王榮余

(西南政法大學 行政法學院,重慶 401120)

“每一時代的理論思維，包括我們這個時代的理論思維，都是一種歷史的產(chǎn)物，它在不同的時代具有完全不同的形式，同時具有非常不同的內(nèi)容?！盵1]

——恩格斯

“人們最需要提醒的事情是他們的義務；因為對于他們的權(quán)利，不論是什么權(quán)利，他們總會自覺地注意到的?！盵2]

——杰里米·邊沁

一、引言:為什么是“義務”?

法律的主要功能在于控制、指引和計劃我們的生活,它的存在“本身就意味著人們的行為不再是任意的,而是具有某種義務性的特征”[3]。因此,對義務作出有效的解釋完全能夠作為法律理論得以展開的起點[4];只是囿于中國法治建設和法學發(fā)展的具體語境,我們更加強調(diào)對權(quán)利理論與權(quán)利實踐的研究。這產(chǎn)生的一個理論后果是,“人們對法律義務的理解相對于權(quán)利的理解而言是膚淺的”[5]，如果承認法律本身必然具有的義務性特征,承認權(quán)利義務二者共同構(gòu)成了法學的基礎范疇,那么這一缺陷同時也就意味著,我們對法律本身、對法治等問題的理解亦是膚淺的，它的表征之一便在于未能“認真對待義務”。

概念是思想的表征,思想本身又是歷史和實踐的產(chǎn)物,通過對義務概念的理論梳理,我們便可以獲得基本的義務觀念或話語的演變，尤其是通過對權(quán)威性義務概念的追溯,可以更明確地把握特定時期人們理解義務時的指向性態(tài)度。這成為進一步研究義務的背景和前提,但它尚未真正進入人們的視野。要完成這樣一次考察,有必要把它與另外兩個因素結(jié)合起來,其一是基本的法概念,其二是特定時期的法制/治建設環(huán)境。義務概念與法概念緊密相關(guān),有什么樣的法概念就會有與之相應的義務概念;當法僅僅被視作是一種工具時,義務就會得到強調(diào),它呈現(xiàn)為一種制裁或責任;當法被視為各項事業(yè)的保障時,它則表現(xiàn)為一種應當?shù)睦硇栽捳Z。宏觀的法治環(huán)境會通過影響法概念而間接地影響到義務的基本觀念;當強調(diào)變動、革命時,義務就會得到強調(diào),當強調(diào)穩(wěn)定、發(fā)展時,義務就會退居權(quán)利之后。法概念與宏觀的法治建設環(huán)境共同構(gòu)成了考察義務概念的基本語境,而本文的旨趣便是以法律義務概念為中心展開的跨語境的學術(shù)考察。

二、制裁與兩種義務概念

如果從清末修律起算,中經(jīng)民國時期法學家?guī)资甑睦碚摲e淀和鋪陳努力,我們曾初具一種學術(shù)傳統(tǒng)的話,那自新中國成立之后的學術(shù)研究傳統(tǒng)與它則是大不相同的。前者主要受英美和歐陸法理學傳統(tǒng)的影響,尤其帶有明顯的英美風格和印記[6];而后者則建立在馬克思主義法哲學思想之上,其中包括經(jīng)過蘇聯(lián)詮釋之后的馬克思主義法哲學理論。在很大程度上,自新中國成立以來,我們重建了一種法學傳統(tǒng),它以1949年2月發(fā)布的《中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放前的司法原則的指示》為基本標志，其第5條規(guī)定:“應該經(jīng)常以藐視和批判六法全書及國民黨其他一切反動的法律法令的精神,以藐視和批判歐美、日本資本主義國家一切反動的法律、法令的精神,以學習和掌握馬列主義—毛澤東思想的國家觀、法律觀及新民主主義的政策、剛領、法令、命令、條例、決議的辦法”[7]。這一建立在馬克思主義法哲學思想基礎之上的新的法學傳統(tǒng)是圍繞著“國家與法的理論”而逐步展開的。

(一)“國家與法”與義務本位

馬克思主義認為,“國家”是一個社會陷入了不可解決的自我矛盾,為了避免在無謂的斗爭中把自己和社會消滅,就需要有一個表面上凌駕于社會之上的力量,這個力量便是國家(1)國家是“這個社會陷入了不可解決的自我矛盾,分裂為不可調(diào)和的對立而又無法擺脫這些對立面。而為了使這些對立面,這些經(jīng)濟利益相互沖突的階級,不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅,就需要有一個表面上凌駕于社會之上的力量,這種力量應當緩和沖突,把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi);這種從社會中產(chǎn)生又自居于社會之上并且日益同社會相異化的力量,就是國家?！眳⒁?〔德〕恩格斯.家庭、私有制和國家的起源[M].北京:人民出版社,2004:176-177.。列寧說得更明確,“國家是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物和表現(xiàn)”[8]。其中,法是“以立法形式規(guī)定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的行為規(guī)則和為國家政權(quán)所認可的風俗習慣和公共生活的總和,國家為了保護、鞏固和發(fā)展對于統(tǒng)治階級有利的和愜意的社會關(guān)系和秩序,以國家強制力保證它的施行”[9](2)根據(jù)中共中央1949年2月2日發(fā)布的《中共中央關(guān)于廢除國民黨六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》可以發(fā)現(xiàn),官方文件在對蘇聯(lián)法概念的引介過程中,去掉了“風俗習慣和生活內(nèi)容的總和以及社會關(guān)系內(nèi)容”,其完整的表述為“法律是統(tǒng)治階級公開以武裝強制執(zhí)行的所謂國家意識形態(tài)。法律和國家一樣,只是保護一定統(tǒng)治階級利益的工具,國民黨的六法全書和一般資產(chǎn)階級法律一樣,以掩蓋階級本質(zhì)的形式出現(xiàn),但實際上既然沒有超階級的國家當然也不能有超階級的法律”。。這一引自蘇聯(lián)的法概念凸顯出了法概念中的國家主義、工具主義及規(guī)則主義[10],三者共同的基礎在于,法的本質(zhì)是“上升為統(tǒng)治階級的國家意志”;法的意志論型塑了我們對法的基本理解方式。國家主義的法概念與個人主義的法概念相對,它為一切個人間的關(guān)系打上國家主義的外衣,因此很難存在純粹的私人關(guān)系;工具主義強調(diào)法的外在價值從而不免對其內(nèi)在價值有所忽略,由此可能會淪為權(quán)力的附庸;規(guī)則主義使法學成為一門形式化的學問,這導致它既可以包括也可以不包括任何的實質(zhì)性內(nèi)容。在“國家與法”的理論下,法學在很大程度上依附于政治學,它自身所具有的相對獨立性尚未真正確立。其后,在“革命法制”的基調(diào)下,這種法概念進一步演化為鞏固新生政權(quán)的斗爭論、工具論和政策論的法學話語[11]。

在此法概念之下,由于義務的違反總是與國家的暴力制裁相聯(lián)系,因此相較于權(quán)利,法的義務面向與“革命法制”這一基調(diào)表現(xiàn)出更高程度的契合。在馬克思主義權(quán)利義務辯證統(tǒng)一的論述之下,作為一個矛盾體，“法”的矛盾的主要方面在于義務。法概念的國家主義體現(xiàn)的是保護國家及國家權(quán)力,而缺失了權(quán)利尤其是個體權(quán)利;由于人民民主專政的“國家與法”要服務于社會主義革命與建設階段的基本任務和主要矛盾,從而通過義務來解決敵我矛盾、實現(xiàn)對敵專政就成為理論與實踐的必然選擇[12]。在這樣的語境下,法學研究對義務的關(guān)注及法律實踐中對義務的強調(diào)就成為不自覺的出發(fā)點,義務成為法的本位。然而,義務本位中的“義務”并非或主要不是法律意義上的義務概念;相反,在國家與法的理論下,亦即在法學與政治學渾然一體的情形下,法學中的義務概念呈現(xiàn)為兩種不同意義上的義務概念的雜糅。在法學淪為“更富于想象力的發(fā)揮和更為充分的運用”[13]之際,法學意義上的義務概念及其義務類型逐漸異化為僅僅是表達泛政治化的形式概念。如果承認法學意義上的義務概念具有自身的獨立價值的話,那這種情形顯然不利于法學的成長和發(fā)展。

(二)兩種義務概念與義務即制裁

義務要么是法律上的,要么是倫理上的;前者是外在立法機關(guān)可能規(guī)定的義務,后者是立法機關(guān)不可能規(guī)定的義務。后者之所以如此,是因為“任何外部立法,無法使得任何人去接受一種特定的意圖,或者能夠決定他去追求某種宗旨,因為這種決定或追求取決于一種內(nèi)在的條件或者他心靈自身的活動”[14]。公民對政治共同體的服從是一種不同于法律義務的道德義務。兩種義務概念的高度同一化直接導致對法學中的義務概念的闡釋以一種泛化的方式進行:以泛政治倫理化的方式來論述法律義務,以法律義務之強制性來強化公民對政治共同體的倫理責任。這種理論上的雜糅,同時亦表征著實踐層面上的混亂:泛政治倫理義務代替了公民必須踐行的法律義務,法律義務異化為公民對政治共同體的泛政治倫理義務。

在義務概念的制裁話語之下,兩種不同的義務概念尋找到了一個既能在理論層面相互溝通又能有助于對實踐予以論證的共通點。義務即制裁的觀念裹挾在“責任”之中,它認為義務就是“公民必須履行的一種責任,這種責任是由國家強制力量來保證其實施[15](3)需要說明的是,義務概念的“責任論”之所以會成為從新中國成立到改革開放甚至是二十世紀八十年代前期的主導性界說和指稱性概念,其依據(jù)除了上述文本及可查的教材運用之外,還在于中國第一部《法學基礎理論》所作的義務界定,它認為“法律規(guī)定的義務是指法律關(guān)系的主體應從事一定行為或不應從事一定行為的責任”。參見:陳守一,張宏生.法學基礎理論[M].北京:北京大學出版社,1981:351.該教材代表了當時的主導性觀念，而且反映了人們過去的認知痕跡,“責任”是義務指稱性概念。此外,有的論者肯定不會贊同從“責任論”到“義務即制裁”的上述推理,從形式層面上來看似乎確實如此,但就“義務觀念”而言上述質(zhì)疑將無法成立,它忽略了對于義務觀念影響巨大的“革命法制”的歷史語境。這一點也可以在張文顯教授的《法哲學范疇研究》一書中得到印證,他認為“盡管權(quán)利和義務范疇的字面沒有多少變化,但思想內(nèi)容卻在不斷地變化……例如,義務概念強調(diào)‘應當’而不是制裁”。參見:張文顯.法哲學范疇研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001:297.。義務概念在形式上被理解為一種責任,尤其是公民對國家的倫理責任,而法律工具主義使得對責任的理解又以后果主義式的制裁話語來展開;它所關(guān)注的不在于義務本身,而在于違反義務后的威懾性后果,制裁的威懾性后果又促使對義務的理解重新回到“國家與法”的邏輯之中。國家是法律背后的暴力機關(guān),其實施強制的辦法就是對義務的違法進行制裁。由此,義務概念實質(zhì)上就跳過了形式層面上的責任概念而直接走向了“制裁”。在激烈的敵我斗爭中,人們只能通過法律對階級敵人的鎮(zhèn)壓和制裁去理解法律存在的意義和作用[16]。制裁成為義務的核心和靈魂,由此也成為新中國成立至改革開放這段期間理解義務的基本進路。這與法律實證主義者奧斯丁對義務與制裁的理解頗為相似。義務隱含在法的意志或命令之中,當談到不利后果的可能性時,就是義務;當直接談到不利后果本身之時,就是制裁[17],義務與制裁成為法的正反兩面。

為什么“義務即制裁”?一般而言,制裁是與強制、命令、服從、刑法及工具等術(shù)語相關(guān)聯(lián)的,這一概念在中國有著特殊的文化意義和特定的現(xiàn)實需求。在以“禮法結(jié)合”為主要特征的法律文化和以“倫理法”為主要特征的法律體系的中國傳統(tǒng)法律思想[18]之中,“法自君出”,它是君主手中的“刑賞二柄”,治理國家的要義是“德禮為政教之本,刑罰為政教之用”,因此可以諸法合體、民刑不分、公私不分;權(quán)利和義務都旨在于強化宗法等級結(jié)構(gòu)和鞏固君主專制制度,由此義務是首要的、絕對的,這是一種義務本位的法律觀[19]。法與刑幾近同義,刑則意味著刑事制裁,義務也必然打上制裁的烙印。此外,中國法學發(fā)展自革命根據(jù)地時起便面臨激烈的敵我斗爭和并不寬松的環(huán)境,人們只能更多地、優(yōu)先地通過鎮(zhèn)壓和制裁去理解法律的意義和作用[13]。法律是鎮(zhèn)壓和制裁的工具,而這種鎮(zhèn)壓和制裁須以義務來展開,義務便與制裁必然勾連。傳統(tǒng)的影響和現(xiàn)實的需要使得我們自然而然地接納了維辛斯基的法概念及“義務即制裁”的義務概念。如王人博教授所言：“一種外來文化如果不能找到與本土文化融合的契合點,那么這種為外來文化是沒有生命力的。”[20]這便可以解釋為何由維辛斯基的法概念開發(fā)出來的“義務即制裁”會受到歡迎;甚至可以說,即便沒有這樣的概念引入,我們也會自發(fā)地創(chuàng)造出一個與之相似的理論解說?！爸袊▽W的發(fā)生和發(fā)展都是中國社會轉(zhuǎn)型和變遷的產(chǎn)物,是與這一歷史背景無法分開的”[21],當語境發(fā)生變化,這樣的義務觀念也必定隨之變化。

三、義務即不利:依附與規(guī)范性

(一)法、利益與權(quán)利本位

自十一屆三中全會以來,“改革”成為中國社會的一種“主流話語和正當性基準”[11],法學領域亦是如此,它面臨著從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的變革。人們逐步認識到既有法學理論始終面臨兩個嚴重缺陷:一個是把斗爭論、工具論不適當?shù)刎瀼氐椒ǖ囊磺蟹矫婧腿窟^程,而歪曲了法本身;二是把復雜的法現(xiàn)象歸結(jié)為沒有活性的規(guī)則,見物不見人[22]。法學面臨著祛魅與“向何處去”的雙重考驗,而撬動整個理論的“阿基米德支點”亦即重構(gòu)法學理論的關(guān)鍵則落在了“權(quán)利”之上。通過將“權(quán)利義務”視為法學的基本范疇，以及進一步將“權(quán)利”視為基石范疇來重塑法學理論的地基,這無疑是改造基礎理論的重大歷史事件。法學從義務之學演變?yōu)闄?quán)利之學,自此以降的時代是一個通往權(quán)利的時代,這與現(xiàn)代法的精神相吻合，其根本動力在于實踐需要,尤其是經(jīng)濟實踐的需要。

權(quán)利問題的提出,主要在于更好地適應社會主義商品經(jīng)濟、民主政治和法制的發(fā)展需要,從而更好地為四個現(xiàn)代化服務[23]。經(jīng)濟現(xiàn)代化的快速發(fā)展蘊含著對權(quán)利的呼求，社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟,它需要凸顯法概念中的個人權(quán)利、利益及自由等要素。在這一實踐邏輯背后,還暗含著一條“主體性”的理論邏輯,它對權(quán)利話語的興起和發(fā)展起著助推作用;在某種意義上可以說,“當代權(quán)利理論的發(fā)展過程正是主體性通過法律概念和法學話語的表征過程”[24]。作為哲學概念的“主體性”,其初始含義在于對個人存在之價值和意義的肯定,并對個體自由選擇之正當性予以承認?；谑袌鼋?jīng)濟而生發(fā)出的對利益、自由、權(quán)利的強調(diào),以及基于主體性而要求的對個人、個人權(quán)利與主體性的強調(diào),它們形塑了我們對法概念的基本想象。

所謂權(quán)利,即是指“國家通過法加以規(guī)定并體現(xiàn)在法關(guān)系中的、人們在統(tǒng)治階級的根本利益或社會普遍利益范圍內(nèi)作出選擇,獲得利益的一種能動手段”[25]。它突出強調(diào)了權(quán)利概念的三個方面:一是權(quán)利主體及其選擇中的自由。個人作為權(quán)利主體得到凸顯,權(quán)利從而更多地指向個體權(quán)利,權(quán)利理論的構(gòu)建亦是為個人的權(quán)利和自由的保障而構(gòu)建的。權(quán)利主體側(cè)重點的變化及對選擇自由或自由選擇等能動性因素的強調(diào),使得前后兩個時期對法與權(quán)的認知呈現(xiàn)出較大的差異。二是法關(guān)系的范圍限定。與“國家與法”的進路不同,它把“法”和“權(quán)利”視為相對獨立的法學范疇,從而確立起法學研究和法律實踐的邊界意識。三是權(quán)利內(nèi)容中的利益要素。利益要素的凸顯為權(quán)利主體行使其自由選擇或選擇其自由提供了合法性基礎;只是囿于張文顯教授對利益的特殊界定方式和對法的理解進路,使得以階級利益形式來表達的以經(jīng)濟利益為原型的利益概念帶有濃厚的“政治—法學”色彩[26]。以此為基礎展開對法、權(quán)利與義務的理解逐漸被普遍接受,遂成為主導性方式。在權(quán)利本位論的語境之下,義務“來源于、服務于、從屬于”權(quán)利[27];當通過表征著“選擇”“自由”“可能”“能動”的“利益”一詞來理解權(quán)利時,義務就成為一種“不自由”“無選擇”“不可能”“被動”的“負擔”，換言之,義務即不利。

(二)義務即不利

具體而言,義務是指“國家按規(guī)定并體現(xiàn)在法關(guān)系中的,人們應該和必須適應權(quán)利主張而作出或抑制一定行為的負擔或約束”[28]。負擔和約束是相對于利益和自由而言的,二者都是一種否定性、被動性的不利。這是一個以權(quán)利概念為原型和參照系、以權(quán)利本位為主導性話語的概念,后者以“保障權(quán)利主體獲得利益”或“適應權(quán)利主張”[28]而獲得存在的意義。雖然在老一輩法學家那里,義務同樣也會被視作是一種約束或限制,但“適應權(quán)利主體”之類的表述卻是沒有的,而是表達為“法律關(guān)系主體”(4)沈宗靈先生的義務概念認為,義務是“由國家規(guī)定或承認,法律關(guān)系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束”。參見:沈宗靈.權(quán)利、義務與權(quán)力[J].法學研究,1998(3):5.。按后者來理解,義務就其本身而言就意味著一種約束或負擔,而非像前者那樣呈現(xiàn)出權(quán)利義務之間的耦合關(guān)系。差別是輕微的,“義務即不利”的普遍法學想象卻是共同的(5)就鄧正來教授所總結(jié)的改革開放以來主導中國法學的四大范式(“權(quán)利本位論”“法條主義”“法律文化論”“本土資源論”)來看,其中只有“權(quán)利本位論”最明確地涉及權(quán)利義務問題。當時的人們認為,“自權(quán)利和義務作為法學基本范疇正式使用以來,由于法律制度和法律生活中權(quán)利對義務的前提性和主導性,幾乎所有的法學家都先闡釋權(quán)利,然后附帶地界說義務,或干脆把義務隱含在權(quán)利概念之下,因此,對義務的定義必然以權(quán)利為前提”。參見:李龍.法理學[M].武漢:武漢大學出版社,1996:190-193.這就意味著,當我們首先將權(quán)利界定為一種利益或能動手段時,義務就必定而且也只能相應地被定性為一種負擔或約束或不利。這種義務觀念還與我們對法律本身的理解有關(guān),他們認為,“法律是調(diào)整社會各種利益關(guān)系的重要工具、保護各種利益,調(diào)節(jié)、解決各種利益矛盾,預防和制裁侵犯合法利益的行為”。因此,“從實質(zhì)上看,權(quán)利就是法律所承認的各種利益”。參見:沈宗靈.法理學研究[M].上海:上海人民出版社,1990:58-60.在權(quán)利義務的相關(guān)性這一前提下,所有這一切都自然地導向義務即不利的結(jié)論。,這一界說被逐步樹立起來。

“不利”是一個與“制裁”不同的概念,前者強調(diào)的是法的內(nèi)容、動機,后者強調(diào)的是法的功能、國家權(quán)力。如果承認法律的重要使命在于“對專制和無限制地行使權(quán)力創(chuàng)設若干約束”[29]的話,那么,義務概念從“制裁”到“不利”的變遷就意味著法學研究和法律實踐的雙重進步:法學研究對內(nèi)容與動機的關(guān)注,實際上是擺脫法律工具論的表征之一,對法之內(nèi)容的關(guān)注和研究同時亦會強化實踐中對法律關(guān)系主體的法律保障。只不過,不管是“制裁”還是“不利”,它們都不是規(guī)范性概念,而偏向于描述性的事實概念,“不利”尤其如此。因此,“義務即不利”的規(guī)范解釋力如何,就成為一個必須予以面對的問題。

近代中國最初理解“權(quán)利”一詞時,主要是比附于“力量”和“利益”,或?qū)⑵渥鳛閯釉~指“權(quán)衡利弊”;它們的重點都不在“權(quán)”而在“利”[30]。這是我們理解權(quán)利的最初出發(fā)點。即便到了當下,就權(quán)利理論的本質(zhì)解說而言,在“自由論”比“利益論”更具解釋力的情形之下,我們依舊偏愛權(quán)利的利益論。權(quán)利的利益論，從而“義務即不利”的概念界說是由一種獨特的實踐邏輯所支配,而非理論邏輯。對于實踐邏輯而言,當權(quán)利作為主體的一種能動手段時,“義務即不利”的結(jié)論顯得不言自明;然而,就理論邏輯來看,“禁止殺人”是一種不利嗎?說“禁止殺人”是一種不利還不如說它是一種“利”。這也等于說,視義務為一種利或不利,既可以也不可以,差異之處只在于你的視角和立場。根據(jù)同一律的要求,基于不利來解說義務概念似乎就顯得不那么恰當了。對于深處社會中的每一個人而言,“禁止殺人”這一義務存在的理由不是因為它是一種不利從而必須要去做,而是因為人們踐行這一義務本身便具有內(nèi)在的正當性,而這是“義務即不利”這一描述性概念無法解答的規(guī)范性問題。一般的樸素觀念肯定認為,享有權(quán)利是件好事,義務遠不如權(quán)利那樣可欲。在“利益永遠是權(quán)利形成的動機”[31]這一極具吸引力的解說下,繼而在權(quán)利問題獲得普遍關(guān)注和重視、義務的法理學反思不足的情形下,我們在“義務即不利”的概念面前便相當程度地喪失了理論反思的能力。在“什么是義務的正當性根據(jù)”這一規(guī)范性問題上,“義務即不利”的界說就不那么令人信服,從而我們?nèi)孕枰粋€研究法律義務問題的規(guī)范性的概念起點。此外,囿于權(quán)利話語的主體性哲學基礎實際上與義務論可能的理論基礎相去甚遠,義務解說如果無法探尋到自身的正當性根據(jù)則無法擺脫“義務即不利”的尷尬境地。因此,權(quán)利本位話語下“義務即不利”的依附性質(zhì)命定地需要進行理論上的反思,從而探尋其自主性道路。

由于任何的法律義務規(guī)范都是立法者通過“應當為”語句表達的應然規(guī)范,因此,通過在法學研究適用與之相應的規(guī)范性概念和規(guī)范性分析[32],我們就能夠探尋到義務的深層本性。相比于“制裁”和“不利”,“應當”這一概念本身就顯得具有更強的規(guī)范性色彩,它暗含著“因為做某事是正確的而必須去做它”[33]這種一般性的觀念;因此,當義務概念從“義務即制裁”“義務即不利”發(fā)展到“義務即應當”時,我們便擁有了更具理論說服力和解釋力的義務概念。

四、義務即應當:得與失

“義務即應當”的法理研究在張恒山教授的筆下進行過系統(tǒng)的辨析。在1995年的一篇論文中,他首次用“正當”來界定權(quán)利，用“應當”來界定義務[34];通過對“義務重心論”的系統(tǒng)闡述,中國法學對“權(quán)利”“義務”的認識事實上得到了大大的深化。張文顯教授認為,在權(quán)利義務范疇的認識過程中,“盡管權(quán)利和義務范疇的字面沒有多少變化,但思想內(nèi)容卻在不斷地變化……例如,義務概念強調(diào)‘應當’而不是制裁”[31]。這一表述實際上表達了法學理論界對“義務即應當”的承認和接受(6)這一引述或許并不充分,因此我們可以進一步查《法理學》中對義務的敘述來進行補強性論證,它認為義務的“特點在于義務的必為性,義務人必須從事或不從事一定的行為”。參見:法理學[M].北京:人民出版社,2010:121.在很大程度上,“必為”是“應當”一詞更通俗化的表述,在“必為”這一指稱概念中,“應當”是其核心要義。除此之外,就權(quán)威學者所主編或編著的以“法理學”命名的著作來看,他們在解說“義務”一詞時所使用的指稱性概念大多都直接或間接地與“應當”而不是“制裁”或“不利”等詞匯相連，如“法律義務是主體應當采取的行為模式,并且是引起偏離行為模式的行為者承擔法律責任的理由”。參見:姚建宗.法理學[M].北京:科學出版社,2010:106.即便以“限制或約束”作為指稱概念,這也與之前的解說存在重大差異,它引入了“應當”之類的表述,如“法律義務是由法所規(guī)定的作為法律關(guān)系主體的即義務主體或承擔義務人應當這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束”。參見:周旺生.法理學[M].北京:北京大學出版社,2007:402.。何為“應當”?在義務重心論的語境下,這實際上是一種社會評價,社會評價是基于三人社會規(guī)則產(chǎn)生模式的理性協(xié)同評價,并最終根植于對人性的基本考察。具體而言,“應當”意義下的“義務”概念指的是,主體作(或不作)某種行為的應當性,即主體在實際生活中按照法律規(guī)則的指示作(或不作)某種行為的應當性[35](7)完整地講,“法律義務是為了防范對某些利益的侵害，或增進他人或義務主體本人的利益,由代表著社會和國家的預約性意見的法律規(guī)則在預設的條件得到實現(xiàn)的情況下，向?qū)嵺`中的法律主體提出的、以一旦違反將受到國家制裁為威脅的、關(guān)于作(或不作)某種行為的要求”。參見:張恒山.法理要論[M].北京:北京大學出版社,2009:307-315.。有學者將這種義務概念歸結(jié)為“要求說”[36],這實際上并不符合作者的原意，因為,它突出的是主體作(或不作)某種行為的要求的“應當性”,而不僅僅只是“應當性的要求”。一項法律義務之所以必須予以履行。而且一旦不履行就會給予否定性評價,這是因為該義務本身就具有“正當性”,從而義務主體“應當”去履行。這種正當性在形式層面由國家成文法保障,但實質(zhì)上成文法所規(guī)定的義務條款只有經(jīng)受住了社會評價之后才具真正正當性,道德義務即是如此且更為明顯;任何法律義務都以“社會和國家對個人作出的在一定條件下要對個人提出作(或不作)特定行為的要求的預先約定”為前提[35]。由此,義務的本體就是一種社會意見,其理論基礎在于社會契約論[37]。

相較于“義務即制裁”或“義務即不利”,“義務即應當”實際上將考察對象深入到了規(guī)則主義背后。因此在它看來,既有的義務概念——尤其是權(quán)利本位話語下的義務概念,過多地通過“在學術(shù)論爭中引入政治策略的方法來打造自身在政治價值方面居于優(yōu)勢的形象”[38],即通過把利益、平等、自由等價值都劃給權(quán)利、權(quán)利本位,把負擔、不利、不平等都丟給義務、義務本位(8)“在權(quán)利和義務互為參照系的條件下,是堅持權(quán)利本位還是堅持義務本位,可以這樣來識別:如果立法者把向人民施加義務約束為主要目標,為了使人民更好地履行服從現(xiàn)行統(tǒng)治的義務,才略施恩惠,讓人民享有某些權(quán)利,這就是義務本位；如果立法者把確認人民的權(quán)利視為首要目標,為了使人民的權(quán)利受到保障,才不得不向每個人施加平等的義務約束,這就是權(quán)利本位?！眳⒁姡亨嵆闪?權(quán)利本位論[J].政治與法律,1989(4):2.;當通過“在立法和法律實踐中立法者或國家是以保護公民權(quán)利為目的還是以給公民強加義務為目的”來進行論證時,權(quán)利、義務完全都被置于政治評價中,由此必然得出“凡是主張義務本位之立場的就是政治不正確”的結(jié)論。這種策略“還有可能在一定程度上轉(zhuǎn)換成某種政治話語或意識形態(tài)話語的同時成為那種更高的意識形態(tài)的注釋”[26]。因此,“義務即應當”的法學研究一開始便暗含著一種不同于“政治—法學”而更接近于“知識—法學”[26]的智識努力,而“知識—法學”的未來是要建立起法學研究對象的理性化和自主性。因此,“義務重心論”視野下的“義務即應當”這一帶有中國學者思考痕跡的理論成果及其研究理路，對于中國法學的意義已不僅僅在于它所提供的一種更具規(guī)范解釋力的理論,而在于知識本身;但這不等于說“義務即應當”的義務界說不存在理論缺陷。

“義務重心論”的問題意識源于對“權(quán)利本位”的批判,后者認為,義務來源于、服務于、從屬于權(quán)利。其中有一個隱含著的并為二者所共享的理論前提,即全部法的問題都可以歸結(jié)到權(quán)利義務問題[31]。正是在權(quán)利義務關(guān)系中,才有可能談“義務先定”,繼而才有可能在法關(guān)系中談“義務重心”;但也正是如此,它的考察范圍被大大限縮,從而忽略了一個關(guān)鍵的要素,即權(quán)力。義務在引入社會性評價以回應伴隨“福利權(quán)”等問題出現(xiàn)的不足時,無法真正地延伸至對公共權(quán)力推動個人利益諸問題的回應,這或許是“義務即應當”存在的巨大理論缺陷。其原因在于,它與權(quán)利理論具有同樣的“去權(quán)力中心化”的理論追求,權(quán)力問題被有意識地邊緣化。與此相關(guān)的是,它也無法有效地解釋與權(quán)力問題相關(guān)的“責任”問題(9)針對這一問題,錢大軍教授提出了新的義務解說,他認為法律義務是“主體應當采取的行為模式,并是引起偏離行為模式者的法律責任的正當理由”。其中包括三方面要素:一是應當,即義務是作為期待中的行為模式而存在的,是“應當”的行為模式;二是法律義務旨在規(guī)范“行為”;三是對偏離行為模式的行為,即“引起法律責任的可能性”。在理解方式上,它側(cè)重于描述和解釋;在內(nèi)容上,它試圖通過“應當”與“正當理由”等概念來淡化或消除義務作為一種負擔所帶來的某些不符合時代發(fā)展的因素;與“義務即應當”相類似,它還有志于突破法律義務研究乃至于法學研究的本質(zhì)主義傾向。參見:錢大軍.法律義務的邏輯分析[J].法制與社會發(fā)展,2003(2):83;錢大軍.法律義務研究論綱[M].北京:科學出版社,2008:45-67.。國家是沒有權(quán)利的,權(quán)利義務關(guān)系是一種橫向關(guān)系,缺失了權(quán)力這一縱向要素的法律分析不可能構(gòu)成對法的全方位立體分析。僅僅側(cè)重權(quán)力面向是無法被權(quán)利理論和義務理論接受的,但沒有權(quán)力的法律又是不可想象的。就此難題,通過將義務問題模態(tài)化處理從而引入權(quán)力要素,成為可供選擇的路徑。該理論認為,義務模態(tài)可分為:權(quán)利對權(quán)利的義務,權(quán)利對權(quán)力的義務,權(quán)力對權(quán)利的義務,權(quán)力對權(quán)力的義務[39]。就法本位視角來看,這是去掉“本位”這一路徑本身,或者說權(quán)利、義務與權(quán)力三者并重的模式。此外,即便義務意味著應當,但這并非就等于說“應當”都是義務或者說法律條文中沒有應當?shù)木筒皇橇x務,二者并不存在等值關(guān)系。而且,這種解說一不小心就會滑向?qū)Α皯敗倍皇恰傲x務”的研究。如何界定“應當”?西季威克認為,我們無法給出形式上的定義[40]。因此,即便張恒山教授花費大量精力對“正當”和“應當”等術(shù)語進行技術(shù)層面的辨析,但仍存在諸多不足。這似乎是任何基礎性的指稱概念所無法擺脫的命運。

五、結(jié)語

義務概念必定像法律自身一樣具有“開放結(jié)構(gòu)”,因此也必定仁者見仁智者見智,但這并不妨礙我們在理論層面對義務觀念進行認知和把握;從“義務即制裁”到“義務即不利”再到“義務即應當”的演進既是理論的推進也是觀念的進步,從中我們可以發(fā)現(xiàn)以下幾點。

第一,義務概念及其觀念的發(fā)展理路也經(jīng)歷了從法學之外走向法學之內(nèi)的推進,表現(xiàn)出從外在分裂到內(nèi)在一致的變遷特征?！胺▽W之外”的義務概念試圖通過革命法制話語或是政治話語來界說義務,這不僅使得對義務之正當性的前提性審視無法得到有效展開,也使得義務概念呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的分裂,表現(xiàn)為法律義務與泛政治倫理義務之間的糾纏。不利意義上的義務概念克服了法學之外的不足,但卻陷入了對權(quán)利話語的依附境地;應當意義下的義務概念及其內(nèi)在邏輯促使將法學話語和義務范疇的相對獨立性結(jié)合起來,使其從外在分裂逐步走向內(nèi)在一致,義務概念也由此更具規(guī)范性和解釋力。

第二,從超越“義務即制裁”，批判“義務即不利”，到形成“義務即應當”,義務概念與義務觀念的內(nèi)涵表現(xiàn)出逐步理性化的變遷特征,在此基礎上深化了“義務”作為相對獨立的法學范疇的知識自主性。在國家與法的理論下,革命法制話語主導了義務概念的全部內(nèi)容,這“顯然主要不是法學理論自然邏輯演進的結(jié)果,而是出于法學理論對政治決策、政治綱領等法學外部問題的一種回應”[41]。改革開放之后,義務從斗爭工具成為“適應權(quán)利主張”的一種手段,它來源于、服務于、從屬于權(quán)利,這使得作為法學基礎范疇的義務的知識自主性還有待進一步推進?！傲x務即應當”從基本理論假定出發(fā),遵循嚴格的知識邏輯,不僅為義務研究的自主化樹立了榜樣,也為義務觀念理性化指引了方向,這亦使得法律的預期性質(zhì)得以凸顯[42]。

第三,既有的義務認知仍存在諸多不足。其原因表面上在于我們未能“認真對待義務”,實際是由于我們對法律、法治的認知還不夠充分。就法律而言,過度強調(diào)權(quán)利義務關(guān)系的哪一方面都必有所失,在此意義上,當下所出現(xiàn)的權(quán)利泛化就與過度強調(diào)權(quán)利本位問題不無關(guān)系;就法治而言,守法是法治的底線,強調(diào)人們對法治的內(nèi)在服從面向或許能夠給法治建設提供新的啟示?；诖?我們可以說,沒有對義務的研究,法律理論將缺失起點;沒有對義務的研究,法治理論將缺失前提。在“義務即應當”的內(nèi)部觀念逐步定型后,義務研究應在此前提和基礎之上再出發(fā)。