往往未能正確認識其在特許經(jīng)營模式中的角色定位,要么只顧監(jiān)管,要求對方服從;要么只管合作,忘卻監(jiān)管與引導(dǎo),以至于在某種意義上成了社會資本謀取利益的橋梁與工具。

有的地方政府缺乏契約精神,純粹將特許經(jīng)營者作為行政相對人,以服從命令的方式對待。政府首長有任期限制,當政府官員換屆后,需要繼續(xù)履行合同義務(wù),向特許經(jīng)營者支付約定的回報,后任官員往往會出于政績的考慮改變上屆政府實施的發(fā)展戰(zhàn)略,不愿意履行合約。這就是政府未正確認識特許經(jīng)營具有合作屬性之表現(xiàn)。有的地方政府缺乏對公共利益之維護,將特許經(jīng)營視為變相借債的工具。政府部門出于利益爭奪,百般討好社會資本,忘卻了政府本身作為公共利益的代表,應(yīng)當具有維護公共利益的職責使命,忽視了作為監(jiān)管者之職責。

(二)特許經(jīng)營行政優(yōu)益權(quán)運用之法律規(guī)范不夠完善

行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的權(quán)力體系涉及合同內(nèi)容的單方?jīng)Q定權(quán)、對合同相對人的選擇權(quán)、合同履行的指揮權(quán)與檢查監(jiān)督權(quán)、合同單方變更權(quán)與解除權(quán)及違反合同的制裁權(quán)。在現(xiàn)有關(guān)于特許經(jīng)營事項的法律規(guī)范中,主要是《特許經(jīng)營管理辦法》與《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》具有一些關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)運用的規(guī)定,但不夠完善。

1.《特許經(jīng)營管理辦法》第15條和18條明確規(guī)定了實施機構(gòu)應(yīng)當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者,亦列明特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當包括的主要內(nèi)容。這體現(xiàn)了實施機構(gòu)對合同相對人的選擇權(quán),但同時也可看出,規(guī)章并未賦予實施機構(gòu)對某些合同內(nèi)容的單方?jīng)Q定權(quán)。

2.《特許經(jīng)營管理辦法》第41條規(guī)定了政府職能部門按照各自職責對特許經(jīng)營者的檢查監(jiān)督權(quán),但沒有賦予實施機構(gòu)對特許經(jīng)營協(xié)議履行的指揮權(quán)。

3.《特許經(jīng)營管理辦法》第38條規(guī)定了職能部門與債權(quán)人協(xié)商一致而終止特許經(jīng)營協(xié)議的情形。但終止協(xié)議的情形并未窮盡所有可能,例如違反法定義務(wù)，而且實施機構(gòu)是否享有對違反法定義務(wù)或者違反協(xié)議的制裁權(quán)及合同單方變更權(quán)與解除權(quán),法律規(guī)范亦未有明確規(guī)定。特許經(jīng)營者嚴重違約和不可抗力的主觀態(tài)度存在根本區(qū)別。當特許經(jīng)營者一方主觀故意,出現(xiàn)嚴重違約,導(dǎo)致無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)時,難道仍然需要與債權(quán)人協(xié)商達成一致才可以終止協(xié)議?如果債權(quán)人不同意終止,而特許經(jīng)營者繼續(xù)違約,又該如何處理?因此,如果不賦予實施機構(gòu)對特許經(jīng)營者違反合同的制裁權(quán)、合同單方變更權(quán)或者合同解除權(quán),不足以及時維護公共利益。

4.《特許經(jīng)營管理辦法》第53條關(guān)于給予行政處罰、終止特許經(jīng)營協(xié)議,甚至追究刑事責任的假設(shè)條件中,對“嚴重危害公共利益”的情形,沒有明確“違反規(guī)章或者違反協(xié)議”的說明。目前,有關(guān)特許經(jīng)營事項的法律規(guī)范主要是《特許經(jīng)營管理辦法》與《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》,就規(guī)范性文件的位階而言,二者均屬于部門規(guī)章,并非法律與行政法規(guī)。如果行政機關(guān)與執(zhí)法人員在實踐中欲將第53條作為法律依據(jù)進行行政執(zhí)法,那么在執(zhí)法適用時需進行一定解釋。

(三)理論、實務(wù)各界對特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的認識分歧

特許經(jīng)營協(xié)議是基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的核心,特許經(jīng)營糾紛大多因履行該協(xié)議而產(chǎn)生,而解決糾紛的關(guān)鍵在于辨明特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)。但目前,理論界、立法部門對特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)存在較大分歧,不利于高效妥善解決特許經(jīng)營爭議。理論界對特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)主要有三種觀點:行政合同[13]、民事合同[14]、第三類合同[15]。從前文分析可知,立法部門對特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)之態(tài)度不甚明朗。法院對特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)之爭議亦未能達成共識,即使同在最高人民法院民事審判庭,對特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的認定也都存在前后態(tài)度截然相反的情況。例如,在“和田市人民政府與新疆興源建設(shè)集團有限公司合同糾紛”一案中,法院認為“和田市政府解除合同的依據(jù)及向和田市建設(shè)局出具批復(fù)同意其接管興源公司和天瑞公司天然氣運營業(yè)務(wù)的行為屬于行政行為”,進而認定興源公司和天瑞公司針對和田市政府解除合同、強行接管其相關(guān)財產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)而提起的訴訟屬于人民法院行政訴訟受案范圍(5)參見最高人民法院(2014)民二終字第12號民事裁定書。。而在“河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄權(quán)糾紛”一案中,法院認為“合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等內(nèi)容,為合同履行行為之一,屬于合同的組成部分,不能決定涉案合同的性質(zhì),從案件合同的目的、職責、主體、行為、內(nèi)容等方面看,合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì),應(yīng)當定性為民商事合同”(6)參見最高人民法院(2015)民一終字第244號民事裁定書。。由此可觀,當履行特許經(jīng)營協(xié)議出現(xiàn)爭議,即使訴諸司法實踐,亦會出現(xiàn)羅生門似的結(jié)果。

總之,以上三大方面原因?qū)е滦姓C關(guān)對政府特許經(jīng)營把握不到位,不清楚行政優(yōu)益權(quán)如何行使、邊界在何處,往往無所適從；遇有糾紛爭議時,猶疑不決,踟躕不知所措,處處被動,治理體系和治理能力水平得不到提高。

五、特許經(jīng)營中行政優(yōu)益權(quán)運用之對策與思路

為提升國家和地區(qū)治理體系和治理能力水平,強化特許經(jīng)營實施效果,應(yīng)當促使政府在特許經(jīng)營中強化行政優(yōu)益權(quán)之運用,具體對策和思路包括明確特許經(jīng)營協(xié)議之性質(zhì)、正確認識政府的自身角色、完善法律制度對行政優(yōu)益權(quán)運用條件之規(guī)定三方面內(nèi)容。

(一)明確特許經(jīng)營協(xié)議之性質(zhì)為行政合同

特許經(jīng)營協(xié)議是基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的核心,特許經(jīng)營爭議大多因履行該協(xié)議而產(chǎn)生,而解決爭議的關(guān)鍵在于辨明特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)。從特許經(jīng)營協(xié)議的主體、合意、目的及職權(quán)因素來看,適宜將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政合同,既符合行政權(quán)與司法權(quán)各自特點,也有助于高效妥善解決爭議。“修正雙階理論”將特許經(jīng)營協(xié)議兩階段化,以“合同成立”作為節(jié)點,析分為“行政處分+行政合同”。這種觀點歸根結(jié)底也屬于行政合同觀點一類[16]。

1.特許經(jīng)營協(xié)議的雙方主體具有特定性。特許經(jīng)營協(xié)議不屬于民商事合同的首要原因在于,其是在行政主體進行行政管理的過程中形成的,其設(shè)立、變更和終止,均離不開行政主體的活動。而且特許經(jīng)營協(xié)議對主體的要求是一方為行政主體,一方為行政相對人。

2.特許經(jīng)營協(xié)議之目的是為了提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù),進而實現(xiàn)公共利益。囿于資金、技術(shù)、管理等因素的考慮,政府和社會資本合作,希望借助社會資本的力量實現(xiàn)提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的行政目的?？v使社會資本在經(jīng)營過程中會獲取一定經(jīng)濟利益,但這只是政府為完成行政管理任務(wù)、滿足公眾利益需要、達成公益目的之手段,并非目的本身。

3.特許經(jīng)營協(xié)議雙方主體存在一定程度的合意。雙方存在合意便區(qū)別于傳統(tǒng)行政的單方處分,政府和社會資本在訂立契約時具有較大的合意空間。

4.特許經(jīng)營中行政主體一方具有一定行政職權(quán)。《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第17條規(guī)定“獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在協(xié)議有效期內(nèi)單方提出解除協(xié)議的,應(yīng)當提前提出申請,主管部門應(yīng)當自收到獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)申請的3個月內(nèi)做出答復(fù)”。第18條規(guī)定在特定情況出現(xiàn)時,主管部門應(yīng)當依法終止特許經(jīng)營協(xié)議,取消特許經(jīng)營者的特許經(jīng)營權(quán),并可以實施臨時接管。在特許經(jīng)營協(xié)議中,主管部門就是與特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的主體。從協(xié)議內(nèi)容來看,終止特許經(jīng)營協(xié)議、取消特許經(jīng)營權(quán)并可以臨時接管的行為屬于具有公權(quán)力色彩的行政職權(quán)之行使。若從監(jiān)管角度來看,這種權(quán)力屬于主管部門的行政監(jiān)督權(quán)。政府一方身負雙重角色，使得特許經(jīng)營協(xié)議具有濃厚的公權(quán)力色彩[10]。

(二)明確政府角色定位,以公共產(chǎn)品和公共服務(wù)提供為內(nèi)容,主導(dǎo)特許經(jīng)營發(fā)展方向

公共部門與私人部門為履行公共行政任務(wù),經(jīng)由特定的結(jié)構(gòu)設(shè)計進行合作并由公共部門承擔最終保障責任的制度安排[1]。雖然合作行政強調(diào)“過程導(dǎo)向”,關(guān)注最終決定做出之前的協(xié)助、溝通、協(xié)商、合作乃至讓步,但溝通、協(xié)商、合作乃至讓步,都應(yīng)保有底線與原則，就像文明執(zhí)法不意味著不能運用行政強制而只能一而再、再而三地向違法相對人敬禮一樣,強制本身不是目的,只是提供服務(wù)和進行執(zhí)法的必要手段[17]。因此,政府與社會資本合作,利用社會資本的力量提供基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)服務(wù),并約定其獲得一定收益。政府所支付的收益只是政府提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的必要手段,使民眾獲得公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的滿足才是進行特許經(jīng)營的目的所在。

也有一種顧慮認為公共利益的實現(xiàn)不能純粹以犧牲相對一方的經(jīng)濟利益為代價,否則行政合同將失去對相對一方的吸引力。這種擔憂可以理解,但應(yīng)當做到有所選擇、有所堅持。第一,社會資本獲得收益與提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)從長遠來看是一致的。第二,當二者出現(xiàn)沖突時,社會資本獲得收益應(yīng)當讓步于公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的提供?！霸谄跫s的延續(xù)將嚴重危害公共利益的情況下,則應(yīng)當賦予行政主體方面單方性解約權(quán)?！盵18]第三,社會資本為提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)做出的“犧牲”,國家應(yīng)當給予補償。

基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營有合作的一面,但更主要的是為公眾提供服務(wù)。換言之,特許經(jīng)營協(xié)議既有契約性,也有行政性,但行政性更主要。政府既是合作者,也是監(jiān)管者,監(jiān)管的角色更主要。政府應(yīng)當承擔起對公共利益集合、維護、分配的服務(wù)職能,履行監(jiān)管職責,以公共產(chǎn)品和公共服務(wù)提供為內(nèi)容,主導(dǎo)特許經(jīng)營發(fā)展方向。那么政府一方與社會資本合作就應(yīng)當注意方式方法,盡可能采取協(xié)商手段,引導(dǎo)社會資本為提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)貢獻力量。

(三)完善特許經(jīng)營立法中行政優(yōu)益權(quán)運用之條件,解決特許經(jīng)營糾紛

行政優(yōu)益權(quán)存在的主要理由就是確保行政合同的主要目的——維護“公共利益”之實現(xiàn)。一旦權(quán)力不受限制,就容易被濫用,絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。因此在特許經(jīng)營中,對政府運用行政優(yōu)益權(quán)進行限制也是必要的。行政主體運用行政優(yōu)益權(quán)的前提是務(wù)必要出于對公共利益的實際的、迫切的保護，是客觀情況產(chǎn)生了無法預(yù)想的轉(zhuǎn)變,而且運用之形式不得與法律的有關(guān)原則相抵觸。

1.完善《特許經(jīng)營管理辦法》第53條的有關(guān)規(guī)定。將“違反規(guī)章”和“特許經(jīng)營者嚴重違約”也納入第53條,作為判斷“嚴重危害公共利益”的一種原因情形,以便成為行政機關(guān)實施行政處罰,“終止”甚至是單方解除特許經(jīng)營協(xié)議的依據(jù)。

2.對特許經(jīng)營糾紛,雙方協(xié)商未能達成一致時的處理。政府和特許經(jīng)營者就特許經(jīng)營協(xié)議履行發(fā)生爭議的,應(yīng)當協(xié)商解決,協(xié)商達成一致的,簽訂補充協(xié)議并遵照執(zhí)行。如果協(xié)商未能達成一致,政府一方宜使用行政優(yōu)益權(quán)解決該糾紛,確保公共利益不受損失。由此引發(fā)之爭議屬于行政爭議?！短卦S經(jīng)營管理辦法》第51條規(guī)定特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)做出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,有陳述、申辯的權(quán)利,并可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟。在行政訴訟中,行政機關(guān)負有證明行政行為具有合法性之舉證責任,否則將面臨敗訴的后果。行政訴訟的舉證責任倒置能夠有效抑制行政機關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)。此種思路下,一方面行政機關(guān)可以運用行政優(yōu)益權(quán)解決爭議,維護公共利益,提高效率;另一方面,又可以在既有法律制度框架下為特許經(jīng)營者提供權(quán)利救濟之途徑,不必再另行設(shè)計反向行政訴訟制度[19],高效便捷且合情合理。

六、結(jié)語

當下國家處于轉(zhuǎn)型時期,特許經(jīng)營不僅是政府與社會資本合作的一種方式,更是政府進行經(jīng)濟規(guī)制的重要手段。行政機關(guān)應(yīng)當恰當運用行政優(yōu)益權(quán),以確保基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營健康發(fā)展。理論、實務(wù)各界應(yīng)當統(tǒng)一明確特許經(jīng)營協(xié)議為行政合同;認清政府具有合作者與監(jiān)管者雙重身份,并且監(jiān)管者身份位居首要地位。特定條件下允許行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)解決特許經(jīng)營糾紛,由此引發(fā)之爭議屬于行政爭議,由特許經(jīng)營者依法申請行政復(fù)議或者行政訴訟尋求救濟。