張麗珍

( 山東農(nóng)業(yè)大學(xué) 法學(xué)系，山東 泰安271018)

最密切聯(lián)系原則肇始于德國(guó)學(xué)者薩維尼( Savigny) “哥白尼革命”般的“法律關(guān)系本座說”，后經(jīng)過英國(guó)學(xué)者韋斯特萊克( Westlake) “最真實(shí)聯(lián)系”的精心闡發(fā)和德國(guó)學(xué)者吉爾克( Gierk) 的“重力中心說”的獨(dú)特詮釋，再歷經(jīng)美國(guó)法院“奧汀訴奧汀”( Auten v.Auten) 案及“巴布科克訴杰克遜”( Babcock V.Jackson) 案的司法淬煉，最終在里斯( Reese) 1971 年《第二次沖突法重述》中以“最密切聯(lián)系”( The Most Significant Relationship) 為名正式問世，甚至被視為該《重述》的“智識(shí)核心”［1］。該原則一度被諸多學(xué)者謳歌贊頌，如“近幾十年來沖突法領(lǐng)域中最有影響的一個(gè)理論”［2］、“當(dāng)代沖突法中解決法律沖突問題的一個(gè)世界性潮流”［3］、“國(guó)際私法發(fā)展史上的里程碑”［4］、“20 世紀(jì)最富有創(chuàng)意、最有價(jià)值和最實(shí)用的法律選擇理論”［5］等等，也被引入很多國(guó)家的國(guó)內(nèi)法律選擇立法以及國(guó)際統(tǒng)一沖突公約，并在這些立法和條約中以一般原則、兜底原則、例外原則、具體法律選擇規(guī)范的連接點(diǎn)等不同的方式發(fā)揮作用。我國(guó)2010 年《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》( 以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》) 不僅在諸多涉外民商事關(guān)系法律選擇領(lǐng)域把最密切聯(lián)系原則形化為連接點(diǎn)，還在第二條第二款規(guī)定：“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”，確立了最密切原則的兜底地位①《法律適用法》第二條第二款中最密切聯(lián)系原則的兜底性地位，已成為學(xué)界共識(shí)，具體可參見肖永平著： 《中國(guó)國(guó)際私法立法的里程碑》，載《法學(xué)論壇》2011 年第2 期；丁偉著：《涉外民事關(guān)系法律適用法與“其他法律”相互關(guān)系辨析》，載《政法論壇》2011 年第3期；黃進(jìn)著：《中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》2011 年第5 期；郭玉軍著：《中國(guó)國(guó)際私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉為中心》，載《清華法學(xué)》2011 年第5 期；萬鄂湘著：《〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2011 年版，第24 頁；劉貴祥著：《涉外民事關(guān)系法律適用法在審判實(shí)踐中的幾個(gè)問題》，載《人民司法》2011 年第11 期；劉想樹著：《論最密切聯(lián)系原則的司法原則化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012 年第3 期；劉曉紅、胡荻著：《論我國(guó)〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉的若干實(shí)踐困境》，載《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》2012 年卷，北京大學(xué)出版社2013 年版，第37 頁；陳衛(wèi)佐著：《當(dāng)代國(guó)際私法上的一般例外性條款》，載《法學(xué)研究》2015 年第5 期；王慧著：《論我國(guó)涉外民事關(guān)系法律選擇方法的構(gòu)建基礎(chǔ)與體系展開》，載《法學(xué)評(píng)論》2015 年第5 期；翁杰著：《最密切聯(lián)系原則的司法適用——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第2 條為中心》，載《法律科學(xué)》2017 年第6 期等。至于《法律適用法》第二條第二款的兜底性地位到底是原則還是一般規(guī)定，本文對(duì)此姑且不論，將另外專文詳述。，發(fā)揮法律選擇上拾遺補(bǔ)缺的作用，第二條第二款也成了最密切聯(lián)系原則兜底適用的文本依據(jù)②下文中提到的最密切聯(lián)系原則兜底條款，即指規(guī)定最密切聯(lián)系原則兜底適用的《法律適用法》第二條第二款。如無特別說明，下文的“最密切聯(lián)系原則兜底適用條款”和“《法律適用法》第二條第二款”為同義語，可互換使用。。但是，亦應(yīng)看到，“最密切聯(lián)系原則的出現(xiàn)，只是對(duì)沖突法綜合價(jià)值的實(shí)現(xiàn)提供了可能，而其真正實(shí)現(xiàn)，還需要對(duì)最密切聯(lián)系原則的成熟形態(tài)在實(shí)踐中進(jìn)行不斷的探索［6］?！蹦壳埃斗蛇m用法》已經(jīng)實(shí)施九年有余，本文在對(duì)最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的特性進(jìn)行法教義學(xué)分析的基礎(chǔ)上，對(duì)該條款在涉外民商事審判中的實(shí)施情況一探究竟。

一、文本特質(zhì)：最密切聯(lián)系原則兜底適用條款之法教義學(xué)釋讀

法律文本解釋的重要性毋庸置疑，正確適當(dāng)?shù)姆蛇m用需要“目光在事實(shí)與規(guī)范之間的往返流轉(zhuǎn)”［7］，而對(duì)“規(guī)范”本身的恰當(dāng)解讀和合理詮釋無疑是其中重要的一環(huán)。因此，研究之初，有必要從法教義學(xué)的角度，從規(guī)范或文本自身的建構(gòu)、體系和機(jī)理出發(fā)，“認(rèn)真對(duì)待文本”，探究該條款文本的原本之意，以正本清源。

總體而言，《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則的兜底適用具有隱逸性和謙抑性、自足性和獨(dú)立性、補(bǔ)缺性和涵容性三大特質(zhì)。

( 一) 隱逸性和謙抑性

《法律適用法》第二條第二款規(guī)定：“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！痹摋l款設(shè)定了一個(gè)大前提，即“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的”，該大前提使最密切聯(lián)系原則的兜底適用足具隱逸性和謙抑性。

所謂隱逸性，是指最密切聯(lián)系原則一般處于休眠狀態(tài)，只在條件成就時(shí)才予以適用。根據(jù)《法律適用法》第二條第二款的規(guī)定，“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的”是最密切聯(lián)系原則適用的條件，且只有當(dāng)這個(gè)條件成立的時(shí)候，才會(huì)“適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。所以，最密切聯(lián)系原則雖然規(guī)定在我國(guó)《法律適用法》第一章“一般規(guī)定”之中，貌似原則性規(guī)定，但是，“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定”的條件限制，使其顯然難以達(dá)至1979 年《奧地利國(guó)際私法總則》第1 條“與外國(guó)有連接的事實(shí)，在私法上，應(yīng)以與該事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判”之開宗明義所賦予最密切聯(lián)系原則之一般原則的高度，不能成為涉外民事案件法律選擇的基本指引，其只是在涉外民事法律適用上具有查漏補(bǔ)缺、拾遺補(bǔ)缺之功用，或曰，只有當(dāng)“本法和其他法律對(duì)涉外民事法律適用沒有規(guī)定”這一條件成立時(shí)，最密切聯(lián)系原則才會(huì)被瞬間激活，發(fā)光發(fā)熱。除此之外，其一般情況下皆置身事外、超然靜默，處于休眠或隱逸狀態(tài)。

謙抑性本是刑法中的概念，近些年也開始在民法、經(jīng)濟(jì)法等部門法中出現(xiàn)，而對(duì)于《法律適用法》第二條第二款而言，謙抑性是指該條款的核心最密切聯(lián)系原則兜底適用的克制性，即法院不能因?yàn)樽蠲芮新?lián)系原則的靈活性和普適性而無視已有法律選擇規(guī)則，甚至超越現(xiàn)行法律選擇規(guī)則而任意適用《法律適用法》第二條第二款，隨意開啟最密切聯(lián)系原則的兜底功能，造成最密切聯(lián)系原則的擴(kuò)大適用。根據(jù)《法律適用法》第二條第二款，最密切聯(lián)系原則兜底適用的唯一條件是“本法和其他法律對(duì)涉外民事法律適用沒有規(guī)定”，換言之，如果本法和其他法律對(duì)涉外民事法律適用有所規(guī)定，比如根據(jù)《法律適用法》第二至第七章、《海商法》第十四章、《民用航空法》第十四章、《票據(jù)法》第五章中的某一具體法律選擇規(guī)范能完全解決涉外民商事案件的法律適用，《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則就失去了適用的前提，最密切聯(lián)系原則的兜底功能處于賦閑狀態(tài)，不具有適用上的能動(dòng)性和擴(kuò)張性，此為最密切聯(lián)系原則的謙抑性。

( 二) 補(bǔ)缺性和涵容性

由《法律適用法》第二條第二款的兜底性所決定，最密切聯(lián)系原則的適用具有補(bǔ)缺性和涵容性。

補(bǔ)缺性，是指第二條第二款中最密切聯(lián)系原則旨在補(bǔ)足已有立法缺漏，在功能定位上具有拾遺補(bǔ)缺之效。但是，對(duì)《法律適用法》第二條第二款中的“沒有規(guī)定”的理解問題，有學(xué)者存疑：“‘沒有規(guī)定’是指沖突規(guī)范‘范圍’部分的規(guī)定，還是‘系屬’部分的規(guī)定，不甚清楚?！保?］但，如前所述，從第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則作為“補(bǔ)充選擇的指導(dǎo)原則”［9］的功能定位出發(fā)，當(dāng)“范圍”和“系屬”部分“沒有規(guī)定”時(shí)，皆指“沒有規(guī)定”。即一方面，由法的滯后性所決定，“本法或其他法律”對(duì)新出現(xiàn)的新類型的涉外民事關(guān)系的法律適用確實(shí)沒有規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則解決法律適用；另外一種情形，是指“本法或其他法律”對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用雖作出了規(guī)定，但是，由法律選擇規(guī)范的類型所囿，比如有條件的法律選擇規(guī)范，該法律選擇規(guī)范依然不能解決所涉民事關(guān)系的法律適用時(shí)，此時(shí)也應(yīng)借助于《法律適用法》第二條第二款?；蛟唬蠲芮新?lián)系原則兜底適用的情形有二，“其一為法律對(duì)某些涉外民事關(guān)系的法律適用沒有涉及，其二為法律對(duì)某種涉外民事關(guān)系的法律適用有所規(guī)定，但尚未精確、完整”［10］。前一種不妨稱之為“‘范圍’闕如時(shí)的兜底”，后一種不妨稱之為“‘系屬’闕如時(shí)的兜底”，或者，前者為“法無明文規(guī)定時(shí)的兜底”，后者為“法有規(guī)定但規(guī)定不全面的兜底”。其他在立法中同樣設(shè)定最密切聯(lián)系原則兜底適用功能的一些國(guó)家如波蘭、俄羅斯、亞美尼亞、澳大利亞、保加利亞、布基納法索、捷克、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、列支敦士登、摩爾多瓦、波蘭、塔吉克斯坦、烏克蘭和烏茲別克斯坦，也作“范圍”和“系屬”兩種情況闕如時(shí)之同樣理解［11］。因此，在現(xiàn)行法律選擇規(guī)范沒有規(guī)定或現(xiàn)行法律選擇規(guī)范有相應(yīng)規(guī)定但依然不能解決涉外民事關(guān)系法律適用問題時(shí)，最密切聯(lián)系原則都發(fā)揮其兜底功能，補(bǔ)缺適用，解決“現(xiàn)行立法所存在的缺漏和日后新情況的出現(xiàn)”［12］所引發(fā)的法律適用問題。

最密切聯(lián)系原則兜底適用的涵容性，是指其適用范圍的開闊性和包容性。只要“本法和其他法律對(duì)涉外民事法律關(guān)系的法律適用沒有的”，最密切聯(lián)系原則皆可適用，其不僅可適用于現(xiàn)行法律選擇規(guī)范可能捉襟見肘的結(jié)婚條件、夫妻人身關(guān)系、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系等領(lǐng)域，亦可在新出現(xiàn)的涉外民事關(guān)系中一展身手，一定程度上紓解因法的滯后性所帶來的法律適用困境。因此，最密切聯(lián)系原則兜底適用領(lǐng)域尤為寬宏，在未來新類型涉外民事關(guān)系中大有可為，具有充分的涵容性。

( 三) 自足性和獨(dú)立性

所謂自足性和獨(dú)立性，是指在《法律適用法》第二條第二款所規(guī)定的條件成立時(shí)，最密切聯(lián)系原則可完全獨(dú)立解決涉外民商事糾紛的法律適用。

從理論的角度而言，最密切聯(lián)系原則無論從萌生源頭還是正式產(chǎn)生皆具自足性和獨(dú)立性。最密切聯(lián)系原則是理論進(jìn)化之產(chǎn)物，它的理論基墊無論是“法律關(guān)系本座說”，還是“最真實(shí)聯(lián)系說”，抑或“重力中心說”，皆足具自足性，為可獨(dú)立解決法律選擇問題之學(xué)說；最密切聯(lián)系原則正式誕生于20 世紀(jì)上半期的美國(guó)沖突法革命，是司法實(shí)踐試煉和理論集匯大成之產(chǎn)物，它對(duì)傳統(tǒng)依據(jù)單一規(guī)則中的固定連接點(diǎn)解決法律適用的舊式法律選擇方式予以揚(yáng)棄，“以‘無規(guī)則’取代固定的程式化規(guī)則”［13］，主張綜合考慮案件因素和相關(guān)地域的聯(lián)系，并從中選擇聯(lián)系最密切之地域法律而予以適用，是沖突法革命中風(fēng)頭強(qiáng)勁的方法“approach”對(duì)機(jī)械保守的“規(guī)則”( rule) 的勝利，最密切聯(lián)系原則依據(jù)其自身的天然的靈活稟賦，可獨(dú)立解決涉外民商事糾紛的法律適用。

根據(jù)《法律適用法》第二條第二款之條文規(guī)定，最密切聯(lián)系原則兜底適用功能的啟用受制于該條中的條件限定，但是，一旦條件成就，最密切聯(lián)系原則的兜底功能開啟，其適用具有強(qiáng)烈的自足性和獨(dú)立性，即根據(jù)該條中的最密切聯(lián)系原則，可完全單獨(dú)解決案件的法律適用，無須任何其他法律選擇條款輔佐，更無須和其他任何法律選擇規(guī)范聯(lián)袂作用于某一涉外民事關(guān)系或涉外民事關(guān)系中的某一問題，這種自足性和獨(dú)立性由最密切聯(lián)系原則自身的靈活性特質(zhì)所決定。任何違背最密切聯(lián)系原則獨(dú)立性的兜底適用，都于法無據(jù)，有失偏頗。而明確已有法律選擇規(guī)范的邊界，明晰相關(guān)法律選擇原則的適用界限，對(duì)保障和維護(hù)最密切聯(lián)系原則兜底適用的自足性和獨(dú)立性彌足珍貴。

二、實(shí)踐展開：最密切聯(lián)系原則兜底條款的擴(kuò)張適用

早在《法律適用法》通過之初，就有學(xué)者對(duì)《法律適用法》第二條第二款的適用表示擔(dān)憂： “這種開放式的擴(kuò)張，無疑對(duì)許多沒有太多涉外案件審理經(jīng)驗(yàn)的法官來說在處理涉外案件時(shí)將會(huì)是一大挑戰(zhàn)。”［14］《法律適用法》實(shí)施九年之后，第二條第二款的實(shí)施情況不幸被學(xué)者言中，出現(xiàn)了和其文本中的兜底特質(zhì)并不相符的情況，甚至可謂“問題不少”［15］。

( 一) 不真正兜底：依附合同法律選擇規(guī)范之適用

如上所述，最密切聯(lián)系原則兜底適用條款具有補(bǔ)缺性，其僅在“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定”時(shí)適用；最密切聯(lián)系原則兜底適用條款又具有自足性，其在“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定時(shí)”，可獨(dú)立解決涉外民商事糾紛的法律適用。但是，在涉外民商事審判實(shí)踐中，《法律適用法》第二條第二款和其他法律選擇規(guī)范共同作為同一案件法律選擇依據(jù)的情形并不罕見，尤其是和《法律適用法》第四十一條來共同解決合同糾紛的裁判更是普遍存在，甚至可以說，《法律適用法》第二條第二款和第四十一條如影隨形，難舍難分。如在江岱恩、肖祖任委托合同案①( 2017) 粵20 民終146 號(hào)。中，一大陸居民和一我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)居民因亞歷山大紫檀合同產(chǎn)生糾紛，案件識(shí)別為合同糾紛，應(yīng)適用《法律適用法》關(guān)于合同法律適用的第四十一條進(jìn)行法律選擇，一審法院在法律選擇依據(jù)部分的確僅列出第四十一條條文，但是，在判決書的裁判依據(jù)部分，法院除了羅列了《法律適用法》第四十一條之外，還把第二條第二款列入，使之和第四十一條共同作為裁判依據(jù)。在該案中，《法律適用法》第四十一條條文本身即含有最密切聯(lián)系原則，完全可以獨(dú)立解決合同糾紛的法律適用，把《法律適用法》第二條第二款列為裁判依據(jù)，似沒有必要，造成了第二條第二款的趨從附隨式適用，是最密切聯(lián)系原則的不真正兜底。類似案件數(shù)量眾多，且案件所設(shè)案由豐富，從各類合同糾紛②LIMSUNGHEE 與深圳市金長(zhǎng)城財(cái)富投資管理企業(yè)( 有限合伙) 深圳融易融集團(tuán)有限公司陳育錚合同糾紛，( 2017) 粵0391 民初1794 號(hào)；高靜與中國(guó)銀行股份有限公司深圳深南支行借記卡糾紛、金融借款合同糾紛，( 2017) 粵0391 民初2600 號(hào)；深圳市寶捷信科技有限公司與香港賽優(yōu)電子股份有限公司深圳市博科供應(yīng)鏈管理有限公司合同糾紛，( 2016) 粵0391 民初2281 號(hào)； ××銀行股份有限公司深圳分行與向某、莊某豪金融借款合同糾紛，( 2017) 粵0391 民初1789 號(hào)；佳譽(yù)恒達(dá)有限公司與武寧縣農(nóng)業(yè)工程有限公司金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，( 2016) 贛04 民初199 號(hào)；潯陽區(qū)內(nèi)美服飾店與香港挑衣樂服飾有限公司合同糾紛，( 2016) 贛04 民初113 號(hào)； 關(guān)宜與江西安拿度磁業(yè)有限公司、巨鼎陶瓷工業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，( 2015) 九中民三初字第170 號(hào)；佳譽(yù)恒達(dá)有限公司與周學(xué)鋒金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，( 2015) 九中民三初字第97 號(hào)；佳譽(yù)恒達(dá)有限公司與九江盛鑫石化有限公司金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，( 2015) 九中民三初字第93 號(hào)；柏高仕邦國(guó)際有限公司與湛永裕定作合同糾紛，( 2013) 穗中法民四終字第52 號(hào)。到追償權(quán)糾紛③上海××房地產(chǎn)有限公司與深圳益×××生物企業(yè)有限公司、嘉××國(guó)際有限公司、蔣某追償權(quán)糾紛，( 2017) 粵0391 民初1913 號(hào)。，再到民間借貸糾紛④深圳市金匯投資發(fā)展集團(tuán)有限公司與容中耀、浩興國(guó)際有限公司、東莞市寮步房地產(chǎn)開發(fā)總公司民間借貸糾紛案，( 2018) 粵03民終22915 號(hào)；陳雄光與廖俊發(fā)、楊偉武民間借貸糾紛案，( 2018) 粵03 民終19790 號(hào)；深圳市金匯投資發(fā)展集團(tuán)有限公司與容中耀浩興國(guó)際有限公司民間借貸糾紛案，( 2017) 粵0391 民初2314 號(hào)；王巖、毛再昌民間借貸糾紛，( 2017) 贛民終431 號(hào)；施麗猛與許文龍陳清白民間借貸糾紛，( 2016) 粵0391 民初1230 號(hào)；馬某明與陳某生民間借貸糾紛案，( 2016) 粵0391 民初1179 號(hào)；朱云與程銀華、董海民間借貸糾紛，( 2014) 九中民三初字第51 號(hào)。，林林總總，不一而足。

其中，在把《法律適用法》第二條第二款和第四十一條共同列入裁判依據(jù)的案件中，有的案件在法律選擇部分并不明確說明依據(jù)哪一條具體法律選擇規(guī)范選法，只是含混生硬地說明法律選擇理由，但在最后裁判依據(jù)部分同時(shí)羅列《法律適用法》第二條第二款和第四十一條。如佳譽(yù)恒達(dá)有限公司與武寧縣裝飾材料廠債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案⑤( 2015) 九中民三初字第92 號(hào)。中，法院在法律選擇部分認(rèn)為：“因雙方當(dāng)事人未選擇適用的法律，故可適用中華人民共和國(guó)法律”，并在裁判依據(jù)部分列出第二條第二款和第四十一條，但是，為何要適用中國(guó)法律? 案件和中國(guó)是否存在一定的聯(lián)系? 裁判文書對(duì)此并沒有加以說明，另外，文書也沒有清晰表明實(shí)際到底依據(jù)哪一條款進(jìn)行法律選擇，判決書中的“因當(dāng)事人未選擇法律”一語，貌似法律選擇依據(jù)是《法律適用法》第四十一條，但緊跟其后的“故可適用中華人民共和國(guó)法律”又不敢讓人作第四十一條之聯(lián)想，和《法律適用法》第二條第二款更罕有交集，此案的法律選擇說理可謂諱莫如深、高深莫測(cè)，讓人有云山霧罩之感，姑且稱之為“意思自治+中國(guó)法”奇特選法模式。此類在法律選擇理由部分秉持“意思自治+中國(guó)法”模式，但在裁判依據(jù)部分列出《法律適用法》第二條第二款和第四十一條的案件也并不罕見，有關(guān)佳譽(yù)恒達(dá)的同期其他債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案①佳譽(yù)恒達(dá)有限公司與九江盛鑫石化有限公司金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案，( 2015) 九中民三初字第93 號(hào)；佳譽(yù)恒達(dá)有限公司與周學(xué)鋒金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案，( 2015) 九中民三初字第97 號(hào)；佳譽(yù)恒達(dá)有限公司與湖口縣冶金爐料有限公司、劉細(xì)芳金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案，( 2015) 九中民三初字第96 號(hào)。的法律適用皆是如此，除此之外，其他合同糾紛②關(guān)宜與江西安拿度磁業(yè)有限公司、巨鼎陶瓷工業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同案，( 2015) 九中民三初字第170 號(hào)；潯陽區(qū)內(nèi)美服飾店與香港挑衣樂服飾有限公司合同案，( 2016) 贛04 民初113 號(hào)。和借貸糾紛③朱云與程銀華、董海民間借貸糾紛案，( 2014) 九中民三初字第51 號(hào)。也是忠實(shí)誠(chéng)秉“意思自治+中國(guó)法”模式的典范。

( 二) 不必要兜底：贅隨非合同法律選擇規(guī)范之適用

最密切聯(lián)系原則兜底適用條款具有謙抑性，即在已有法律選擇規(guī)范可以解決涉外民商事案件法律適用問題時(shí)，第二條第二款無須適用；其又具有獨(dú)立性，無須附隨任何法律選擇條款適用。但是，在一些案件中，法院在依據(jù)其他法律選擇規(guī)范作出法律選擇之后，卻還是援引《法律適用法》第二條第二款，造成最密切聯(lián)系原則的不必要兜底適用。如在交通運(yùn)輸部東海救助局與杰德有限責(zé)任公司海難救助合同案④( 2014) 滬海法商初字第908 號(hào)。中，海難救助合同當(dāng)事人一致選擇中國(guó)法律來處理糾紛，法院在法律選擇部分明確依據(jù)《海商法》第二百六十九條選法，且認(rèn)為：“原、被告雙方均明確表示適用中國(guó)法律處理本案糾紛，本院確定以中國(guó)法律作為審理本案糾紛的準(zhǔn)據(jù)法?！敝链?，該涉外救助合同糾紛的法律適用問題已經(jīng)解決了，但是法院接著論道：“即使認(rèn)定本案不屬于合同糾紛，當(dāng)事人無權(quán)依照法律規(guī)定明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，但因本案海難事故發(fā)生地、海難救助行為地、被救助船舶最先到達(dá)地及原告住所地均位于中國(guó)境內(nèi)，故依照《法律適用法》第二條第二款的規(guī)定，本案處理亦應(yīng)適用與涉案的海難救助民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的中國(guó)法律?！贝瞬糠终撌觯皆龇辟樁?。

再如在柏高仕邦國(guó)際有限公司與湛永裕定作合同案⑤( 2013) 穗中法民四終字第52 號(hào)。中，對(duì)于此涉港合同糾紛，法院首先考慮是否存在當(dāng)事人意思自治，經(jīng)審查后認(rèn)為：“柏高公司與湛永裕一致同意適用中華人民共和國(guó)法律作為處理本案爭(zhēng)議的法律，故應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律作為審理本案的準(zhǔn)據(jù)法。”法院隨之在裁決依據(jù)部分列出當(dāng)事人合意選法的法律依據(jù)，即《法律適用法》第四十一條及2007 年最高院《涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》( 以下簡(jiǎn)稱2007 年《規(guī)定》) 第四條第一款，至此，該合同糾紛因存在涉外合同首選法律選擇原則意思自治而完滿地解決了法律適用問題，但是，判決書同時(shí)也把《法律適用法》第二條第二款列入裁判依據(jù)，顯然有畫蛇添足之嫌。

( 三) 不適當(dāng)兜底：取代已有法律選擇規(guī)范之適用

最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的謙抑性要求，“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用”有規(guī)定時(shí)，最密切聯(lián)系原則不應(yīng)適用；而最密切聯(lián)系原則兜底條款的補(bǔ)缺性要求，其僅具有補(bǔ)充現(xiàn)有法律選擇規(guī)定不足的作用。但是，在司法實(shí)踐中，最密切聯(lián)系原則完全打破了這一前提設(shè)定，任性游走在本已存在明確法律選擇規(guī)范的領(lǐng)域，取代已有法律規(guī)范而為侵略式適用，實(shí)為越俎代庖之舉。

例如，在梁學(xué)高、梁朋高返還原物案⑥( 2018) 粵19 民終869 號(hào)。中，一香港居民要求一內(nèi)地居民返還位于廣東省東莞市一塊土地的使用權(quán)，法院對(duì)該案的定性是返還原物糾紛，但是，由于當(dāng)事人訴爭(zhēng)的標(biāo)的物是土地，屬典型的不動(dòng)產(chǎn)，該案本質(zhì)上是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛，因此應(yīng)依照《法律適用法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的第三十六條“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法”選法，但是，法院認(rèn)為：“本案為涉港返還原物糾紛。由于訴請(qǐng)返還的標(biāo)的物在內(nèi)地，參照《法律適用法》第二條第二款‘本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律’的規(guī)定，故應(yīng)確定中國(guó)內(nèi)地的法律作為本案的準(zhǔn)據(jù)法”，這顯然無視第三十六條而直接依據(jù)《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則為法律選擇。

再如，在浩隆實(shí)業(yè)有限公司與廚仕家庭用品制造( 深圳) 有限公司所有權(quán)確認(rèn)糾紛案①( 2017) 粵0391 民初1923 號(hào)。中，一香港當(dāng)事人和深圳的一家來料加工生產(chǎn)企業(yè)簽訂《進(jìn)口加工合同》，委托深圳企業(yè)將進(jìn)口自香港當(dāng)事人的不銹鋼材料加工成不銹鋼餐具制品復(fù)出口，后來，深圳企業(yè)交付了部分制成品，香港當(dāng)事人就深圳企業(yè)尚未交付的制成品主張所有權(quán)。法院將該案識(shí)別為所有權(quán)確認(rèn)糾紛。而《法律適用法》第三十七條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用，應(yīng)適用該條進(jìn)行法律選擇。但是，法院在法律選擇部分認(rèn)為： “由于雙方當(dāng)事人未對(duì)本案所適用的法律進(jìn)行約定，且涉訴合同的履行地又在中華人民共和國(guó)境內(nèi)。因此，依據(jù)《法律適用法》第二條第二款、第四十一條關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)內(nèi)地法律作為解決本案所有權(quán)確認(rèn)糾紛的準(zhǔn)據(jù)法?！边@顯然又是《法律適用法》第二條第二款僭越已有法律選擇規(guī)范的實(shí)例。

( 四) 不獨(dú)立兜底：以意思自治為前置條件之適用

最密切聯(lián)系原則兜底適用條款本身的補(bǔ)缺性和謙抑性恰恰凸顯其獨(dú)立性，即一旦“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定”的條件成就，最密切聯(lián)系原則獨(dú)立解決案件法律適用。但是，從已有涉外民商事審判實(shí)踐來看，不少案件將意思自治作為《法律適用法》第二條第二款適用的前置條件，構(gòu)成了最密切聯(lián)系原則的不獨(dú)立兜底。

如在永贏公司與東莞市永鈺精密機(jī)械有限公司股東知情權(quán)案②( 2018) 粵1972 民初2148 號(hào)。中，法院在法律選擇部分認(rèn)為：“本案為涉外股東知情權(quán)糾紛。原、被告雙方未約定適用的法律，《法律適用法》第二條第二款規(guī)定……故本案適用中華人民共和國(guó)法律?！狈ㄔ涸诓门幸庖娭性谶m用《法律適用法》第二條第二款之前，提到“原、被告雙方未約定適用的法律”，顯然把意思自治作為最密切聯(lián)系原則兜底適用的前置程序。再如，蔡泳與張巧玲股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任案③( 2014) 深羅法民二初字第1418 號(hào)。中，法院將案件識(shí)別為涉港股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛，在法律選擇部分認(rèn)為：“雙方當(dāng)事人未約定本案應(yīng)適用的法律，中國(guó)內(nèi)地法律作為公司住所地法，與本案有密切聯(lián)系，應(yīng)予適用?！鼻以谧詈蟮牟门幸罁?jù)部分列出法律選擇依據(jù)——《法律適用法》第二條第二款。該裁判又是意思自治前置的鮮活實(shí)例。其他類似案件還有深圳京圳建設(shè)監(jiān)理公司與港豐集團(tuán)有限公司債權(quán)人代位權(quán)案④( 2013) 深中法涉外終字第105 號(hào)。、鄭可京、美國(guó)環(huán)球能源實(shí)業(yè)有限公司、上海德創(chuàng)電器電子有限公司與上海鷹泰德創(chuàng)電器電子有限公司、上海錦德電器電子有限公司聯(lián)營(yíng)合同案⑤( 2015) 滬二中民四( 商) 終字第S1731 號(hào)。。

更特別的是陳浩銘、澳門中國(guó)地產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)總公司案⑥( 2017) 粵民終2085 號(hào)。，法院將該案識(shí)別為涉澳案外人執(zhí)行異議之訴，且認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)參照我國(guó)有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的相關(guān)規(guī)定選擇解決本案爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法”，具體而言：“陳浩銘、澳門地產(chǎn)公司、中農(nóng)珠海公司及張建憲在庭審中一致同意適用我國(guó)內(nèi)地法，且本案爭(zhēng)議標(biāo)的在廣東省，根據(jù)《法律適用法》第二條第二款關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，我國(guó)內(nèi)地法與本案涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系。故原審法院依法適用中華人民共和國(guó)內(nèi)地法律作為處理本案爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法?！痹摬糠种刑岬礁鳟?dāng)事人“在庭審中一致同意適用我國(guó)內(nèi)地法”，即存在意思自治，這是該案和前述兩個(gè)案件的最大不同，但是，即便已經(jīng)存在當(dāng)事人意思自治，且當(dāng)事人選擇我國(guó)內(nèi)地法作為準(zhǔn)據(jù)法，法院或許考慮到，我國(guó)現(xiàn)行法律選擇立法中并沒有在“案外人執(zhí)行異議之訴”中規(guī)定意思自治，甚至根本沒有規(guī)定“案外人執(zhí)行異議之訴”的法律適用，為穩(wěn)妥起見，還是繼續(xù)依據(jù)《法律適用法》第二條第二款分析案件的最密切聯(lián)系地，當(dāng)然，殊途同歸，案件的最密切聯(lián)系地亦為內(nèi)地，最終依然以內(nèi)地法作為準(zhǔn)據(jù)法。但是，該案以當(dāng)事人意思自治作為最密切聯(lián)系原則兜底適用前提的作法，明顯失當(dāng)。

其他以第二條第二款為裁判依據(jù)卻實(shí)際以“意思自治+最密切聯(lián)系原則”選法的案件尚且不少①永贏公司與東莞市永鈺精密機(jī)械有限公司股東知情權(quán)案，( 2018) 粵1972 民初2148 號(hào)； 蔡泳與張巧玲股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任案，( 2014) 深羅法民二初字第1418 號(hào)；鄭可京、美國(guó)環(huán)球能源實(shí)業(yè)有限公司、上海德創(chuàng)電器電子有限公司與上海鷹泰德創(chuàng)電器電子有限公司、上海錦德電器電子有限公司聯(lián)營(yíng)合同，( 2015) 滬二中民四( 商) 終字第S1731 號(hào)； 深圳京圳建設(shè)監(jiān)理公司與港豐集團(tuán)有限公司債權(quán)人代位權(quán)案，( 2013) 深中法涉外終字第105 號(hào)；陳浩銘、澳門中國(guó)地產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)總公司案，( 2017) 粵民終2085 號(hào)。。

三、文本之外：最密切聯(lián)系原則兜底適用現(xiàn)存問題之外部成因

最密切聯(lián)系原則在兜底適用中出現(xiàn)上述問題，原因并不單一。一方面，最密切聯(lián)系原則兜底適用條款本身的謙抑性、補(bǔ)缺性和獨(dú)立性被人為忽略，其兜底性在司法實(shí)踐中被不當(dāng)解讀、擴(kuò)張?jiān)忈?，?dǎo)致最密切聯(lián)系原則的瑕疵兜底、失范兜底，這可視之為源自文本的原因；除此之外，文本之外的原因同樣不可忽略，如“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用”有“規(guī)定”但“規(guī)定”卻含混不清，相關(guān)司法解釋遽然失效而新的解釋卻未及時(shí)續(xù)接，或曰，現(xiàn)行涉外民事法律選擇立法的不健全、不明確、不協(xié)調(diào)、不清晰，使法律選擇規(guī)則的操作性不佳、可適用性不強(qiáng)，司法實(shí)踐部門因而往往轉(zhuǎn)而依據(jù)《法律適用法》第二條第二款具兜底功能的最密切聯(lián)系原則，全然依賴其完成最終的法律選擇，造成了最密切聯(lián)系原則兜底適用功能的過度擴(kuò)張。

( 一) 相關(guān)選法規(guī)則疏漏：合同法律選擇司法解釋青黃不接

《法律適用法》第二條第二款之所以能在諸多種類合同中予以適用，盡顯最密切聯(lián)系原則的兜底功能，這一定程度上緣于目前我國(guó)關(guān)于合同法律適用規(guī)定的青黃不接。

我國(guó)關(guān)于合同法律適用立法較早，早在1985 年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》“總則”部分的第五條②《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律?！敝腥A人民共和國(guó)法律未作規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。中就作了一般合同法律適用的專門規(guī)定，尤其是該條第一款采用了當(dāng)時(shí)國(guó)際上較為先進(jìn)的合同自體法理論，采納了“意思自治+最密切聯(lián)系原則”的選法模式，最高院在1987 年《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》( 以下簡(jiǎn)稱1987 年《解答》) 中對(duì)13 種合同的最密切聯(lián)系地的確定予以明確規(guī)定③1987 年10 月19 日《最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》之二( 六) 部分規(guī)定：“如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，對(duì)于下列涉外經(jīng)濟(jì)合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下是：1.國(guó)際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營(yíng)業(yè)所所在地談到并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營(yíng)業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，是適用合同訂立時(shí)買方營(yíng)業(yè)所所在地的法律。2.銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地的法律。3.保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。4.加工承攬合同，適用加工承攬人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。5.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。6.工程承包合同，適用工程所在地的法律。7.科技咨詢或設(shè)計(jì)合同，適用委托人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。8.勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地的法律。9.成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地的法律。10.代理合同，適用代理人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。11.關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或抵押的合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律。12.動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。13.倉儲(chǔ)保管合同，適用倉儲(chǔ)保管人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但是，合同明顯地與另一國(guó)家或者地區(qū)的法律具有更密切的關(guān)系，人民法院應(yīng)以另一國(guó)家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭(zhēng)議的依據(jù)?！?。1986年《民法通則》第一百四十五條雖然也沿襲了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五條“意思自治+最密切聯(lián)系原則”的合同法律適用模式，但是由于并沒有對(duì)該條中最密切聯(lián)系原則的適用加以解釋或說明，司法實(shí)踐中對(duì)合同最密切聯(lián)系地的確定依然借鑒1987 年《解答》，這種狀況甚至一直持續(xù)到1999 年《合同法》出臺(tái)之后?！逗贤ā返谝话俣鶙l第一款關(guān)于一般合同法律適用的規(guī)定同于《民法通則》一百四十五條，即便《合同法》取代了原有的“合同三法”( 《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》) ，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》于1999 年10 月1 日《合同法》實(shí)施后已經(jīng)廢止，但是，由于《合同法》及其司法解釋并未對(duì)合同最密切聯(lián)系地的確定言說一二，1987 年《解答》在《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》失效后卻實(shí)際上依然在涉外民商事審判中發(fā)揮余熱，這種狀況甚至持續(xù)到最高院2007 年出臺(tái)《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》的出臺(tái)，該《規(guī)定》第五條①第五條規(guī)定：“當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。( 一) 買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。( 二) 來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。( 三) 成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。( 四) 不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。( 五) 動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。( 六) 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。( 七) 借款合同，適用貸款人住所地法。( 八) 保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。( 九) 融資租賃合同，適用承租人住所地法。( 十) 建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。( 十一) 倉儲(chǔ)、保管合同，適用倉儲(chǔ)、保管人住所地法。( 十二) 保證合同，適用保證人住所地法。( 十三) 委托合同，適用受托人住所地法。( 十四) 債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。( 十五) 拍賣合同，適用拍賣舉行地法。( 十六) 行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。( 十七) 居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國(guó)家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國(guó)家或者地區(qū)的法律?！睂?duì)《合同法》一百二十六條第一款的規(guī)定進(jìn)行解釋，且對(duì)17 類合同最密切聯(lián)系地的確定作出規(guī)定，名正言順地成為合同法律適用的直接指南。2010 年《法律適用法》第四十一條②《法律適用法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！彪m也規(guī)定了合同的法律適用，采納了“意思自治+特征性履行/最密切聯(lián)系原則”模式，這顯然不同于我國(guó)之前立法一直沿用的“意思自治+最密切聯(lián)系原則”結(jié)構(gòu)，但依然含有最密切聯(lián)系原則，目前并沒有相關(guān)的立法和司法解釋對(duì)這一條的具體適用加以說明，更遑論合同最密切聯(lián)系地的確定。而名聲鼎盛的2007 年《規(guī)定》在最高院2013 年4 月一紙廢令后也歸于沉寂，合同最密切聯(lián)系地的確定再次處于無所適從的狀態(tài)。況且，《法律適用法》第四十一條條文本身有所疏失，“在邏輯上或表述上不嚴(yán)謹(jǐn)”［16］，錯(cuò)構(gòu)了特征性履行理論和最密切聯(lián)系原則之間的關(guān)系［17］，造成“合同領(lǐng)域僅有一條原則規(guī)則，缺乏推定規(guī)則、缺乏例外條款”［18］之勢(shì)，合同領(lǐng)域的法律適用無法得心應(yīng)手，而《法律適用法》第二條第二款提供了最密切聯(lián)系原則的補(bǔ)缺功能，于是，就出現(xiàn)了以《法律適用法》第二條第二款取代第四十一條單獨(dú)適用于合同糾紛的情形，造成最密切聯(lián)系原則兜底適用功能在合同法律選擇領(lǐng)域的銳意施展，這顯然和目前合同法律適用方面的舊有司法解釋已然失效而新的司法解釋尚未出臺(tái)的現(xiàn)實(shí)情況有關(guān)，是合同法律適用立法規(guī)定痼疾深種、司法解釋青黃不接的直接后果。

( 二) 相關(guān)選法規(guī)則缺位：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原因行為法律適用模糊不清

物之所在地法原則是物權(quán)法律適用的古老原則，自其產(chǎn)生之日尤用于解決不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛，時(shí)至今日，物之所在地法原則在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛中的地位依然尊崇備至，該原則在很多國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法以及相關(guān)國(guó)際統(tǒng)一沖突公約中都有所體現(xiàn)。我國(guó)也接受了這一原則，并最早將其規(guī)定在《民法通則》第一百四十四條中：“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法”，該條雖然將物之所在地法原則的適用僅限于“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”，但是依然是我國(guó)采納物之所在地法原則的明證。1988 年最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第一百八十六條對(duì)該條予以補(bǔ)充解釋： 不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。這表明，因不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的或因不動(dòng)產(chǎn)而產(chǎn)生的所有權(quán)糾紛、買賣糾紛、租賃糾紛、抵押糾紛、使用糾紛，皆應(yīng)適用“不動(dòng)產(chǎn)所在地法”，該規(guī)定實(shí)際上拓展了第一百四十四條所規(guī)定的物之所在地法的適用范圍，使該原則不僅適用于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)糾紛，也適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原因關(guān)系而引發(fā)的糾紛。而事實(shí)上，圍繞不動(dòng)產(chǎn)而產(chǎn)生的“買賣糾紛、租賃糾紛、抵押糾紛、使用糾紛”，其原因關(guān)系皆為合同關(guān)系，但按照該條規(guī)定，也應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法解決。這表明，在涉及不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)糾紛中，物權(quán)實(shí)際上突破債權(quán)，適用于物權(quán)關(guān)系的物之所在地法原則一馬當(dāng)先，處于優(yōu)先適用的領(lǐng)先地位。2007 年《規(guī)定》第五條第二款第四項(xiàng)規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法?！睂?shí)際上進(jìn)一步明確了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原因關(guān)系即合同之債適用物之所在地法，但該《規(guī)定》在2013 年4 月8 日起已失去效力。

2010 年《法律適用法》第三十六條克服了《民法通則》第一百四十四條將物之所在地法原則僅僅適用于“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”的缺陷，將物之所在地法原則廣泛適用于“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”糾紛，使該條沖突規(guī)范的范圍足具周延性，該條沖突規(guī)范的“范圍”部分即“物權(quán)”當(dāng)然可釋解為所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，但是能否涵納不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系尚不得而知。但是，根據(jù)《法律適用法》第八條的規(guī)定，涉外民事關(guān)系的定性適用法院地法，而我國(guó)法院對(duì)于民事案件定性的現(xiàn)行重要依據(jù)是2011 年最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，該規(guī)定的最大特點(diǎn)就是和《法律適用法》法律選擇規(guī)范的“范圍”部分并不有效對(duì)應(yīng)。該《民事案件案由規(guī)定》的第三大類一級(jí)案由“物權(quán)糾紛”中，明確規(guī)定的含有“不動(dòng)產(chǎn)”字眼的案由主要有“不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛”，而在第四大類一級(jí)案由“合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛”中，“合同糾紛”自成一類二級(jí)案由，下轄和不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的諸多種類合同糾紛，比如“房屋買賣合同糾紛”( 第82類) 、“抵押合同糾紛”( 第92 類) 、“租賃合同糾紛”( 第97 類) 等等，最高院在2011 年《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》也進(jìn)一步予以明確：“對(duì)于因物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系，即債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用債權(quán)糾紛部分的案由?！憋@然，法院在涉外民商事審判實(shí)踐中，會(huì)據(jù)此將和不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的糾紛定性為合同糾紛，并依據(jù)合同法律選擇的規(guī)定進(jìn)行選法，但是，《法律適用法》并沒有明確規(guī)定這些具體種類合同的法律適用，而原有的涵納此些種類合同法律適用的2007 年《規(guī)定》已然失效，規(guī)定一般合同法律適用的《法律適用法》第四十一條本身內(nèi)蘊(yùn)弊病，所以，在多種原因加持之下，法院對(duì)于和不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的糾紛，雖然按照《民事案件案由規(guī)定》進(jìn)行定性，但是在法律適用上，往往繞過依據(jù)合同糾紛還是物權(quán)糾紛選法的棘手難題，轉(zhuǎn)而適用萬能的兜底條款，造成了最密切聯(lián)系原則的擴(kuò)張適用。

( 三) 相關(guān)選法原則誤讀：意思自治原則適用范圍的不當(dāng)延展

意思自治原則是古羅馬法中的私法自治理念在法律選擇領(lǐng)域的詮釋和延展，自16 世紀(jì)被法國(guó)學(xué)者杜摩林系統(tǒng)闡發(fā)于合同領(lǐng)域之后，很快在涉外合同法律選擇領(lǐng)域得到廣泛認(rèn)同，并以驚人之勢(shì)在很多國(guó)家合同法律選擇國(guó)內(nèi)立法中得以體現(xiàn)，尤其是近幾十年，意思自治原則在涉外民商事法律選擇領(lǐng)域的適用可謂高歌猛進(jìn)，勢(shì)頭迅猛，適用范圍逐步拓展，不僅開始在非合同之債領(lǐng)域適用，也開始向和身份有關(guān)的傳統(tǒng)婚姻家庭領(lǐng)域滲透，歐盟關(guān)于非合同之債法律適用的羅馬Ⅱ以及關(guān)于離婚法律適用的羅馬Ⅲ即為明證。

我國(guó)早期涉外民事法律選擇立法將意思自治原則主要適用于合同這一傳統(tǒng)領(lǐng)域，而《法律適用法》將意思自治適用到代理、信托、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等更廣闊的民事領(lǐng)域，該法第三條甚至確立了意思自治原則的一般原則地位：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，但是，該條中意思自治原則的適用并不是毫無限制，而是有條件限定，即“依照法律規(guī)定”，換言之，只有當(dāng)具體的法律選擇規(guī)范中規(guī)定適用當(dāng)事人選擇的法律時(shí)，當(dāng)事人才可選擇法律，這種法律選擇的意思自治才有效；而如果法律選擇規(guī)范并沒有內(nèi)蘊(yùn)意思自治原則，當(dāng)事人即便協(xié)商一致選擇了法律，該法律選擇并不產(chǎn)生效力，最高院《〈法律適用法〉解釋( 一) 》第六條也對(duì)此加以明確：“中華人民共和國(guó)法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效?！?/p>

而司法實(shí)踐中的不少案例之所以在適用最密切聯(lián)系原則兜底條款之前，前置當(dāng)事人意思自治，且在當(dāng)事人意思自治缺失時(shí)，適用《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則，顯然是有意或無意忽略了《法律適用法》第三條中意思自治原則適用的條件，將意思自治視為沒有任何約束的、普適的法律適用原則，將其上升到無所羈絆的一般原則地位，這是對(duì)意思自治原則適用范圍的錯(cuò)誤擴(kuò)張。而只要這種已擴(kuò)張適用的民事領(lǐng)域中不存在當(dāng)事人意思自治，即適用《法律適用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則，無形中不僅損及最密切聯(lián)系原則兜底適用的獨(dú)立性和自足性，也不當(dāng)拓展了最密切聯(lián)系原則的兜底適用。

最后，本研究存在一些不足和需要進(jìn)一步探討的內(nèi)容。如以“意見表達(dá)”為情境編制的中庸思維問卷不能反應(yīng)中庸思維和實(shí)踐的全部?jī)?nèi)涵，以大學(xué)生為對(duì)象描述中庸者形象尚需要在成人群體中印證，社會(huì)認(rèn)知基本維度只是一種描述框架，“大五”“大七”等框架可為中庸者提供更為豐富的描述。

四、內(nèi)外合修：最密切聯(lián)系原則兜底適用之完善之道

最密切聯(lián)系原則兜底適用過程中出現(xiàn)的問題不是《法律適用法》第二條第二款本身簡(jiǎn)單的問題，而和諸如合同領(lǐng)域、物權(quán)領(lǐng)域等其他涉外民事領(lǐng)域的法律選擇規(guī)定有關(guān)，或曰，和整個(gè)涉外民事法律選擇立法的健全性、協(xié)調(diào)性息息相關(guān)。

( 一) 規(guī)則自身層面：強(qiáng)調(diào)最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的隱逸性、補(bǔ)缺性和自足性

最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的隱逸性由條款本身的條件限定所決定。依據(jù)《法律適用法》第二條第二款，最密切聯(lián)系原則得以適用的條件是“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定”，而在“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用”有所規(guī)定時(shí)，依據(jù)這些規(guī)定即法律選擇規(guī)范來解決涉外民事關(guān)系的法律適用，最密切聯(lián)系原則無須適用，即處于隱逸狀態(tài)。

最密切聯(lián)系原則兜底適用的補(bǔ)缺性由最密切聯(lián)系原則兜底地位所決定。按照《法律適用法》第二條第二款，最密切聯(lián)系原則兜底適用的前提是“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定”，這一前提條件的設(shè)定阻卻了最密切聯(lián)系原則兜底適用的主動(dòng)性，而只能在現(xiàn)有法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用尚付闕如時(shí)，“才將‘最密切聯(lián)系原則’從‘預(yù)備役’中‘征招’出來，送上法律選擇的‘前線’”［19］。如前所述，在“本法和其他法律”對(duì)某一新興民事法律關(guān)系沒有規(guī)定，即“范圍”闕如時(shí)，最密切聯(lián)系原則可發(fā)揮兜底功能；在“本法和其他法律”雖有法律適用規(guī)定但依然不能解決法律選擇問題，即“系屬”闕如時(shí)，最密切聯(lián)系原則也應(yīng)發(fā)揮補(bǔ)缺功能。

最密切聯(lián)系原則兜底適用的自足性由其本身特質(zhì)所決定，即最密切聯(lián)系原則一旦發(fā)揮其兜底適用功能，依據(jù)最密切聯(lián)系原則即可獨(dú)立解決涉外民事關(guān)系法律適用，而無須任何其他法律選擇規(guī)范的協(xié)力或輔佐，無須和任何其他法律選擇規(guī)范共同或聯(lián)合解決法律適用?；蛟?，“范圍”闕如時(shí)，最密切聯(lián)系原則完全獨(dú)立適用；“系屬”闕如時(shí)，在對(duì)已有“系屬”作出適用不能分析之后，依然獨(dú)立適用最密切聯(lián)系原則解決案件法律適用，可稱之為繼起之獨(dú)立適用。

因此，司法解釋應(yīng)予以明確最密切聯(lián)系原則的隱逸性、補(bǔ)缺性和自足性，即“法律適用法及其他法律對(duì)涉外關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，或雖有規(guī)定但不能解決法律適用的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。

( 二) 相關(guān)規(guī)則層面：完善合同法律適用規(guī)定并明析不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原因行為之法律適用

自2010 年《法律適用法》通過后，我國(guó)國(guó)際私法終于進(jìn)入了單行立法時(shí)代，但是，依據(jù)《法律適用法》及其司法解釋的規(guī)定，原來以專章形式分散在海商法、票據(jù)法、民用航空法等民事特別法中的法律選擇規(guī)定并不當(dāng)然喪失效力，而是依據(jù)特別法的天然秉性優(yōu)先于法律適用法的規(guī)定，于是，我國(guó)在國(guó)際私法立法領(lǐng)域出現(xiàn)了單行立法式和專章專篇式相結(jié)合的立法模式，相關(guān)司法解釋諸如最高院2007 年《規(guī)定》也在一段時(shí)間內(nèi)曾在司法實(shí)踐中發(fā)光發(fā)熱，且隨著2012 年最高院《〈法律適用法〉解釋( 一) 》的出臺(tái)，涉外民事法律選擇依據(jù)領(lǐng)域又添重要生力軍。顯然，以《法律適用法》為主干、其他民事特別法為支撐、相關(guān)立法解釋為輔佐構(gòu)成了我國(guó)法律選擇規(guī)定體系的鮮明特征。在如此復(fù)雜的法律選擇規(guī)定體系中，法律內(nèi)部的缺陷、條文之間的齟齬不可避免。

就作為法律選擇主體法律的《法律適用法》而言，其出臺(tái)本是偏離學(xué)界建議而倉促而成之產(chǎn)物，還不是“真正統(tǒng)一、系統(tǒng)、全面和完善”［20］之法，因此若干條文內(nèi)容和立法語言都有值得推敲之處?！斗蛇m用法》第四十一條悖離已有的“意思自治+最密切聯(lián)系原則”選法模式而“錯(cuò)構(gòu)特征性履行理論和最密切聯(lián)系原則之間關(guān)系”自不待言，第三條中的意思自治原則因“法律規(guī)定”的條件限定而淪為虛空擺設(shè)也頗受詬病，第三十六條中物之所在地法原則雖深植于不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，也因目前民事案件的定性而影響銳減，凡此種種，皆促成最密切聯(lián)系原則兜底適用功能的盡意施展。雖然，最密切聯(lián)系原則頻繁兜底適用于涉外民事法律選擇，不能認(rèn)為是完全消極的現(xiàn)象，但是，目前司法實(shí)踐中在“范圍”既存之時(shí)而大肆開啟最密切聯(lián)系原則兜底適用功能，也從一定程度上說明現(xiàn)行法律選擇規(guī)范亟待完善。

其一，明確合同法律選擇規(guī)范的具體應(yīng)用。《法律適用法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”，該條規(guī)定中關(guān)于當(dāng)事人意思自治缺失情況下的法律適用讓人疑竇叢生，在不同種類合同特征性履行地的確定及合同最密切聯(lián)系地的確定皆尚無據(jù)可依的情況下，合同法律選擇規(guī)范的適用效能大打折扣。因此，立法或司法解釋應(yīng)明確特征性履行理論和最密切聯(lián)系原則的關(guān)系，以特征性履行理論具化合同最密切聯(lián)系地的確定，列明不同種類合同最密切聯(lián)系地的確定方法，并輔之以最密切聯(lián)系原則對(duì)特征性履行理論的矯正功能。曾經(jīng)一度奉為合同法律選擇指南但今已被廢止的2007 年《規(guī)定》的相關(guān)條文完全可茲借鑒。

其二，明析不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原因行為的法律適用。物之所在地法原則在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛中一直以王者之姿傲然適用，且能解決諸如物權(quán)客體的范圍、物權(quán)的內(nèi)容和種類、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅以及物權(quán)的保護(hù)方法等不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛。即便根據(jù)我國(guó)目前案由確定的規(guī)定，把不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)原因變動(dòng)行為而引發(fā)的糾紛定性為合同糾紛，由于此類糾紛的標(biāo)的物性質(zhì)特殊，仍然應(yīng)該適用古老的物之所在地法原則，此一法律適用理念，可在將來的立法或司法解釋中通過兩種方式呈現(xiàn)： 其一，可如同之前的《民法通則》司法解釋一般，將其納入動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律選擇規(guī)范即《法律適用法》第三十六條的適用范圍，使不動(dòng)產(chǎn)原因變動(dòng)行為引發(fā)糾紛當(dāng)然適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法；其二，可借鑒2007《規(guī)定》，將有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃、使用等以合同形式體現(xiàn)出來的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原因行為引發(fā)的糾紛，雖定性為合同糾紛，但受合同標(biāo)的物特殊性質(zhì)所決定，依然適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。如此，使不動(dòng)產(chǎn)原因變動(dòng)行為引發(fā)糾紛適用物之所在地法，一定程度上減少最密切聯(lián)系原則兜底適用條款的適用。

( 三) 司法認(rèn)知方面：明確意思自治原則適用的條件性和有限性

我國(guó)在早期法律選擇立法中主要將意思自治原則適用于合同領(lǐng)域，且通過《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五條、《民法通則》第一百四十五條、《合同法》第一百二十六條、《海商法》第二百六十九條和《民用航空法》第一百八十八條確立了合同法律選擇領(lǐng)域中的“意思自治+最密切聯(lián)系原則”模式或合同自體法理論模式。但是這種模式僅適用于合同領(lǐng)域，不可擴(kuò)及至其他民商事領(lǐng)域中。

《法律適用法》第三條中意思自治原則，列于該法第一章“一般規(guī)定”之中，貌似在地位上為該法的一般原則，但實(shí)際上，由于第三條中“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇”受到“依照法律規(guī)定”的限定，又使該原則的一般原則地位形同虛設(shè)，處于可有可無的尷尬境地，因?yàn)闊o論如何，當(dāng)事人“依照法律規(guī)定”才可以明示選擇法律，即只有現(xiàn)有法律選擇規(guī)范明確規(guī)定允許當(dāng)事人選擇法律之時(shí)，當(dāng)事人才可選擇。而這些“法律規(guī)定”無疑是指具體的法律選擇規(guī)范，即現(xiàn)有《法律適用法》《票據(jù)法》《海商法》《民用航空法》等法律所規(guī)定的法律選擇規(guī)范，如《法律適用法》關(guān)于委托代理的第十六條、關(guān)于信托的第十七條、關(guān)于仲裁協(xié)議的第十八條，關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)的第二十四條、關(guān)于協(xié)議離婚的第二十六條、關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的第三十七條、關(guān)于運(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更的第三十八條、關(guān)于合同的第四十一條、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的第四十四條、關(guān)于不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的第四十七條、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可的第四十九條、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的第五十條以及《海商法》關(guān)于合同的二百六十九條、《民用航空法》關(guān)于民用航空運(yùn)輸合同的第一百八十八條，當(dāng)事人依據(jù)這些條款中的具體規(guī)定協(xié)商選擇法律，在除此之外的任何其他領(lǐng)域所作出的法律選擇皆為無效。因此，意思自治原則的適用具有條件性和有限性，具有明晰的邊界。不可在除此之外的任何涉外民商事領(lǐng)域考察當(dāng)事人的意思自治，更不可在這些領(lǐng)域中的當(dāng)事人意思自治缺失之時(shí)，隨即啟用最密切聯(lián)系原則的兜底功能，造成意思自治原則的錯(cuò)誤前置。

五、結(jié)語

最密切聯(lián)系原則極富靈活性和包容性，適用領(lǐng)域?qū)拸V博大，但是，這絕不意味著該原則成“解決沖突法疑難雜癥的靈丹妙藥”［21］?！斗蛇m用法》第二條第二款中的最密切聯(lián)系原則，受到該條中“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的”的條件所限，難以銳意馳騁，而只具備查漏補(bǔ)缺的兜底功能。就司法實(shí)踐而言，最密切聯(lián)系原則兜底適用情況不盡如人意，出現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的不真正兜底、不必要兜底、不適當(dāng)兜底、不獨(dú)立兜底等情形。而問題產(chǎn)生的根本原因，是對(duì)最密切聯(lián)系原則兜底適用條款認(rèn)識(shí)不足，對(duì)最密切聯(lián)系原則的兜底適用條款在法教義學(xué)上的隱逸性和謙抑性、自足性和獨(dú)立性、補(bǔ)缺性和涵容性的特質(zhì)有所誤讀。而除此文本原因之外，現(xiàn)有法律選擇立法疏失、相關(guān)司法解釋缺位，如合同法律選擇規(guī)定本身瑕漏難掩、司法解釋青黃不接，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原因行為的法律適用不明、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律選擇規(guī)范多被架空虛置，而意思自治原則的適用范圍被不當(dāng)擴(kuò)張，甚至誤置為最密切聯(lián)系原則兜底適用的前提條件，所有這些法律選擇規(guī)定之間協(xié)調(diào)性的缺失、體系化的疏漏，皆成為最密切聯(lián)系原則兜底適用現(xiàn)存問題的重要原因。而完善我國(guó)相關(guān)法律選擇立法規(guī)定，使合同最密切聯(lián)系地的確定有所依憑、不動(dòng)產(chǎn)法律選擇規(guī)范的范圍清晰明確、意思自治原則的適用條件得到應(yīng)有的司法關(guān)切，且呼應(yīng)于最密切聯(lián)系原則兜底適用的隱逸特質(zhì)、補(bǔ)缺功能和自足適用，這或可為最密切聯(lián)系原則兜底適用所存問題之解決之道，進(jìn)而，使最密切聯(lián)系原則的兜底功能在實(shí)踐中正態(tài)展開、良性運(yùn)行。