張瑩瑩

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100088)

一、問題的提出

伴隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，行政指導(dǎo)作為一種新型的行政管理方式得到了日益廣泛的應(yīng)用。2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第9條即明確提出“改革行政管理方式，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，憑借其“非強(qiáng)制力”與充分的靈活性等優(yōu)勢，時(shí)至今日，行政指導(dǎo)不僅在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域大顯身手，甚至在治安、環(huán)保、公共危機(jī)管理等諸多領(lǐng)域都備受青睞。然而，行政指導(dǎo)真的如有些學(xué)者所言沒有強(qiáng)制力嗎？①在“新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)華隆國際業(yè)主委員會(huì)等訴新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)洪門鎮(zhèn)人民政府撤銷行政行為案”中，被告新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)洪門鎮(zhèn)人民政府發(fā)出《通知》，以原告未取得業(yè)主大會(huì)授權(quán)情況下與第三人杭州高和物業(yè)公司新鄉(xiāng)分公司簽訂小區(qū)物業(yè)服務(wù)合同，未取得專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意，要求原告立即終止和杭州高和物業(yè)公司新鄉(xiāng)分公司的合同，導(dǎo)致原告與第三人杭州高和物業(yè)公司新鄉(xiāng)分公司所簽合同無法履行，故原告向法院起訴要求撤銷該通知。被告宣稱該《通知》是向原告作出的一份具有行政指導(dǎo)性質(zhì)的通知，不具有強(qiáng)制力，不屬于行政訴訟的受案范圍。而事實(shí)上具有一般理性的正常人均可觀之，該《通知》直接涉及到原告與第三人之間合同的履行，已對原告產(chǎn)生了實(shí)際影響②。

反觀我國的《行政訴訟法》及其司法解釋，似乎是把行政指導(dǎo)徹底攔截在了行政訴訟的受案范圍之外：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條第2款第(四)項(xiàng)規(guī)定“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。如果說原來的司法解釋尚可以解讀為“具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為可訴”③，2018年2月發(fā)布的新的司法解釋則徹底封鎖了行政指導(dǎo)可訴的可能性：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》)刪除了“不具有強(qiáng)制力”的表述，第1條第2款第(三)項(xiàng)規(guī)定，行政指導(dǎo)不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。這意味著具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)納入行政訴訟的受案范圍成為不可能。而司法實(shí)踐近乎完美地踐行與落實(shí)了《行政訴訟法》及其司法解釋的要求，截至2018年4月9日，在筆者通過北大法寶案例庫檢索到的以行政指導(dǎo)為被訴行為的案例當(dāng)中，法院均以“行政指導(dǎo)不屬于行政訴訟的受案范圍”為由或裁定不予立案，或裁定駁回起訴。

一方面，行政指導(dǎo)在行政管理實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用的同時(shí)不可避免地暴露出其事實(shí)上的強(qiáng)制力與對相對人不同程的損害，另一方面，行政指導(dǎo)的法治化程度不足，程序的欠缺與司法救濟(jì)的不可能勢必阻礙行政指導(dǎo)制度的長遠(yuǎn)發(fā)展。本文嘗試對行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力與可訴性做一番探討，以期促進(jìn)行政指導(dǎo)的法治化。

二、行政指導(dǎo)沒有強(qiáng)制力的反思

關(guān)于行政指導(dǎo)有無強(qiáng)制力，學(xué)界似乎并無太大爭議，絕大多數(shù)學(xué)者都持否定態(tài)度。如莫于川認(rèn)為，行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的行為[1]。湛中樂認(rèn)為，行政指導(dǎo)是一種柔性的不具有法律強(qiáng)制力的行為，相對方可自主決定接受或配合與否[2]。章劍生提出，“行政指導(dǎo)自愿性的確立與行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性是緊密相連的”[3]301。而在《行政程序法》中對行政指導(dǎo)予以規(guī)范的有關(guān)國家和地區(qū)，均肯認(rèn)了行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制力特性：如我國臺灣地區(qū)的《行政程序法》第165條規(guī)定，本法所稱行政指導(dǎo)，謂行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或所掌事務(wù)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定之行政目的，以輔導(dǎo)、協(xié)助、勸告、建議或其他不具法律上強(qiáng)制力之方法，促請?zhí)囟ㄈ藶橐欢ㄗ鳛榛虿蛔鳛橹袨?。日本《行政程序法》?2條提出，行政指導(dǎo)的內(nèi)容僅得依相對人任意之協(xié)力達(dá)成[4]。我國第一部有關(guān)行政程序的地方政府規(guī)章《湖南省行政程序規(guī)定》亦認(rèn)為行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性④。然而，行政指導(dǎo)的實(shí)施過程并非總是如法律規(guī)定或有些學(xué)者所言那樣柔和，作為同行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制一樣由具備行政權(quán)能的行政主體做出的權(quán)力性行為，有些行政指導(dǎo)往往夾雜著不同程度的事實(shí)上的強(qiáng)制力。

1.“事實(shí)強(qiáng)制力”與“法律強(qiáng)制力”之分辨

強(qiáng)制是指“用某種強(qiáng)迫的力量或行動(dòng)對付阻力或慣性以壓迫、驅(qū)動(dòng)、達(dá)到或影響，使別人服從自己的意志”。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)沒有強(qiáng)制力要么是從國家強(qiáng)制力，要么是從法律強(qiáng)制力的角度進(jìn)行闡釋論證。國家強(qiáng)制力主要表現(xiàn)為國家通過監(jiān)獄、軍隊(duì)、警察、法庭等物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)出的暴力與威懾力，法律強(qiáng)制力則指違法行為發(fā)生時(shí)由國家機(jī)關(guān)保障法律得以實(shí)施的效力，法律強(qiáng)制力主要通過國家強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)。也就是說，法律強(qiáng)制力從根本上來說是一種法律上的責(zé)任機(jī)制，相對人如果違反相關(guān)法律規(guī)范，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如《道路交通安全法》第九十一條規(guī)定，飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處暫扣六個(gè)月機(jī)動(dòng)車駕駛證，并處一千元以上二千元以下罰款。具體到行政指導(dǎo)而言，謂其不具有法律強(qiáng)制力主要是指相對人接受的自愿性與不接受的無責(zé)性，收到某一行政指導(dǎo)的相對人即使對該行政指導(dǎo)置之不理甚至“唱反調(diào)”，也不會(huì)面臨法律責(zé)任的承擔(dān)。從法理上講，任何對沒有接受行政指導(dǎo)的相對人追究責(zé)任的行為都是沒有法律依據(jù)的。

然而，強(qiáng)制力并不等于法律強(qiáng)制力。行政指導(dǎo)制度中責(zé)任追究機(jī)制的不存在固然為否定其法律強(qiáng)制力提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，行政指導(dǎo)實(shí)施過程中卻常常伴有某種事實(shí)上的強(qiáng)制力，造成相對人違心地服從行政指導(dǎo)。這種事實(shí)上的強(qiáng)制力一方面表現(xiàn)為相對人出于對做出行政指導(dǎo)的行政主體的畏懼，不情愿卻也不敢不接受行政指導(dǎo)。盡管不接受行政指導(dǎo)無所謂法律責(zé)任的承擔(dān)，行政指導(dǎo)歸根結(jié)底屬于行政職權(quán)的行使，“行政權(quán)的行使是以國家強(qiáng)制力作為保障的，強(qiáng)制性是行政權(quán)運(yùn)行的背景”[5]，行政主體與相對人之間存在事實(shí)上的不平等，行政職權(quán)所固有的強(qiáng)制性往往對相對人形成一種威懾力，導(dǎo)致相對人不敢不從。事實(shí)上，實(shí)踐中很多行政指導(dǎo)之所以能夠比較順利地實(shí)施并發(fā)揮積極作用，與其與生俱來的事實(shí)上的強(qiáng)制力作為保障機(jī)制有很大關(guān)系。另一方面，程序性規(guī)定的空白與工作人員法治思維的缺乏使得行政指導(dǎo)的實(shí)施缺乏合意的空間，往往是行政主體單方?jīng)Q定的結(jié)果，相對人的想法得不到表達(dá)與考慮。行政指導(dǎo)再輔之以利益誘導(dǎo)或懲治性措施，相對人并無選擇可言。最后，個(gè)別相對人的認(rèn)知能力有限、法律素養(yǎng)不足，可能對行政指導(dǎo)缺乏辨識度。加之“官本位”傳統(tǒng)思想的影響，誤以為行政指導(dǎo)同樣具備法律上的強(qiáng)制力而被動(dòng)接受，其實(shí)是形成了事實(shí)上的強(qiáng)制力。而有些相對人即使能夠準(zhǔn)確地分辨行政指導(dǎo)也明晰其自愿性原則，也難免因?yàn)楹ε孪嚓P(guān)行政主體濫用其手中的行政權(quán)力、事后給自己“穿小鞋”，最終選擇委屈自己、“乖巧”服從之。

2.行政指導(dǎo)的類型化分析

行政指導(dǎo)被譽(yù)為日本戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一把金鑰匙，也得到了日本行政法學(xué)界較多的關(guān)注。著名的行政法學(xué)者鹽野宏教授以功能為維度將行政指導(dǎo)分為規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)與調(diào)整性行政指導(dǎo)三類[6]。三類行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力存在很大區(qū)別：首先，規(guī)制性行政指導(dǎo)是為了行政目的、對危害公共利益或妨害公共秩序性的行為加以預(yù)防、規(guī)制或抑制時(shí)所進(jìn)行的行政指導(dǎo)[7]274。這類行政指導(dǎo)往往以告誡、規(guī)勸、勸阻等形式做出，具有規(guī)范作用、預(yù)防作用和抑制作用。典型的如對違規(guī)選舉的團(tuán)體發(fā)出的責(zé)令改正通知、針對收費(fèi)過高做出的實(shí)施指導(dǎo)性價(jià)格等抑制物價(jià)行為。因?yàn)槟康呐c手段的特殊性，規(guī)制性行政指導(dǎo)往往具有較強(qiáng)的強(qiáng)制力，甚至直接演變?yōu)閺?qiáng)制性的指導(dǎo)行為，也最容易引起行政糾紛⑤。

其次，助成性行政指導(dǎo)又稱授益性行政指導(dǎo)，是以幫助、保護(hù)相對人的利益并達(dá)成一定行政目的的行為[8]。這類行政指導(dǎo)往往體現(xiàn)為引導(dǎo)、幫助、宣傳等形式，并常伴隨補(bǔ)助金之類的利益誘導(dǎo)機(jī)制，典型的如號召退耕還林、對小麥種植提供的技術(shù)性指導(dǎo)等。助成性行政指導(dǎo)雖然沒有規(guī)制性指導(dǎo)那么強(qiáng)的強(qiáng)制力，但同屬于基于行政主體的權(quán)力屬性做出的行為，具有異化為行政命令的危險(xiǎn)，相對人很難抗拒之。此外，相對人若出于對行政主體的主觀信賴接受此類行政指導(dǎo)，之后行政主體卻改變行政指導(dǎo)內(nèi)容或者違背事先承諾的，相對人的合法權(quán)益容易受到較大損害。

最后，調(diào)整性行政指導(dǎo)是指行政相對人之間發(fā)生爭持又協(xié)商不成時(shí)，行政主體出面調(diào)停以求達(dá)成妥協(xié)的行為[9]47。此類行政指導(dǎo)常表現(xiàn)為勸告、調(diào)解、協(xié)調(diào)等形式，典型的如建設(shè)單位與被征用方就補(bǔ)償問題發(fā)生糾紛、高層建筑所有者與附近居民就采光權(quán)問題發(fā)生沖突時(shí)行政主體做出的調(diào)解等行為。作為一種柔性的行政管理手段，調(diào)整性的行政指導(dǎo)相較行政裁決等行為更加靈活便利高效，也因此發(fā)揮著不可代替的作用。這類行政指導(dǎo)作為一種居間糾紛處理方式，其強(qiáng)制力既弱于規(guī)制性行政指導(dǎo)也不及助成性行政指導(dǎo)，實(shí)踐中引發(fā)糾紛的案例基本沒有。如果硬要探究其強(qiáng)制力，可以歸咎于行政指導(dǎo)行為本身的權(quán)力屬性，從而對相對人形成心理上的壓力。但因其往往能夠促成矛盾與糾紛的順利解決，過分苛責(zé)行政指導(dǎo)共有的事實(shí)上的強(qiáng)制力并無太大的意義。

因此，以行政指導(dǎo)的類型為維度進(jìn)行分析，行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力也是客觀存在不容否認(rèn)的。規(guī)制性行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力最強(qiáng)，助成性行政指導(dǎo)次之，調(diào)整性行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力最弱。尤其是就規(guī)制性行政指導(dǎo)而言，實(shí)踐中極易引發(fā)矛盾和沖突，有必要承認(rèn)其強(qiáng)制力并藉此進(jìn)行必要的規(guī)制。

三、行政指導(dǎo)的屬性：行政行為還是事實(shí)行為？

即便承認(rèn)行政指導(dǎo)強(qiáng)制力的客觀存在，仍會(huì)有人主張以“行政指導(dǎo)不屬于行政行為”為由將行政指導(dǎo)排斥在行政訴訟的受案范圍之外。關(guān)于行政指導(dǎo)屬于行政行為還是事實(shí)行為這一問題，同絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制力一樣，學(xué)界普遍將行政指定性為事實(shí)行為，并以此為依據(jù)否定了就行政指導(dǎo)尋求司法救濟(jì)的可能性。如羅智敏基于行政指導(dǎo)不發(fā)生或不直接發(fā)生法律效果將行政指導(dǎo)歸屬于事實(shí)行為[10]。吳華提出，行政指導(dǎo)并不直接影響相對人的權(quán)利、義務(wù)，相對人有自由選擇的權(quán)利，即使不聽從行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)給予法律制裁。因而行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為[11]。然而，將行政指導(dǎo)定性為事實(shí)行為就沒有任何問題嗎？近年來，少數(shù)學(xué)者創(chuàng)新性地提出了“行政指導(dǎo)屬于行政行為”的觀點(diǎn)：如章志遠(yuǎn)認(rèn)為，將行政指導(dǎo)視為行政行為“大家族”中的一員有重要的現(xiàn)實(shí)意義，它有助于從法律上對行政指導(dǎo)做出與行政處罰、行政強(qiáng)制等傳統(tǒng)行政行為相類似的規(guī)制，從而盡快實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的法制化[12]。從根本上來說，行政指導(dǎo)的屬性問題源于行政行為與事實(shí)行為的傳統(tǒng)二分，要解決這一問題，就必須對行政行為的概念進(jìn)行重構(gòu)。

1.行政行為與事實(shí)行為二分的批判

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政主體依據(jù)行政權(quán)做出的行為要么是行政行為，要么是事實(shí)行為。二者區(qū)分的關(guān)鍵在于是否能夠產(chǎn)生法律效果：能夠產(chǎn)生法律效果的為行政行為，不產(chǎn)生法律效果即不會(huì)影響相對人的權(quán)利、義務(wù)的則為事實(shí)行為。如高家偉提出，事實(shí)行為是與行政行為相對稱的一種行政活動(dòng)，其作用不是為產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系，但是會(huì)產(chǎn)生客觀的事實(shí)效果[13]。乍看這是一種比較合理科學(xué)的分類方法，二者除了是否產(chǎn)生法律效果的區(qū)別在其他方面并無顯著不同，如二者同屬行政主體運(yùn)用行政職權(quán)作出的行為。問題在于，“只要是依據(jù)行政職權(quán)作出的行為，從法律上講，要么是法律行為要么是非法律行為”。首先，行政指導(dǎo)既屬于行政主體運(yùn)用行政職權(quán)作出的行為，理應(yīng)被歸入法律行為或者非法律行為的范疇；其次，因?yàn)樾姓笇?dǎo)不直接產(chǎn)生法律效果，似乎將其歸入非法律行為較為妥當(dāng)。尷尬的是，在傳統(tǒng)的行政行為與事實(shí)行為二分的理論影響下，多數(shù)學(xué)者相當(dāng)“自覺”地將行政指導(dǎo)歸入了事實(shí)行為行列。這就相當(dāng)于在法律行為與非法律行為之間人為劃分出了一種既屬于行政職權(quán)范圍并受行政法調(diào)整但又不是法律行為的事實(shí)行為，這是很不科學(xué)的。

目前我國的行政訴訟受案范圍是以“行政行為”概念和制度為中心的，因而行政指導(dǎo)的性質(zhì)直接決定著當(dāng)下其能否進(jìn)入行政訴訟的受案范圍，行政行為與事實(shí)行為二分法存在的上述障礙也敦促我們?nèi)ブ匦路此夹姓笇?dǎo)的客觀屬性這一問題。楊建順在介紹日本的行政指導(dǎo)制度時(shí)也提出原則上行政指導(dǎo)在日本被界定為事實(shí)行為，但有時(shí)法律也承認(rèn)接受行政指導(dǎo)本身具有一定的法律效果，稱為行政指導(dǎo)的間接法律效果[14]。或許考慮“行政行為”概念的重構(gòu)是解決這一問題的一個(gè)突破方向。

2.“行政行為”概念的重構(gòu)

“行政行為是一個(gè)傳統(tǒng)而又具有未來意義的基本法律制度。它是最常見的公共行政活動(dòng)方式，是傳統(tǒng)的行政法基本概念，是行政活動(dòng)方式類型化的基石，也是行政主體完成其廣泛行政任務(wù)的手段?！盵15]傳統(tǒng)的行政行為理論認(rèn)為，行政行為是指行政主體基于行政職權(quán)，為實(shí)施國家行政目標(biāo)而作出的，以作為或者不作為形式表現(xiàn)，能直接或間接引起法律效果并受行政法規(guī)制的法律行為[16]24。也就是說，行政行為一個(gè)明顯的特征是強(qiáng)制性，而按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)的理解，事實(shí)行為沒有強(qiáng)制性；與此同時(shí)，行政行為屬于行政主體的職權(quán)性行為，具有權(quán)力性。即“權(quán)力性以及強(qiáng)制性是行政行為的核心”[17]。有的學(xué)者受日本行政法的影響，據(jù)此推斷出權(quán)力性等于強(qiáng)制性。的確，日本在推行行政指導(dǎo)之初，為充分發(fā)揮行政指導(dǎo)不同于行政強(qiáng)制等傳統(tǒng)行政管理手段的特殊作用，推動(dòng)戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)的復(fù)興，早期的行政法學(xué)界普遍認(rèn)為權(quán)力性跟強(qiáng)制性是一致的，行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制力，因而也不屬于權(quán)力行為。如在原田尚彥的《行政法要論》中，“行政指導(dǎo)”被放入了“非權(quán)力的行為形式”一節(jié)。

然而，權(quán)力性與強(qiáng)制性并沒有必然的邏輯聯(lián)系：“權(quán)力是一種多重的影響力”[18]，表現(xiàn)為“武力、操縱、說服和權(quán)威(權(quán)威又分為強(qiáng)制性權(quán)威、誘導(dǎo)性權(quán)威、合法權(quán)威、合格權(quán)威和個(gè)人權(quán)威)”[19]等多種形式，而強(qiáng)制力只是權(quán)力的一種表現(xiàn)形式，二者并不統(tǒng)一。一方面，按照傳統(tǒng)的行政行為與事實(shí)行為二分的觀點(diǎn)，行政指導(dǎo)因?yàn)闆]有強(qiáng)制性理應(yīng)被歸到事實(shí)行為的陣營，然而行政指導(dǎo)同樣屬于行政主體運(yùn)用行政職權(quán)做出的行為卻是不爭的事實(shí)。另一方面，如前所述，行政指導(dǎo)雖無法律上的強(qiáng)制力，但依其種類不同卻具有不同程度的事實(shí)上的強(qiáng)制力，加之權(quán)力屬性，將行政指導(dǎo)歸入行政行為范疇似乎并無理論上的障礙?？梢哉f，行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力恰恰來源于其權(quán)力性。而且，隨著時(shí)代的發(fā)展，日本行政法學(xué)界也逐漸放棄了“權(quán)力性等于強(qiáng)制性”這一觀點(diǎn)，如今村成和教授指出“說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的活動(dòng)，只不過是從形式方面來講……行政指導(dǎo)之所以能夠發(fā)揮作用，是因?yàn)槠浔澈笥心軌虬l(fā)揮強(qiáng)制作用的行政權(quán)力間接的控制，那種不問實(shí)體的形式的觀點(diǎn)，是一種敷衍的觀點(diǎn)?！北举|(zhì)上講，行政行為應(yīng)該放棄其強(qiáng)制性的基本界限，而以“權(quán)力性”取而代之。楊建順早在2007年就提出，“不僅相對人不服從行政指導(dǎo)便可以采取強(qiáng)制措施的行政指導(dǎo)，而且行政主體進(jìn)行的事實(shí)上具有強(qiáng)制力的任何行政指導(dǎo)，都應(yīng)當(dāng)可以視為行政主體的行政行為”[20]。

四、確立行政指導(dǎo)的可訴性

《行政訴訟法》第2條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力如前所述，這意味著行政指導(dǎo)存在侵犯相對人合法權(quán)益的可能。關(guān)于行政指導(dǎo)的屬性，則以定性為行政行為為佳。那么，行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍呢？筆者認(rèn)為，將行政指導(dǎo)納入行政訴訟的受案范圍既有其必要性，又有可行性，具體分析如下：

1.行政指導(dǎo)可訴的必要性

第一，法治政府建設(shè)的必然要求。

治理理論強(qiáng)調(diào)國家與社會(huì)多元主體之間的互動(dòng)，目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共管理過程中國家、社會(huì)的最大利益[21]。通過運(yùn)用行政指導(dǎo)等方式改革行政管理體制是實(shí)現(xiàn)治理體系與治理能力現(xiàn)代化的必然路徑，更能夠?yàn)榻ㄔO(shè)法治政府提供制度保障[22]73-74。但是，法治政府的建設(shè)也必須強(qiáng)化對行政權(quán)力的監(jiān)督，尤其是司法監(jiān)督。2015年12月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020年)》，并將“強(qiáng)化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督”作為法治政府建設(shè)的主要任務(wù)和措施。黨的十九大報(bào)告也提出“深化依法治國實(shí)踐，建設(shè)法治政府，推進(jìn)依法行政，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”，“構(gòu)建監(jiān)督有力的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制”。

“所有擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限決不罷休”[23]，行政指導(dǎo)作為行政主體運(yùn)用行政權(quán)力做出的行為，同樣面臨被濫用的危險(xiǎn)，實(shí)踐中以“行政指導(dǎo)”為名濫用職權(quán)、侵害相對人合法權(quán)益的案例比比皆是。如企業(yè)兼并中相關(guān)行政主體不顧企業(yè)的意愿直接進(jìn)行的“亂點(diǎn)鴛鴦譜”，對服從相關(guān)行政指導(dǎo)和不服從相關(guān)行政指導(dǎo)的相對人進(jìn)行區(qū)別對待，等等。此外，實(shí)踐中的行政指導(dǎo)往往打著“非強(qiáng)制性”的幌子，《行政訴訟法司法解釋》更是將其可訴性一舉封殺，這就使得行政主體行使行政指導(dǎo)權(quán)處于監(jiān)督缺位狀態(tài)，從而更加容易逃避行政責(zé)任的承擔(dān)。

美國憲法之父麥迪遜曾尖銳地指出，“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有外來或內(nèi)在的控制了”。建設(shè)法治政府一方面需要行政指導(dǎo)積極作用的發(fā)揮，另一方面也要積極通過司法監(jiān)督與責(zé)任承擔(dān)的形式對行政指導(dǎo)進(jìn)行有效地規(guī)制，這就需要承認(rèn)其可訴性。

第二，誠信政府建設(shè)的需要。

相對人選擇接受與服從行政主體的行政指導(dǎo)一方面是出于對行政權(quán)力的恐懼和行政主體的威懾力，另一方面則是信賴行政主體與相關(guān)公務(wù)人員的結(jié)果。然而，實(shí)踐中卻不乏做出相關(guān)行政指導(dǎo)的行政主體出爾反爾、事后不認(rèn)賬，造成相對人信賴?yán)鎿p失的案例。如某投資者本打算到某地投資電子產(chǎn)業(yè)，前往有關(guān)部門咨詢時(shí)被建議改投資某地大力支持并提供很多優(yōu)惠政策的機(jī)械加工產(chǎn)業(yè)。投資者接受建議投資機(jī)械加工產(chǎn)業(yè)后既沒有享受到優(yōu)惠政策反而受到了諸多限制，找到當(dāng)時(shí)提供行政指導(dǎo)的工作人員交涉，卻被工作人員一口否認(rèn)。投資者不僅遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)利益損失，同時(shí)也因?yàn)樾刨囆姓笇?dǎo)主體受到了心理傷害。如果說前者的經(jīng)濟(jì)損失尚可彌補(bǔ)，后者的心理傷害卻是重創(chuàng)性的，尤其是對誠信政府的建設(shè)而言，一旦相對人對政府的信譽(yù)失去了信任，再想恢復(fù)將難上加難。信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則是行政法的基本原則，“當(dāng)社會(huì)成員對行政過程中某些因素的不變性形成合理信賴，并且這種信賴值得保護(hù)時(shí)，行政主體不得變動(dòng)上述因素，或在變動(dòng)上述因素后必須合理補(bǔ)償社會(huì)成員的信賴損失”[24]。行政主體做出相關(guān)變動(dòng)但沒有給予補(bǔ)償?shù)?，若不允許相對人通過訴訟途徑尋求司法救濟(jì)，長此以往，做出行政指導(dǎo)后違反信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的行政主體長期逍遙法外，政府誠信缺失將愈演愈烈。

政府誠信缺失甚至整個(gè)社會(huì)的誠信缺失是當(dāng)下無法回避的問題?！罢\信對社會(huì)誠信具有較大的示范效應(yīng)，是整個(gè)社會(huì)信用體系的保障”[25]，黨的十九大報(bào)告也提出“要轉(zhuǎn)變政府職能，增強(qiáng)政府公信力，建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”。建設(shè)誠信政府是建設(shè)服務(wù)型政府、建立誠信社會(huì)的客觀需要，誠信政府不允許相關(guān)行政主體違反信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則卻不承擔(dān)責(zé)任。而將行政指導(dǎo)納入行政訴訟受案范圍可以通過司法監(jiān)督和責(zé)任承擔(dān)的方式有效監(jiān)督行政指導(dǎo)行為，減少和避免政府不誠信現(xiàn)象的發(fā)生，促進(jìn)誠信政府的建設(shè)。

第三，保護(hù)行政相對人合法權(quán)益的需要。

法諺云，“有侵害必有救濟(jì)”。行政指導(dǎo)具有強(qiáng)制力決定了運(yùn)用行政指導(dǎo)這一行政手段必然存在侵害行政相對人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)可能。只有客觀承認(rèn)行政指導(dǎo)的可訴性，將行政訴訟這一救濟(jì)途徑向行政相對人敞開，允許行政相對人針對行政指導(dǎo)提起行政訴訟，才能為行政相對人提供全面的權(quán)利救濟(jì)，從而從根本上保障行政相對人的合法權(quán)益。而保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益正是行政訴訟的制度功能所在?！缎姓V訟法》確立了“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”的立法目的，這也是行政訴訟的首要目的。因此，只要行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)可能損害行政相對人的合法權(quán)益，就應(yīng)該接受司法審查。既不存在不受約束的國家權(quán)力行為，也不允許國家權(quán)力行為凌駕于法律之上[26]。行政指導(dǎo)亦不例外。反之，若不承認(rèn)行政指導(dǎo)的可訴性，則實(shí)踐中很多因行政指導(dǎo)違法而權(quán)益受損的行政相對人將處于無救濟(jì)途徑可尋的尷尬境地。

此外，行政指導(dǎo)本身固有的容易濫用行政權(quán)力、滋生行政腐敗、導(dǎo)致法治主義的空洞化等消極作用[27]，也迫切要求盡快建立完善行政指導(dǎo)的監(jiān)督制約機(jī)制。行政訴訟作為“最后一道防線”將行政指導(dǎo)納入受案范圍是必然選擇。

2.行政指導(dǎo)可訴的可能性

第一，學(xué)術(shù)界的逐漸認(rèn)可。

基于行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性與事實(shí)行為的屬性，《行政訴訟法》及其司法解釋始終沒有將其納入行政訴訟的受案范圍，絕大多數(shù)學(xué)者也不承認(rèn)行政指導(dǎo)的可訴性。如胡建淼認(rèn)為，行政指導(dǎo)不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍的“具體行政行為”，對相對人不具有強(qiáng)制性，也不與相對人權(quán)利的損害之間發(fā)生直接的因果關(guān)系，因此不適用行政訴訟[16]492。章劍生提出，行政指導(dǎo)行為本身不具有可訴性，行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)給相對人造成合法權(quán)益損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但不宜將法律責(zé)任界定得過于寬泛。具體而言，追求法律責(zé)任的程序一般應(yīng)是行政程序先行，具體的責(zé)任形式則包括賠禮道歉、支付賠償金、行政補(bǔ)償[3]309-310。但是隨著研究的深入與認(rèn)識的深化，近年來越來越多的學(xué)者開始主張行政指導(dǎo)可以納入行政訴訟的受案范圍。如張樹義提出，相對人因?yàn)樾刨囆姓C(jī)關(guān)的專業(yè)性、技術(shù)性和權(quán)威性而服從了錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)，造成損失的，應(yīng)享有對行政指導(dǎo)行為提起行政訴訟的權(quán)利[28]。馬懷德認(rèn)為，如果政府的行政指導(dǎo)行為因?yàn)榘死娴慕o予或者制裁而具有了強(qiáng)制性，相對人不服則可以提起行政訴訟[29]。余凌云雖然沒有直接拋出自己的觀點(diǎn)，但對學(xué)術(shù)上不少學(xué)者針對行政指導(dǎo)事實(shí)上的侵權(quán)而贊成行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)接受司法審查的觀點(diǎn)以反問的語氣提出并非所有的行政指導(dǎo)行為都會(huì)對相對人產(chǎn)生合法預(yù)期和信賴?yán)姹Ｗo(hù)，需要甄別之后再提供司法救濟(jì)[7]279-280。此外，莫于川、楊海坤、章志遠(yuǎn)等學(xué)者均主張盡快將行政指導(dǎo)納入我國的司法審查范圍，盡管他們對于可訴行政指導(dǎo)的范圍仍然存在不同見解⑥。這就為行政指導(dǎo)納入行政訴訟的受案范圍提供了堅(jiān)實(shí)的理論支撐。

第二，域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒。

“在全球化的今天，任何一個(gè)法律部門、一部法律甚至一個(gè)法律問題的研究都離不開比較分析的方法?！盵30]且他山之石，可以攻玉，在我們所處的這個(gè)知識爆炸的時(shí)代，“必須借助于他人的研究成果”[31]。參考日本、我國臺灣等行政指導(dǎo)理論與實(shí)踐相對發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的行政指導(dǎo)法律救濟(jì)制度，可以為研究我國行政指導(dǎo)的可訴性問題、促進(jìn)行政指導(dǎo)法治化提供一些可能的借鑒。

日本是應(yīng)用行政指導(dǎo)最為廣泛的國家，也經(jīng)歷了一個(gè)從大力推崇到弊端百出、從不承認(rèn)其可訴性到逐漸將其納入行政訴訟受案范圍的過程。行政指導(dǎo)運(yùn)行之初，以田中二郎為代表的日本行政法學(xué)界也是一概反對行政指導(dǎo)進(jìn)入行政訴訟⑦。但是隨著其帶來的規(guī)避法律適用、事實(shí)上侵害相對人合法權(quán)益等諸多問題相繼出現(xiàn)，許多行政法學(xué)者開始反思這一問題。盡管今天行政指導(dǎo)的可訴性仍是一個(gè)存在爭議的話題，但越來越多的學(xué)者開始認(rèn)為行政指導(dǎo)引起的糾紛同樣具有可訴的利益[32]。與此同時(shí)，日本實(shí)務(wù)界則通過對《行政事件訴訟法》第三條規(guī)定的“行政處分”做擴(kuò)大解釋等途徑將行政指導(dǎo)納入了司法救濟(jì)軌道[33]。如1971年日本法院在“塑料標(biāo)尺公司訴國際貿(mào)易和工業(yè)部”一案中首次認(rèn)可了對行政指導(dǎo)可以提起行政訴訟；2006年最高法院的判決承認(rèn)了對于基于《醫(yī)療法》的病院開設(shè)的中止勸告本身的撤銷訴訟[34]……同樣地，美國也涌現(xiàn)出一大批行政指導(dǎo)訴訟的案例，典型的如新聞稿糾紛案、內(nèi)部信函糾紛案等等[35]。而在我國臺灣地區(qū)，修正后的《行政訴訟法》對“行政處分”進(jìn)行了重新解釋，從而相關(guān)行政主體做出的行政指導(dǎo)導(dǎo)致相對人事實(shí)上沒有自由決定權(quán)而造成損害或有造成損害的可能時(shí)，相對人可以提起撤銷訴訟[36]。觀之日本、美國、臺灣等對于行政指導(dǎo)可訴性的承認(rèn)，可以預(yù)見將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟的受案范圍同樣可能。而缺乏對我國行政指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的分析就貿(mào)然取舍受案范圍，不是司法中立的應(yīng)有態(tài)度[37]。

事實(shí)上，隨著相對人對行政指導(dǎo)認(rèn)知程度與法治意識的增強(qiáng)以及法官素質(zhì)的提高，將行政指導(dǎo)納入行政訴訟受案范圍的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。如在“王星火訴深圳市市場監(jiān)督管理局行政指導(dǎo)行為糾紛案”中，主審法官在堅(jiān)持行政指導(dǎo)行為不屬行政訴訟受案范圍的基本立場之下，提出“一般情況下，行政指導(dǎo)行為是一種柔性的行政活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)無形成行政法律關(guān)系的意思。如果行政機(jī)關(guān)以行政指導(dǎo)的形式作出了發(fā)生行政法律關(guān)系的意思表示或者在事實(shí)上影響了行政相對人的合法權(quán)益，則應(yīng)納入司法審查的范圍，就不應(yīng)當(dāng)固守行政指導(dǎo)行為不可訴的觀點(diǎn)?！雹?/p>

五、行政指導(dǎo)訴訟的路徑選擇

狄冀在一個(gè)多世紀(jì)之前就提出，“公共服務(wù)的觀念成為公法的重要基礎(chǔ)，只要這起案件與某項(xiàng)公共服務(wù)的履行有關(guān)，行政法院就具有管轄權(quán)”[38]。原田尚彥更是提出了“裁判國家”的理念，“國民的所有權(quán)利主張都應(yīng)當(dāng)有‘無脫漏的救濟(jì)程序’向其敞開”，“只要有法律上的糾紛，所有的權(quán)利主張都必須有起訴之道”[39]。既然行政指導(dǎo)納入行政訴訟的受案范圍既有必要性，也有可能性，那么具體應(yīng)該如何將其融入我國現(xiàn)有的行政訴訟制度之中呢？筆者認(rèn)為，確認(rèn)訴訟、行政賠償訴訟與公益訴訟都是可行的路徑選擇。

1.確認(rèn)訴訟

《行政訴訟法》第74條和第75條分別規(guī)定了確認(rèn)違法判決與確認(rèn)無效判決。具體而言，確認(rèn)違法有五種情形：一是行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；二是行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的；三是行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；四是被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的；五是被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的。確認(rèn)無效有三種情形：一是行政行為實(shí)施主體不具有行政主體資格；二是減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；三是行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實(shí)施。確認(rèn)判決用以判斷被訴行為的合法性與有效性，一般而言，違法程度較輕但又不適宜撤銷的，判決確認(rèn)違法；而違法程度達(dá)到重大且明顯時(shí)，則判決確認(rèn)無效。

具體到行政指導(dǎo)而言，確認(rèn)訴訟主要發(fā)生于行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力足以侵害相對人合法權(quán)益的場合。同時(shí)，因?yàn)樾姓笇?dǎo)缺乏相關(guān)法律規(guī)制，“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”、“違反法定程序”與“超越職權(quán)”往往難以認(rèn)定，“不具有行政主體資格”“主要證據(jù)不足”則甚少發(fā)生在行政指導(dǎo)過程中，因此行政指導(dǎo)的違法情形主要涉及“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”“缺乏可實(shí)施性”與“減損權(quán)利或增加義務(wù)”：第一，行政主體做出行政指導(dǎo)的過程中濫用職權(quán)或者明顯不當(dāng)，使得行政指導(dǎo)的強(qiáng)制力足以產(chǎn)生事實(shí)上的強(qiáng)迫性的。如行政主體下發(fā)的《關(guān)于清理取締養(yǎng)殖場的通知》載明，“限期10日自行搬遷，否則組織人員進(jìn)行全面清拆取締”；第二，行政指導(dǎo)做出后，相關(guān)行政主體針對不服從行政指導(dǎo)的相對人采取各種類型的報(bào)復(fù)行為的。如公布不接受行政指導(dǎo)的相對人名單等；第三，行政主體做出的行政指導(dǎo)已經(jīng)或者可能減損相對人的權(quán)利或增加相對人的義務(wù)的。如要求相對人接受行政機(jī)關(guān)指定的某種下水道建造方式、承擔(dān)環(huán)境整治費(fèi)等[9]115；第四，行政指導(dǎo)的內(nèi)容客觀上不能實(shí)施的。如某西北干旱地區(qū)的縣政府指導(dǎo)當(dāng)?shù)鼐用翊罅糠N植水稻。在日本，確認(rèn)訴訟的提出主要是為了解決撤銷訴訟范圍過大的問題⑨，除此之外，確認(rèn)訴訟也有它獨(dú)立的價(jià)值和發(fā)揮作用的空間，尤其是上述不宜做出撤銷判決的場合。

2.行政賠償訴訟

《行政訴訟法》第76條規(guī)定了行政賠償判決，作為確認(rèn)判決的附隨性結(jié)果。筆者認(rèn)為，針對行政指導(dǎo)的行政賠償訴訟既可單獨(dú)提出，也可附隨確認(rèn)訴訟提出。上述確認(rèn)訴訟的幾種情形若同時(shí)導(dǎo)致相對人經(jīng)濟(jì)損失的，可在提起確認(rèn)訴訟的同時(shí)要求行政賠償。針對行政指導(dǎo)單獨(dú)提起行政賠償訴訟則主要發(fā)生于信賴?yán)媸軗p的場合。“相對人在服從行政指導(dǎo)行為過程中，由于對政府行使行政權(quán)的信賴，有獲得正當(dāng)預(yù)期的信賴?yán)?，并且該信賴?yán)嫦碛斜环杀Ｗo(hù)的權(quán)利?！盵40]具體包括以下幾種情形：一是行政主體做出的行政指導(dǎo)違反相關(guān)法律規(guī)范或者本身錯(cuò)誤，相對人因此遭受損失的。如行政主體錯(cuò)誤估計(jì)市場形勢，指導(dǎo)當(dāng)?shù)鼐用翊竺娣e改種獼猴桃，結(jié)果遭遇獼猴桃市場低迷，相對人遭受經(jīng)濟(jì)損失；二是相對人接受相關(guān)行政指導(dǎo)后行政主體改變行政指導(dǎo)的內(nèi)容，導(dǎo)致相對人預(yù)期利益受損的。這種情形屬于禁反言原理在行政指導(dǎo)中的運(yùn)用，如做出退耕還林的行政指導(dǎo)后不久又要求退林還耕的；三是行政主體做出的行政指導(dǎo)以誘導(dǎo)利益作為保障機(jī)制，如承諾相關(guān)優(yōu)惠政策、行政獎(jiǎng)勵(lì)等等，而事后拒絕予以兌現(xiàn)或兌現(xiàn)不及時(shí)，侵害相對人信賴?yán)?，相對人面臨經(jīng)濟(jì)利益損失的。如相關(guān)行政主體發(fā)布通告鼓勵(lì)市民拍攝舉報(bào)交通違章行為，并承諾舉報(bào)一次獎(jiǎng)勵(lì)100元，后相對人請求履行承諾卻遭到拒絕?！氨Ｗo(hù)人民權(quán)利，首重法律秩序之安定”[41]，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的主要目的在于維護(hù)法的安定性，保護(hù)相對人的合法權(quán)益。因此，行政主體做出行政指導(dǎo)的系列行為侵犯相對人信賴?yán)娴?，?yīng)允許相對人提起行政賠償訴訟。需要注意的，信賴?yán)媸軗p多發(fā)生于規(guī)制性行政指導(dǎo)與助成性行政指導(dǎo)之中，調(diào)整性行政指導(dǎo)則比較少見。

3.公益訴訟

有些行政指導(dǎo)并非針對特定的相對人，一般通過行政法規(guī)、規(guī)章、政策、規(guī)劃性文件等實(shí)現(xiàn)，是行政主體針對具有廣泛意義和持久性事項(xiàng)而為的，屬于抽象的行政指導(dǎo)[42]?！俺橄蟮男姓笇?dǎo)是針對不特定的多數(shù)人作出的，表現(xiàn)的形式常常是行政綱要等規(guī)范性文件，如《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。”[43]我國的《行政訴訟法》并不承認(rèn)抽象行政行為的可訴性，而只能附帶審查之。若這類行政指導(dǎo)導(dǎo)致不特定的相對人利益受損，筆者認(rèn)為可以引進(jìn)行政公益訴訟的救濟(jì)方式。2018年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，根據(jù)第21條的規(guī)定，檢察院發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。行政指導(dǎo)在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域同樣廣泛適用，尤其是以指導(dǎo)綱要等抽象行政指導(dǎo)的形式出現(xiàn)，若存在違法行使職權(quán)等行為，侵害的不僅僅是個(gè)別相對人的利益，而是國家利益與社會(huì)公共利益。因此，本著“有損害必有救濟(jì)”的基本原則，應(yīng)當(dāng)允許檢察院針對違法的抽象行政指導(dǎo)提起行政公益訴訟。

而對于異化的行政指導(dǎo)，或者叫“假行政指導(dǎo)行為”，如以行政指導(dǎo)之名行行政強(qiáng)制、行政命令等行政行為之實(shí)的，實(shí)際上已經(jīng)不屬于行政指導(dǎo)的范疇，而轉(zhuǎn)變成了其他種類的具體行政行為，可直接按照《行政訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟，此不在本文考慮范圍之內(nèi)。

六、結(jié)語

“在法治的地方是不能有不受限制的自由裁量權(quán)的。無限制的權(quán)力在法治社會(huì)里沒有任何位置?！盵44]新世紀(jì)，各國行政法無疑將對行政指導(dǎo)進(jìn)一步在制度上予以完善，行政指導(dǎo)將不再是完全自由裁量的事實(shí)行為，而是應(yīng)受一定的法律規(guī)范約束的法律性行為(亦非完全的法律行為)[22]148。早在21世紀(jì)初，泉州市的工商行政指導(dǎo)機(jī)關(guān)在開展行政指導(dǎo)試點(diǎn)工作時(shí)就規(guī)定了行政訴訟作為救濟(jì)途徑，并取得了很大反響?！坝袚p害必有救濟(jì)”是現(xiàn)代法治的要求，黨的十九大報(bào)告也提出“深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”。行政指導(dǎo)既然具有侵害相對人合法權(quán)益的危險(xiǎn)，就理應(yīng)通過司法責(zé)任承擔(dān)等方式對其進(jìn)行法律規(guī)制。將行政指導(dǎo)納入行政訴訟的受案范圍既是保護(hù)相對人合法權(quán)益的需要，更是建設(shè)法治政府與誠信政府的需要。當(dāng)然，并非所有的行政指導(dǎo)一概都要納入行政訴訟的受案范圍，尚需個(gè)案分析、個(gè)別斟酌。

注 釋：

① 參見莫于川《國外行政指導(dǎo)典型案例研究》，載《行政法學(xué)研究》2003年第3期，第36頁；章志遠(yuǎn)《行政指導(dǎo)新論》，載《法學(xué)論壇》2005年第5期，第58頁；王士如《中國行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)》，載《行政法學(xué)研究》2004年第4期，第49頁；羅智敏《試論行政指導(dǎo)》，載《行政法學(xué)研究》1999年第3期，第19頁；李燕《論將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍——以日本法院對行政指導(dǎo)的司法審查為啟示和借鑒》，載《行政法學(xué)研究》2009年第3期，第63頁；等等。

② 參見“新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)華隆國際業(yè)主委員會(huì)等與新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)洪門鎮(zhèn)人民政府撤銷行政行為案”，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院行政判決書(2018)豫07行終字第36號。

③ 事實(shí)上，按照立法者后來的解釋，“不具有強(qiáng)制力”是對行政指導(dǎo)的修飾語，意即行政指導(dǎo)一律不具有強(qiáng)制力，而非行政指導(dǎo)可以分為“具有強(qiáng)制力的”與“不具有強(qiáng)制力”的兩類。參見蔡小雪、梁鳳云、段小京編著《現(xiàn)行有效行政訴訟司法解釋解讀應(yīng)用》，人民法院出版社2014年版，第6頁。

④ 參見《湖南省行政程序規(guī)定》第五章第二節(jié)。

⑤ 如“鄧仲輝與中山市人民政府南區(qū)辦事處行政指導(dǎo)案”(廣東省中山市中級人民法院行政裁定書(2015)中法行終字第128號)。

⑥ 參見莫于川《法治視野中的行政指導(dǎo)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第226頁；楊海坤《行政指導(dǎo)比較研究新探》，載《中國法學(xué)》1999年第期，第79頁；章志遠(yuǎn)《行政指導(dǎo)新論》，載《法學(xué)論壇》2005年第5期，第64-65頁。

⑦ 參見[日]田中二郎《行政指導(dǎo)與法的支配——日本企業(yè)的體質(zhì)》，載《司法權(quán)的界限》，弘文堂1975年版，第264-265頁；[日]成田賴明:《行政指導(dǎo)》，載[日]雄川一郎、高柳信一編:《現(xiàn)代的行政》，巖波書店1966年版，第135頁。

⑧ 參見“王星火與深圳市市場監(jiān)督管理局行政指導(dǎo)行為糾紛案”(廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2011)深福法行初字第497號)。

⑨ 參見[日]中川丈久《作為行政訴訟的“確認(rèn)訴訟”的可能性》，載《民商法雜志》第130卷6號。轉(zhuǎn)引自閆爾寶《日本的行政指導(dǎo)：理論、規(guī)范與救濟(jì)》，載《清華法學(xué)》2011年第5期，第157頁。