戴 瑜

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院, 上海 200438)

在韓國韓進(jìn)海運(yùn)有限公司(以下簡稱“韓進(jìn)海運(yùn)”)破產(chǎn)案件中,中國和新加坡都是債權(quán)人國家,也都在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)之前或之后對韓進(jìn)海運(yùn)的財產(chǎn)和船舶采取過保全措施。中國、韓國和新加坡既是亞洲重要的航運(yùn)國家又是對破產(chǎn)程序域外效力采取了不同標(biāo)準(zhǔn)的國家,非常具有代表性。目前,我國在破產(chǎn)程序域外效力問題上仍然秉持屬地主義原則,《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)程序的域外效力規(guī)定比較寬泛,一定程度上不利于承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序與判決的合作。新加坡是東盟十國中經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平最好的國家,中國與韓國也都積極與東盟開展合作,因此,本文從韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案例出發(fā),通過對中國、韓國和新加坡在破產(chǎn)程序域外效力方面的對比,對跨國破產(chǎn)案件中的破產(chǎn)程序域外效力問題進(jìn)行探討,并在“一帶一路”倡議的框架下嘗試提出我國在破產(chǎn)程序域外效力問題上的完善路徑。

一、破產(chǎn)程序的域外效力

2016年8月30日,韓進(jìn)海運(yùn)向債權(quán)人提出以韓進(jìn)集團(tuán)出資5 000億韓元為核心內(nèi)容的自主重組計劃被其最大的債權(quán)人韓國產(chǎn)業(yè)銀行否決之后,2016年8月31日,韓進(jìn)海運(yùn)向韓國首爾中央地方法院申請破產(chǎn)保護(hù),2016年9月1日,法院裁定韓進(jìn)海運(yùn)正式進(jìn)入法院接管程序。此后,韓進(jìn)海運(yùn)陸續(xù)向美國、日本、新加坡、加拿大和德國等國家申請承認(rèn)韓國破產(chǎn)程序,并提出禁止扣押船舶的請求。上述國家陸續(xù)承認(rèn)了韓國的破產(chǎn)程序并按照本國實(shí)際對已經(jīng)扣押和未被扣押的船舶作出了裁定,例如,德國法院裁令禁止債權(quán)人在德國境內(nèi)扣押韓進(jìn)海運(yùn)的船舶。2017年2月17日,韓國首爾中央地方法院宣布韓進(jìn)海運(yùn)正式破產(chǎn)。韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)之后對國際社會的震動巨大,韓進(jìn)海運(yùn)的全球破產(chǎn),一方面為研究破產(chǎn)程序域外效力提供了范本,另一方面也引發(fā)了對如何在跨國破產(chǎn)案件中保障海外債權(quán)人利益的更多思考。

(一)破產(chǎn)程序域外效力的承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)

對海外債權(quán)人權(quán)益的保護(hù),首先需要確定的是國家層面上的管轄權(quán)問題。根據(jù)當(dāng)前的國際私法理論,主要的聯(lián)結(jié)點(diǎn)有債務(wù)人住所地、債務(wù)人營業(yè)地和財產(chǎn)所在地。債權(quán)人向一國法院申請破產(chǎn),作為申請人總是需要考慮可能的聯(lián)結(jié)點(diǎn)從而選擇對己方債權(quán)實(shí)現(xiàn)最為有利的管轄地來提出申請。而作為受理法院,從國家司法主權(quán)而言,鮮有國家會放棄司法管轄權(quán)而讓渡給其他國家行使。因此,從保護(hù)海外債權(quán)人利益的角度而言,破產(chǎn)程序的域外效力是國家間協(xié)調(diào)與合作的基礎(chǔ)。

關(guān)于跨國破產(chǎn)程序的域外效力存在兩種理論,即屬地主義和普及主義。從破產(chǎn)角度而言,債權(quán)人希望法院所在國的法律能夠公平地裁判并避免廣泛訴訟,同時又能夠避免對債務(wù)人資產(chǎn)分配的拖延和不必要的費(fèi)用的產(chǎn)生。因而,屬地主義衍生于國家主權(quán)原則,強(qiáng)調(diào)的是國家對于其境內(nèi)財產(chǎn)享有唯一的司法主權(quán),能夠依照其國內(nèi)法對國內(nèi)債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)。屬地主義無需考慮其他國家的破產(chǎn)程序,保護(hù)的是國內(nèi)債權(quán)人。普及主義則追求的是在全球范圍內(nèi)“一個破產(chǎn)法院,一套破產(chǎn)規(guī)則”。破產(chǎn)程序在債務(wù)人本國按照其法律進(jìn)行,債權(quán)人依照債務(wù)人本國的法律規(guī)定提出申請,債務(wù)人本國法院作出的任何判決都應(yīng)當(dāng)被其他相關(guān)法院所執(zhí)行。這兩種理論實(shí)行起來都具有一定難度。對屬地主義而言,會導(dǎo)致跨國債權(quán)人在多國進(jìn)行訴訟,導(dǎo)致債務(wù)人的訴訟負(fù)累,也可能會導(dǎo)致債務(wù)人將其財產(chǎn)從一個國家轉(zhuǎn)移到另外一個國家從而有利于在某個國家內(nèi)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)或者對另外一國逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。對普及主義而言,需要國際禮讓來保障,這很難實(shí)現(xiàn)。此外,采取普及主義的國家和采取屬地主義的國家之間引發(fā)的管轄權(quán)沖突如何解決?例如采取普及主義的國家是否能當(dāng)然地?zé)o視采取屬地主義的國家的司法管轄權(quán)。由于屬地主義和普及主義之間在原則上存在著不可調(diào)和的沖突,因此,修正的普及主義應(yīng)運(yùn)而生。韋斯特布魯克的修正的普及主義吸收了普及主義理論的同時又接受了一國對其領(lǐng)土以及法律有單邊控制權(quán)。[1]盡管債務(wù)人的跨國破產(chǎn)需要受到債務(wù)人本國法院和法律的約束,但該理論也允許除債務(wù)人本國之外的其他國家對債務(wù)人本國的程序進(jìn)行公平性評價進(jìn)而以案件為基礎(chǔ)啟動輔助程序來保護(hù)其本地債權(quán)人的利益。[2]

(二)全球性的跨國破產(chǎn)合作

自1990年以來,隨著國際貿(mào)易的全球發(fā)展,跨境破產(chǎn)數(shù)量迅速增長,因此,在1997年,基于以屬地主義為基礎(chǔ)的修正主義,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定和頒布了《跨境破產(chǎn)示范法》(以下簡稱《示范法》)?！妒痉斗ā凡⒉蝗〈魏嗡痉ü茌牂?quán)和實(shí)體法的適用,相反,它為不同的地方法律、法院和法院的指定者提供了32條程序上的框架。

《示范法》中明確了以“主要利益中心”作為確定管轄權(quán)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)以及域外管轄權(quán)效力原則,具體規(guī)定在第2條、第16條和第17條。在第2條對“外國主要程序”的規(guī)定中,首次提到了“主要利益中心”,該條(b)項規(guī)定:“外國主要程序”系指在債務(wù)人主要利益中心所在國實(shí)施的某項外國程序。第16條“關(guān)于承認(rèn)的推定”中對主要利益中心的認(rèn)定作出了規(guī)定,其中第3款規(guī)定:“如無相反證據(jù),債務(wù)人的注冊辦事處或個人的經(jīng)常居住地被推定為債務(wù)人的主要利益中心”。第17條“承認(rèn)外國程序的決定”中也提到了主要利益中心,該條第1款規(guī)定了一項外國程序應(yīng)得到承認(rèn)的條件,第2款規(guī)定了承認(rèn)外國程序的兩種形態(tài),即外國主要程序和外國非主要程序。其中,外國主要程序?yàn)榘l(fā)生在債務(wù)人主要利益中心所在國的程序。可見,“主要利益中心”確立了法院對跨國破產(chǎn)案件的主導(dǎo)作用,采納《示范法》的國家需要遵守該“主要利益中心”所確定的國家的管轄和法律適用?！爸饕嬷行摹钡奶岢霾粌H解決了如何確定國家間平行管轄權(quán)的問題,也為破產(chǎn)程序域外效力的確定提供了原則性的規(guī)定。但是,面對全球不同的法律制度,完全取得其他國家的承認(rèn)和執(zhí)行是十分困難的,因此,《示范法》也規(guī)定了例外情形,《示范法》第6條規(guī)定了“公共政策例外”,當(dāng)《示范法》與本國的公共政策明顯不符時,可以拒絕采取《示范法》所規(guī)定的舉措。但是,《示范法》也并沒有完全對跨國破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序域外效力問題進(jìn)行明確,僅僅提供了一種解決思路和框架。例如,《示范法》中并沒有對“主要利益中心”如何認(rèn)定進(jìn)行明示,在實(shí)踐中,如果債務(wù)人的財產(chǎn)所在地存在不止一個的情況,仍然無法確定具有管轄權(quán)的國家，進(jìn)而也無法確定破產(chǎn)程序的域外效力。

韓進(jìn)海運(yùn)的破產(chǎn)程序正是基于《示范法》中確立的原則而得到相關(guān)國家的承認(rèn),不僅在全球相關(guān)國家獲得了管轄權(quán)的承認(rèn),使韓進(jìn)海運(yùn)旗下船舶免于扣押,同時韓進(jìn)海運(yùn)作為債務(wù)人能夠以其本國破產(chǎn)程序破產(chǎn)而免于在其他國家接受破產(chǎn)程序訴訟。雖然韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)的原因是多樣和復(fù)雜的,但是韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)的全球化破產(chǎn)進(jìn)程對債權(quán)人和債務(wù)人的保護(hù)是值得借鑒的。

二、以韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)為例分析中國、韓國、新加坡的域外管轄效力

在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件中,中國的屬地主義、韓國的修正的普及主義、新加坡的由屬地主義向修正的普及主義過渡,在破產(chǎn)程序域外效力上呈現(xiàn)出不同的效果,這種對比能夠使人們對中國跨國破產(chǎn)程序域外效力產(chǎn)生更為清晰的認(rèn)識。

(一)中國的破產(chǎn)程序域外效力:屬地主義

中國是采取屬地主義的國家且并未采納《示范法》的規(guī)定。在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)第五條第一款中明確了中國程序的域外效力,即中國的程序?qū)鶆?wù)人在中國主權(quán)范圍之外的財產(chǎn)發(fā)生效力,第二款中明確了對域外進(jìn)行的破產(chǎn)程序承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)定,一是中國締結(jié)或參加的國際條約,二是互惠原則。

以韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件為例,中國與韓國之間并未簽訂有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行破產(chǎn)程序的雙邊條約,中國也未采納《示范法》的規(guī)定,因此,中國和韓國在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)的程序承認(rèn)與執(zhí)行問題上只能根據(jù)互惠原則。在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件中,基于當(dāng)時所處的國際政治環(huán)境和我國與韓國之間的法律合作現(xiàn)狀,韓國并沒有向中國提出承認(rèn)與執(zhí)行其破產(chǎn)程序的申請,中國和韓國之間并沒有因?yàn)楣茌牂?quán)以及破產(chǎn)程序的域外效力問題產(chǎn)生國際法上的沖突。對韓進(jìn)海運(yùn)在中國境內(nèi)的資產(chǎn),國內(nèi)債權(quán)人均不是以提出破產(chǎn)申請而是基于實(shí)際運(yùn)輸或者租賃糾紛等案由提起民事訴訟。唯一一例申請破產(chǎn)的案件是韓進(jìn)海運(yùn)在中國的全資子公司韓進(jìn)海運(yùn)(中國)有限公司(以下簡稱“韓進(jìn)中國”)曾作為申請人向上海市浦東新區(qū)人民法院提出破產(chǎn)重整申請,但在預(yù)審過程中申請人撤回申請。(1)韓進(jìn)海運(yùn)(中國)有限公司申請破產(chǎn)重整強(qiáng)制清算與破產(chǎn)申請審查案,詳見上海市浦東新區(qū)人民法院《(2016)滬0115破申6號民事裁定書》。根據(jù)不完全統(tǒng)計(見表1,數(shù)據(jù)來源北大法寶,截至2019年10月12日),韓進(jìn)海運(yùn)申請破產(chǎn)后,國內(nèi)的處理方式在一審和二審階段大部分是通過撤訴或者判決方式結(jié)案。在判決中,韓進(jìn)海運(yùn)作為被告均未出庭應(yīng)訴,這將直接對判決書的可執(zhí)行性產(chǎn)生影響。而在執(zhí)行過程中,大部分都是通過終止本次執(zhí)行程序結(jié)案,在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)清算之后能否實(shí)際執(zhí)結(jié)前景堪憂。

表1 韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)后在我國的民事訴訟結(jié)案情況

通過韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件可以看出,中國目前在跨國破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序域外效力確認(rèn)上僅僅依靠現(xiàn)有《破產(chǎn)法》的規(guī)定是不夠的。在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案中,由于韓國法院沒有向中國提請,中國不能主動承認(rèn)韓國的破產(chǎn)程序,中國債權(quán)人除了在韓國法院申請債權(quán)之外,只能在中國國內(nèi)基于合同或侵權(quán)關(guān)系提起訴訟,對韓進(jìn)海運(yùn)在中國境內(nèi)的資產(chǎn)進(jìn)行劃分,這直接導(dǎo)致國內(nèi)債權(quán)人無法參與韓進(jìn)海運(yùn)在韓國以及其他國家的財產(chǎn)處置。如果韓進(jìn)海運(yùn)的債權(quán)人在中國境內(nèi)申請破產(chǎn),中國法院所采取的跨國破產(chǎn)程序以及據(jù)此作出的判決又如何得到其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行?因此,無論是通過中國國內(nèi)破產(chǎn)法院進(jìn)行的跨國破產(chǎn)還是參與其他國家破產(chǎn)程序的跨國破產(chǎn),跨國公司的破產(chǎn)活動需要打破現(xiàn)有的屬地主義的藩籬,尋求突破。

(二)新加坡跨國破產(chǎn)程序的域外效力:屬地主義向修正的普及主義轉(zhuǎn)變

盡管新加坡公司和外國公司的破產(chǎn)規(guī)定最初是根據(jù)1948年的《英國公司法》和1986年的《英國破產(chǎn)法》制定的,但是新加坡處理跨境破產(chǎn)的方法是采用屬地模式。[2]新加坡在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件之前,尚未簽署任何有關(guān)跨國公司破產(chǎn)的國際條約,在此方面也沒有特別的法律規(guī)定。

在新加坡的《企業(yè)法》中,新加坡的“未注冊公司”包括外國公司在內(nèi)的其他組織形式(2)Sec.350 of The Company Act (2006),Singapore.,如果是外國公司破產(chǎn),需要與新加坡有實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系,(3)Sec.351(1)(d) of The Company Act (2006),Singapore.即:新加坡是公司主要利益中心,該公司在新加坡開展業(yè)務(wù)或者在新加坡有經(jīng)營場所、該公司是依照《企業(yè)法》第二章第六部分登記注冊的外國公司、該公司在新加坡有實(shí)質(zhì)上的財產(chǎn)等。(4)Sec.351(2A) of The Company Act (2006),Singapore.如果外國公司在新加坡破產(chǎn),外國公司的清算人需要在分配公司財產(chǎn)之前,在該外國公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的每個國家中普遍發(fā)行的報紙上刊登廣告,在對該外國公司進(jìn)行資產(chǎn)分配前告知所有債權(quán)人在合理時間內(nèi)主張債權(quán)。(5)Sec.377(3)(a) of The Company Act (2006),Singapore.清算人隨后對公司在新加坡的所有資產(chǎn)進(jìn)行“分割”,然后根據(jù)法定方案對優(yōu)先債權(quán)人優(yōu)先給付,隨后是新加坡無擔(dān)保債權(quán)人的債款,最后是根據(jù)公告申請的外國債權(quán)人,剩余資產(chǎn)應(yīng)匯入注冊國。[2]在新加坡《破產(chǎn)法》第151條中,規(guī)定了新加坡高等法院及其官員應(yīng)當(dāng)協(xié)助或輔助馬來西亞法院或任何指定國家具有管轄權(quán)法院的破產(chǎn)案件,而該條中所指的“指定國家”是部長以該條為目的在憲報上通過通知指定的任何國家(6)Sec.151 of Bankruptcy Act,Singapore(1995).。在新加坡《破產(chǎn)法》的框架中,本身就存在著跨國合作的可能性。從上述的破產(chǎn)機(jī)制看,新加坡在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件發(fā)生之前并不是純碎的屬地主義,而是一種可以合作的屬地主義。

在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)之后,韓國向新加坡提出了破產(chǎn)保護(hù)申請,新加坡法院從公司或債務(wù)人啟動重整程序的法院以及重整地的聯(lián)系程序、請求承認(rèn)的重整程序具備的特征、是否存在反對承認(rèn)的強(qiáng)有力的理由三個方面論證后,承認(rèn)韓國破產(chǎn)程序。[3]在對公司或債務(wù)人啟動重整程序的法院以及重整地的聯(lián)系程序的論證中提到了將韓國作為主要利益中心進(jìn)行了確定,新加坡自此表明了在《示范法》框架下合作的態(tài)度。2017年5月23日,新加坡《公司法修正案》正式將《示范法》納入了新加坡的法律體系,新加坡已經(jīng)從不完全的屬地主義向修正的普及主義轉(zhuǎn)變。

(三)韓國跨國破產(chǎn)程序的域外效力:修正的普及主義

韓國的跨國破產(chǎn)規(guī)定在韓國《關(guān)于債務(wù)人回生和破產(chǎn)法律》(也被稱為《2005統(tǒng)一破產(chǎn)法》,以下簡稱“韓國《破產(chǎn)法》”)的第5部分國際破產(chǎn)(international bankruptcy)中。該部分第628條第1款對國際破產(chǎn)和國內(nèi)破產(chǎn)進(jìn)行了定義,通過申請人提起的法院是國外的(foreign courts)還是國內(nèi)的(the courts of the Republic of Korean)來區(qū)分國內(nèi)與國外的破產(chǎn)案件。關(guān)于管轄權(quán)則在第3條中進(jìn)行規(guī)定,重整或破產(chǎn)的債務(wù)人在外國開展業(yè)務(wù),其主要機(jī)構(gòu)或營業(yè)場所在韓國的,所在地區(qū)法院享有專屬管轄權(quán)。(7)Article 3 (1) of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act.關(guān)于跨境破產(chǎn)管轄權(quán)的域外合作,韓國《破產(chǎn)法》第641條規(guī)定:“為了使基于相同債權(quán)人和債務(wù)人的國內(nèi)破產(chǎn)程序、外國破產(chǎn)程序或多重平行的破產(chǎn)程序能順利、公平地進(jìn)行,韓國法院應(yīng)當(dāng)與外國法院、外國破產(chǎn)程序委派的代表進(jìn)行合作,具體包括交換意見、監(jiān)督和管理債務(wù)人的義務(wù)和財產(chǎn)、協(xié)調(diào)多重程序以及其他必要的事宜?！?8)Article 641 of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act.韓國于2006年采納了《示范法》,因此韓國可以向采納《示范法》的國家提出申請，協(xié)助韓國的破產(chǎn)程序。新加坡、美國、日本、德國等國家都陸續(xù)承認(rèn)了韓國破產(chǎn)程序的域外效力。因此,從修正的普及主義效果來看,韓進(jìn)海運(yùn)雖然現(xiàn)在還在破產(chǎn)清算程序中,但是對于全球債權(quán)人而言,能夠參與到韓國在《示范法》框架下的全球資產(chǎn)清算和分配的程序中,在一定程度上減少了訴訟的負(fù)累,增加了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性。

三、“一帶一路”倡議下中國破產(chǎn)程序域外效力的路徑選擇

由于《示范法》被美國和歐盟等國家廣泛采納,因此,對于《示范法》是否應(yīng)當(dāng)被中國采納在學(xué)界引起了廣泛討論。但通過采納《示范法》來應(yīng)對中國破產(chǎn)程序域外效力問題并不是唯一的可行路徑。“一帶一路”倡議的提出,為破產(chǎn)程序域外效力提供了良好的機(jī)制構(gòu)建平臺,中國的破產(chǎn)程序域外效力主要有《示范法》的采納、國際互惠禮讓原則下的合作、“一帶一路”框架下的區(qū)域合作和雙邊協(xié)議四種途徑可供選擇。

(一)《示范法》對中國的啟示:風(fēng)險平衡與國際合作

由于《破產(chǎn)法》中對破產(chǎn)程序域外效力的規(guī)定較為寬泛,沒有對判決和裁定區(qū)分如何承認(rèn)與執(zhí)行。我國對管轄權(quán)的域外效力只是原則性的規(guī)定,即需要按照締結(jié)的國際條約或互惠原則進(jìn)行審查。在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件中,韓國作為《示范法》的采納國,得以按照《示范法》的體系和域外效力向美國、新加坡、日本和德國等國家就破產(chǎn)程序申請裁定,而對中國則無法據(jù)此申請。中國是否采納《示范法》需要參考韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件全球性跨國合作的效果,考慮跨國破產(chǎn)程序域外效力的問題,甄別風(fēng)險和平衡利益。

1.風(fēng)險平衡:中國特色社會主義經(jīng)濟(jì)與跨國破產(chǎn)的禁止性規(guī)定

《破產(chǎn)法》第5條除了對域外管轄的效力承認(rèn)作出規(guī)定之外,也對中國承認(rèn)和執(zhí)行提出了禁止性的規(guī)定:“不違反中華人民共和國法律的基本原則,不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益,不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益”。因此,在現(xiàn)行的破產(chǎn)法律制度下,如果我國采取《示范法》修正普及主義的建制,就不能違反上述禁止性規(guī)定。

首先,采納《示范法》是否能對國內(nèi)債權(quán)人利益達(dá)到實(shí)質(zhì)性保護(hù)。對于跨國經(jīng)營,當(dāng)前中國企業(yè)的對外投資,除中央和地方大型國有企業(yè)發(fā)揮主導(dǎo)作用之外,民營企業(yè)已經(jīng)成為對外投資尤其是“一帶一路”國家和地區(qū)投資的生力軍,2018年中國非公有經(jīng)濟(jì)控股對外投資規(guī)模達(dá)554.2億元,占對外總投資的57.4%。[4]隨著國企和民企對外投資的增多,如果采用《示范法》的規(guī)定,當(dāng)中國不是主要利益中心,國企和民企作為海外投資的債權(quán)人將以何種方式在海外國家進(jìn)行破產(chǎn)而不損害其作為債權(quán)人的合法權(quán)益?對于跨國破產(chǎn)案件中采用《示范法》的規(guī)定,在投資者母國和主要利益中心所在國之間不存在相對平衡的投資關(guān)系而完全呈一邊倒的情況下,如果主要利益中心國的法治建設(shè)環(huán)境不夠完善或者存在民族、宗教文化等不同,作為投資者的債權(quán)人能否通過這樣的破產(chǎn)程序獲得權(quán)益的保障?例如,中國對東盟國家的投資,除了新加坡、馬來西亞和泰國之外,如果涉及在柬埔寨發(fā)生的跨國破產(chǎn)案,而柬埔寨又被確定為主要利益中心,中國債權(quán)人通過在柬埔寨的破產(chǎn)程序是否足以實(shí)現(xiàn)其權(quán)益?即便可以在他國破產(chǎn),中國跨國企業(yè)是否能真正參與到國外的破產(chǎn)程序中,例如,如何公平地確認(rèn)債權(quán)、參加債權(quán)人會議以及分配債權(quán)?

其次,中國特色社會主義經(jīng)濟(jì)制度保障的優(yōu)越性對跨國破產(chǎn)的影響。以韓國為代表的資本主義國家,倡導(dǎo)的是私有經(jīng)濟(jì)的市場自由度,經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中遇到的問題都可以由市場進(jìn)行調(diào)節(jié),資源由市場進(jìn)行配置,政府對市場的監(jiān)管是有限的。隨著20世紀(jì)80年代以來新自由主義政策的實(shí)施,私有經(jīng)濟(jì)主體對外投資或經(jīng)營失敗只能通過自我破產(chǎn)來解決。2008年美國金融危機(jī)中,Lehman Brothers案就充分反映了這一點(diǎn)。Lahman Brothers Holdings Inc(以下簡稱“Lehman Brothers”)作為一家國際性的金融服務(wù)投資公司和美國第四大投資銀行,申請了第11號破產(chǎn)保護(hù)法案,尋求破產(chǎn),美國歷史上規(guī)模最大的投資銀行破產(chǎn)案誕生,該破產(chǎn)案直接對40個國家約7 000個獨(dú)立的法人實(shí)體產(chǎn)生了影響,Lehman Brothers申請破產(chǎn)后,美國財政部和聯(lián)邦儲備系統(tǒng)并沒有出手援救。[5]無獨(dú)有偶,2016年韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn),韓國政府并沒有對韓進(jìn)海運(yùn)的破產(chǎn)進(jìn)行干預(yù),也沒有援救,目前,韓進(jìn)海運(yùn)的破產(chǎn)清算工作正在進(jìn)行。

中國特色社會主義經(jīng)濟(jì)是以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo),有政府宏觀調(diào)控作保障。在中國航運(yùn)界,類似韓進(jìn)海運(yùn)這種有實(shí)力發(fā)展海外經(jīng)營的企業(yè),如中國遠(yuǎn)洋海運(yùn)集團(tuán)有限公司、中國外運(yùn)長航集團(tuán)有限公司,都是國有控股的企業(yè),中國遠(yuǎn)洋海運(yùn)集團(tuán)有限公司國務(wù)院認(rèn)繳出資100%[6],中國外運(yùn)長航集團(tuán)有限公司由招商局集團(tuán)有限公司持股100%[7],一些中小型的國內(nèi)航運(yùn)企業(yè)暫時還沒有足夠的實(shí)力進(jìn)行海外投資或跨國經(jīng)營,因此,跨國破產(chǎn)如果發(fā)生將首先沖擊我國的國有資本。但是國有企業(yè)通常有國家和政府作保障,一般不會出現(xiàn)破產(chǎn)清算的情況。然而,一旦國企在國外出現(xiàn)了破產(chǎn)情況,對于大部分是國有資產(chǎn)的國企而言,采納《示范法》模式將會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失,更遑論對國內(nèi)債權(quán)人的利益保障。因此,從中國現(xiàn)有的社會主義市場經(jīng)濟(jì)角度而言,采納《示范法》具有較大的風(fēng)險。

2.國際合作:世界經(jīng)濟(jì)一體化趨勢明顯

當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)越來越打破了國界的限制,在資本流動和對外貿(mào)易等方面互相聯(lián)系,資本在全球范圍內(nèi)流動和配置,國家、地區(qū)之間形成了建立在雙邊、多邊條約等基礎(chǔ)上的合作機(jī)制。因此,在世界經(jīng)濟(jì)一體化的情況下,跨國公司破產(chǎn)的影響力也是全球性的。在Lehman Brothers破產(chǎn)案中,由于許多國家都沒有采納《示范法》的規(guī)定,全球共有75個獨(dú)立的破產(chǎn)程序在相關(guān)國家被提起。由于缺少《示范法》的指引,保障債權(quán)人的債權(quán)很難在全球范圍內(nèi)開展合作,Lehman Brothers通過自己與債權(quán)人構(gòu)建私人間解決方案的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了邊際收益,如果能夠在《示范法》體系內(nèi)有統(tǒng)一的破產(chǎn)規(guī)則指導(dǎo),Lehman Brothers的破產(chǎn)過程會更加有效?！妒痉斗ā返挠蛲庑Яw系同樣在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件中起到了重要作用,美國、日本、德國、加拿大和新加坡等國陸續(xù)承認(rèn)了韓進(jìn)海運(yùn)的破產(chǎn)程序,并對其海外資產(chǎn)尤其是船舶不予扣押或予以不同程度扣押，以此對韓國破產(chǎn)程序進(jìn)行配合,因而可以說,《示范法》的這種具有靈活性開放性的示范性規(guī)定,對跨國破產(chǎn)全球一體化的法律機(jī)制的建立起到了一定的積極作用。

《示范法》的域外效力機(jī)制對我國的意義在于可以保護(hù)國內(nèi)債權(quán)人的海外利益,也可以保障作為債務(wù)人的國內(nèi)企業(yè)在全球范圍內(nèi)的資產(chǎn)處理能力,還可以與國際大環(huán)境接軌,為我國《破產(chǎn)法》中域外效力的原則性規(guī)定提供程序上的可操作途徑。盡管《示范法》中對域外效力的規(guī)定是當(dāng)前全球合作的主流,但是基于中國采納《示范法》存在較大風(fēng)險,對于《示范法》與中國跨境破產(chǎn)法律制度的對接仍然需要慎重。

(二)國際互惠禮讓原則下的合作:中國的“推定互惠”原則

按照傳統(tǒng)的互惠禮讓原則,以韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)為例,如果韓國在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)程序進(jìn)行的過程中向中國提出了承認(rèn)破產(chǎn)程序并協(xié)助執(zhí)行的申請,中國與韓國在沒有雙邊協(xié)議的情況下,只能通過互惠原則對其進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行,并且不能違反中國的“禁止性規(guī)定”。對于外國法院的判決,我國一般采取“事實(shí)互惠”的原則,即外國法院已經(jīng)事實(shí)上存在承認(rèn)和執(zhí)行我國判決的先例,我國才能據(jù)此承認(rèn)和執(zhí)行對方的判決。如果中國和外國法院沒有一方先行一步,兩國之間有關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行將會僵持。這一點(diǎn)在韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件中體現(xiàn)明顯,中國與韓國之間在互惠問題上就受到“誰先施惠”的規(guī)則制約。

2017年6月8日,在第二屆中國-東盟大法官論壇上,各方共同發(fā)表了《南寧聲明》,達(dá)成八項共識,其中,第七項后半段中明確了對尚未締結(jié)有關(guān)外國民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行國際條約的國家,在承認(rèn)與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中,如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行本國民商事判決的先例,在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi),即可推定與對方國家之間存在互惠關(guān)系。[8]這是中國司法機(jī)構(gòu)在“一帶一路”倡議下對民商事判決在中國和東盟之間承認(rèn)與執(zhí)行原則上的進(jìn)步,它標(biāo)志著中國從“事實(shí)互惠”向“推定互惠”的轉(zhuǎn)變,也為擴(kuò)大司法協(xié)助范圍以及多邊合作提供了理論基礎(chǔ)。

2015年6月6日,我國最高人民法院關(guān)于人民法院《為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》(法發(fā)〔2015〕9號)第六點(diǎn)關(guān)于加強(qiáng)“一帶一路”沿線各國的國際司法協(xié)助中明確了要在沿線一些國家尚未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的情況下,根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況,可以考慮由我國法院先行給予對方國家當(dāng)事人司法協(xié)助,積極促成形成互惠關(guān)系。[9]因此,“推定互惠”為當(dāng)前解決我國跨國破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序域外效力問題提供了一個全新角度。

(三)“一帶一路”框架下的區(qū)域合作:依托東盟一體化平臺

2019年1月至8月,我國企業(yè)在“一帶一路”沿線對53個國家非金融類直接投資89.7億美元,占同期總額的12.4%,主要投向新加坡、印尼、巴基斯坦、泰國、阿聯(lián)酋、越南、老撾、哈薩克斯坦、馬來西亞和柬埔寨等國家。對外承包工程方面,我國企業(yè)在“一帶一路”沿線的61個國家新簽對外承包工程項目合同3 884份,新簽合同額777.7億美元,完成營業(yè)額499.1億美元。[10]隨著“一帶一路”建設(shè)的深入,中國與東盟國家的聯(lián)系將更加緊密,對相互間司法協(xié)助的要求也會越來越迫切。

2019年11月4日第35屆東盟峰會即東亞合作領(lǐng)導(dǎo)人系列會議在曼谷閉幕,第22次中國-東盟領(lǐng)導(dǎo)人會議與第22次東盟與中日韓領(lǐng)導(dǎo)人會議也在此期間分別舉行,各國代表在創(chuàng)新合作、區(qū)域經(jīng)濟(jì)融合以及推動?xùn)|亞合作機(jī)制等問題上展開討論。[11]東盟之間以及東盟與中國、東盟與中日韓之間的跨國合作和投資關(guān)系的增長會使亞洲地區(qū)在跨國破產(chǎn)方面的合作更加迫切。一方面,東盟以及東亞地區(qū)國家的合作促進(jìn)了資本在亞洲地區(qū)的快速流動,但由于東盟國家本身存在著政治制度、社會環(huán)境、宗教文化等方面的多樣性,東盟與中日韓(10+3)之間進(jìn)行區(qū)域破產(chǎn)一體化合作將面臨更加復(fù)雜的情況;另一方面,跨國破產(chǎn)的區(qū)域化能夠突破屬地主義與國家互惠禮讓原則、修正的普及主義,緩解成員國在跨國破產(chǎn)問題上的適用沖突。中國在跨國破產(chǎn)的區(qū)域化合作中可以依托東盟這一平臺,在“一帶一路”框架下形成破產(chǎn)程序的司法協(xié)助機(jī)制。

同樣作為區(qū)域合作組織,歐盟的跨國破產(chǎn)制度可以為東盟與中日韓(10+3)跨國破產(chǎn)合作機(jī)制提供參考。歐盟在2000年5月實(shí)施了《歐盟破產(chǎn)程序條例》(Council Regulation〈EC〉 No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings),對歐盟成員國有關(guān)破產(chǎn)管轄權(quán)的行使進(jìn)行了規(guī)定。對于破產(chǎn)管轄權(quán)的域外效力,根據(jù)其第16條第1款的規(guī)定,依第3條具有管轄權(quán)的成員國法院作出的任何啟動破產(chǎn)程序的判決,自其在程序啟動國生效之日起,應(yīng)在所有其他成員國得到承認(rèn)。(9)Article 16.1 of Council Regulation(EC) No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings.2015年《歐盟破產(chǎn)程序條例》(Regulation 〈EU〉 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceeding)對2000年條例中的部分條款進(jìn)行了補(bǔ)充以便提高跨境破產(chǎn)程序的效果。對于域外效力,在其第8條中規(guī)定,為了提高跨境破產(chǎn)程序的效率和效果,將管轄權(quán)、承認(rèn)和執(zhí)行的條款包含在歐盟措施中是必要且適當(dāng)?shù)?這些措施具有約束力并直接適用于成員國。(10)Article (8) of Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceeding.《歐盟破產(chǎn)程序條例》只是為跨國破產(chǎn)方面的國家間合作提供了一個框架性的規(guī)定,中國依托東盟在亞洲地區(qū)的區(qū)域化合作也可以參考?xì)W盟建立一個國家間的承認(rèn)破產(chǎn)程序和執(zhí)行的原則性規(guī)定,能夠最廣泛地容納亞洲國家不同的宗教、文化和社會法制環(huán)境,進(jìn)而,在東盟與中日韓(10+3)的平臺下探討如何構(gòu)建類似《歐盟破產(chǎn)程序條例》效力能夠及于全聯(lián)盟的管轄權(quán)承認(rèn)機(jī)制。

(四)雙邊協(xié)議:與主要貿(mào)易伙伴國家的合作

亞洲地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡,東盟雖然在亞洲地區(qū)已經(jīng)形成區(qū)域一體化組織,但是整體政治經(jīng)濟(jì)水平有待提升。在世界銀行發(fā)布的《2020年營商環(huán)境報告》中,中國排名第31位,而在東盟十國的排位中,新加坡營商環(huán)境指數(shù)最好,排在第2位,緬甸則在全球190個經(jīng)濟(jì)體中排第165位。在透明國際發(fā)布的《2018年全球國家清廉指數(shù)排名》中,新加坡在其調(diào)查的180個國家中排在第3位,柬埔寨則排在第161位。[12]32東盟國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、透明度以及營商環(huán)境的構(gòu)建中存在較大差異,中國企業(yè)如果進(jìn)行跨國投資以及跨國經(jīng)營必然要對相關(guān)國家的硬環(huán)境與軟環(huán)境進(jìn)行綜合考量。東盟未來發(fā)展可期,但就目前而言,東盟國家的國家信用等級差別很大。據(jù)中誠國際信用評級責(zé)任有限公司對有關(guān)國家的主權(quán)信用評級,除新加坡(AAA)、馬來西亞(A-)、泰國(A)之外,其他國家都為B+以下國家,[12]這意味著,中國將面臨償還債務(wù)難度大、違約風(fēng)險高等問題,進(jìn)而影響中國和東盟的區(qū)域發(fā)展。為解決可能出現(xiàn)的跨國破產(chǎn)問題,中國可以考慮首先與營商環(huán)境好、清廉度高的主要貿(mào)易伙伴國家建立雙邊條約來解決當(dāng)前跨國破產(chǎn)程序域外效力的問題。

1.中國與新加坡:具有雙邊合作的基礎(chǔ)

中國與新加坡之間有1999年6月27日生效的《中華人民共和國和新加坡共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》[13],但新加坡法院的判決仍須通過在中國法院重新起訴方可執(zhí)行。中國與新加坡在破產(chǎn)程序的承認(rèn)與執(zhí)行方面,應(yīng)當(dāng)考慮到新加坡的法律實(shí)際。新加坡是三審終審制國家,主要的法律淵源是最高法院司法制度法(the Supreme Court of Judicature Act)、國家法院司法制度法(the State Courts Act)，以及涉及民事訴訟程序制度的其他法律法規(guī)、法庭規(guī)則、訴訟指引、判例法和法庭的固有權(quán)力。新加坡法院作出的判決可在英聯(lián)邦國家內(nèi)以及政府公告區(qū)域(目前有香港)的法院登記后予以執(zhí)行。而且,新加坡是采納《示范法》的國家,中國與新加坡在破產(chǎn)程序的域外效力認(rèn)定上尚存在分歧。由于中國突破了保守的“事實(shí)互惠”原則而采取了更有利于多邊合作的“推定互惠”原則,中國與新加坡雖然在法律體系上有所不同,但兩國都簽署了《新加坡公約》(對我國尚未生效),兩國都是1958年6月10日在紐約簽訂的《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》的締約國,具有合作的基礎(chǔ)。兩國在仲裁裁決和調(diào)解效力上已經(jīng)存在多邊或者雙邊合作以及合作預(yù)期,因此,新加坡與中國在司法破產(chǎn)程序域外效力方面通過磋商達(dá)成共識的可能性很大。

2.中國與韓國、日本、美國:“一帶一路”與“印太戰(zhàn)略”的博弈

韓國在“一帶一路”建設(shè)中,積極參與并促進(jìn)“一帶一路”與韓國發(fā)展戰(zhàn)略對接,加強(qiáng)與中國在各個領(lǐng)域的合作交流。中韓之間沒有歷史問題的隔閡,沒有領(lǐng)土爭端,為國家之間的發(fā)展奠定了一個非常好的基礎(chǔ)。2016年發(fā)生了薩德事件,也正是在此期間韓進(jìn)海運(yùn)申請破產(chǎn),一定程度上影響了當(dāng)時兩國在司法管轄方面的協(xié)作。2017年,文在寅總統(tǒng)在中國訪問期間,充分肯定了中國的命運(yùn)共同體建設(shè)構(gòu)想,同時明確表明韓國愿意同中國攜手構(gòu)建中韓利益共同體。[14]13中國和韓國簽訂的《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》于2005年4月27日生效。我國與韓國之間的司法協(xié)助條約僅限于文書送達(dá)、調(diào)查取證、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面,該條約中司法協(xié)助的范圍不包括相互承認(rèn)和執(zhí)行法院的判決。韓國與新加坡一樣,都是采納《示范法》的國家,正如上文所言,“推定互惠”已經(jīng)成為突破屬地主義和修正的普及主義的有效途徑,中國和韓國之間基于破產(chǎn)程序域外效力認(rèn)定原則的沖突已經(jīng)得到緩解,隨著中韓兩國政治關(guān)系日漸緩和,中國和韓國在“一帶一路”框架下明確具體的司法協(xié)助內(nèi)容使跨境破產(chǎn)的域外管轄權(quán)效力合作也指日可待。

中國與日本、美國在司法協(xié)助方面的雙邊合作還有待時機(jī)。日本并不是中國“一帶一路”倡議的參與國。同時,日本在美國的影響下與澳大利亞、美國一起于2018年11月簽署了關(guān)于印度洋-太平洋發(fā)展融資合作的三邊諒解備忘錄,美國對印太戰(zhàn)略的推行,使中國、日本與東盟成為大國博弈的焦點(diǎn)。日本官員也多次表示,日本支持中日民間合作并不代表參與“一帶一路”倡議。美國自特朗普上臺后推行“美國優(yōu)先”戰(zhàn)略,具體表現(xiàn)為退出TPP、推行貿(mào)易保護(hù)主義政策、挑起與中國的貿(mào)易摩擦等,中國、美國和日本需要尋求恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)以及平臺開展司法協(xié)作,例如是否可以依托東盟或者《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)共建共同發(fā)展的區(qū)域化合作或者雙邊關(guān)系。

韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案件將中國、韓國、新加坡等亞洲航運(yùn)大國聯(lián)系在一起,引起了國際社會對跨國破產(chǎn)程序域外效力問題的進(jìn)一步關(guān)注。當(dāng)前國際上的通行原則是修正的普及主義,韓國、新加坡和日本都已經(jīng)采納了這一理論。中國在目前的司法實(shí)踐中,仍然采取“屬地主義”,而且法院相對保守并不具有承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的主動性,因此,在現(xiàn)有的民商事法律體系中,中國與其他國家在重大跨國破產(chǎn)案件中的合作可以采取循序漸進(jìn)的方式:先通過“推定互惠”原則的適用逐漸擴(kuò)大與其他國家的合作,靈活地處理跨國破產(chǎn)程序,進(jìn)而通過采取區(qū)域化、多邊化或者雙邊協(xié)議的方式逐漸形成中國解決跨國破產(chǎn)程序域外效力問題的最佳途徑,最終能夠在破產(chǎn)程序統(tǒng)一和保護(hù)本國債權(quán)人、本國利益中找到平衡。

四、結(jié)語

隨著“一帶一路”參與國范圍逐漸擴(kuò)大,中國與其他國家的雙邊投資合作增多,跨國破產(chǎn)在未來會成為中國境外投資所需要考慮的一個重要問題。中國的跨國破產(chǎn)機(jī)制將會影響中國投資人在外國以及外國投資人在中國的投資與合作,因此,平等保護(hù)中外債權(quán)人、保護(hù)國家和社會利益,形成透明、高效、國際化和法治化的營商環(huán)境是推進(jìn)中國跨國破產(chǎn)制度建設(shè)的目標(biāo),也是完善中國破產(chǎn)制度的應(yīng)有之義。2019年8月28日,在第三屆中新法律和司法圓桌會議對“跨境破產(chǎn)的司法問題”專題研討中,最高人民法院表示將積極推動《破產(chǎn)法》的修改,將就跨境破產(chǎn)管轄權(quán),外國破產(chǎn)代表及債權(quán)人的地位與待遇,對外國破產(chǎn)程序提供司法協(xié)助的條件和方式,對外國破產(chǎn)程序中的其他判決、裁定的承認(rèn)和執(zhí)行等方面進(jìn)一步規(guī)范和細(xì)化,在積極吸取包括新加坡在內(nèi)的國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,不斷完善破產(chǎn)協(xié)作機(jī)制,從而為國際投資發(fā)展提供良好的司法環(huán)境。在“一帶一路”倡導(dǎo)的“共商、共建、共享”理念下,中國必然能在亞洲和全球的司法管轄權(quán)的合作機(jī)制中尋找到最佳路徑。