我國個(gè)人破產(chǎn)立法之進(jìn)路探究

陳堯 董娟

摘 ? 要：2006年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》施行至今已有14年，實(shí)現(xiàn)我國破產(chǎn)法律制度的初步建立。由于個(gè)人破產(chǎn)制度的缺席，使得我國市場主體的退出機(jī)制始終不健全，目前僅有的以參與分配制度為代表的個(gè)人破產(chǎn)替代性制度和措施也難以從根本上化解債務(wù)清理的困境。本文著重探討了個(gè)人破產(chǎn)立法的體系架構(gòu)，建議我國宜采用包括商自然人、消費(fèi)者自然人和農(nóng)村居民在內(nèi)的一般破產(chǎn)主義，建立統(tǒng)一的破產(chǎn)法典并采用由點(diǎn)及面的傳導(dǎo)型立法方式，并提出個(gè)人破產(chǎn)立法的相關(guān)制度設(shè)計(jì)。

關(guān)鍵詞：個(gè)人破產(chǎn);一般破產(chǎn)主義;失權(quán)復(fù)權(quán);許可免責(zé)

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.11.005

中圖分類號：DF411.92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1003-9031（2020）11-0043-07

一、我國破產(chǎn)立法的現(xiàn)狀

1986年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的出臺標(biāo)志著我國企業(yè)破產(chǎn)法律制度的初步建立，2006年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》初步實(shí)現(xiàn)了我國破產(chǎn)法律制度的現(xiàn)代化。從破產(chǎn)法的發(fā)展歷史來看，個(gè)人破產(chǎn)既為破產(chǎn)制度之源頭，也為現(xiàn)代破產(chǎn)制度之主體，同時(shí)還是市場經(jīng)濟(jì)國家的重要標(biāo)志。我國最初在制定破產(chǎn)法時(shí)，是從企業(yè)破產(chǎn)開始的，而學(xué)界對個(gè)人破產(chǎn)的探索與求證從未停歇，為個(gè)人破產(chǎn)提供立法保障的呼聲始終存在。自2019年起，最高人民法院、國家發(fā)改委出臺的改革方案均提到了個(gè)人破產(chǎn)立法相關(guān)內(nèi)容。與此同時(shí)，在司法實(shí)踐上，浙江省臺州市中級人民法院出臺首個(gè)個(gè)人債務(wù)清理工作規(guī)程并審結(jié)個(gè)人債務(wù)清理案件。2020年6月，深圳市對個(gè)人破產(chǎn)立法進(jìn)行了大膽探索和實(shí)踐，對我國個(gè)人破產(chǎn)立法產(chǎn)生了重要意義。

二、現(xiàn)行個(gè)人破產(chǎn)替代性制度的不足

由于我國尚未進(jìn)行個(gè)人破產(chǎn)立法，目前僅有的以參與分配制度為代表的個(gè)人破產(chǎn)替代性制度和措施難以從根本上化解債務(wù)清理的困境。

參與分配制度設(shè)計(jì)的最初目的是為保障債權(quán)公平受償，即便執(zhí)行程序已經(jīng)開始，申請執(zhí)行人以外的其他債權(quán)人也可憑借有效依據(jù)加入執(zhí)行過程從而獲得債權(quán)受償。與個(gè)人破產(chǎn)制度相比，參與分配制度存在以下不足：一是申請參與分配的主體范圍過窄。參與分配制度僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或已經(jīng)起訴的債權(quán)人，而個(gè)人破產(chǎn)制度則可充分保障所有債權(quán)人參與破產(chǎn)分配的機(jī)會(huì)。二是參與分配的客體范圍過窄。參與分配的客體只能是在申請執(zhí)行人債權(quán)額度內(nèi)已查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，而個(gè)人破產(chǎn)制度中除了為保障破產(chǎn)者本人及其家屬在一定時(shí)期內(nèi)基本生活需要和破產(chǎn)者繼續(xù)生活經(jīng)營需要而保留的部分財(cái)產(chǎn)外，可以對其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。三是參與分配制度的執(zhí)行效率低、成本高。在參與分配制度中，在民事強(qiáng)制程序結(jié)束之前，債權(quán)人可以隨時(shí)參與分配，法院需根據(jù)新債權(quán)人的加入重新制作分配表，調(diào)整分配額度，導(dǎo)致執(zhí)行效率降低、成本增加。而個(gè)人破產(chǎn)制度規(guī)定了申報(bào)債權(quán)的期限，體現(xiàn)效率原則。四是損害債權(quán)的公平性。參與分配制度對于普通債權(quán)的清償適用優(yōu)先主義原則，即按照財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的先后順序清償，這種“先到先得”的規(guī)則將會(huì)損害后位債權(quán)人的權(quán)益，有違公平原則及債權(quán)的平等性。而個(gè)人破產(chǎn)制度可以公平對待債權(quán)人，以一次性、終局性的財(cái)務(wù)安排對債權(quán)進(jìn)行概括清償。五是參與分配制度以保護(hù)債權(quán)人利益為本而缺乏對債務(wù)人的法律關(guān)懷。參與分配制度不管何種情況，債務(wù)人均須繼續(xù)清償剩余債務(wù)，而在個(gè)人破產(chǎn)制度中，如若誠實(shí)的債務(wù)人符合法定免責(zé)條件，則不必繼續(xù)清償剩余債務(wù)，從而有機(jī)會(huì)獲得重生。

除參與分配制度外，我國民事執(zhí)行程序中也存在與個(gè)人破產(chǎn)制度中失權(quán)制度類似的懲戒制度，如對于納入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人，限制其高消費(fèi)等。但由于缺乏對被執(zhí)行人消費(fèi)行為的有效監(jiān)督，法院簽發(fā)的“限制高消費(fèi)令”在實(shí)踐中的效果不盡人意。而且這種“標(biāo)簽化”的制度制裁，使得“誠實(shí)而不幸”的債務(wù)人與“老賴”混為一談，不利于維護(hù)債務(wù)人尊嚴(yán)，打消了其努力工作的積極性。

此外，對于突發(fā)事件導(dǎo)致的群體性債務(wù)危機(jī)，我國往往采用臨時(shí)性政策。如在四川汶川地震發(fā)生之后，中國人民銀行、原銀監(jiān)會(huì)曾采取一系列措施對個(gè)人貸款進(jìn)行特殊處理，當(dāng)時(shí)即有學(xué)者提出如若有個(gè)人破產(chǎn)制度，便會(huì)為群體性債務(wù)危機(jī)的妥善解決提供有力的法律依據(jù)。2020年，全球性的新冠肺炎疫情使得許多企業(yè)陷入持續(xù)經(jīng)營與能否生存下去的困境，眾多消費(fèi)者因收入驟減無法按時(shí)清償信用卡，一些抗風(fēng)險(xiǎn)能力較低的經(jīng)營者因停工停產(chǎn)失去收入來源，個(gè)人和家庭過度負(fù)債無可避免。債務(wù)核銷或延期雖然可以在一定程度上救濟(jì)遭受不可抗力自然災(zāi)害的債務(wù)人，但政策位階較低、受眾范圍較窄，難以取代規(guī)范穩(wěn)定的法律制度，難以從根本上為這些市場主體舒難解困，因此，個(gè)人破產(chǎn)問題還需早日納入法治化的解決模式。

三、我國個(gè)人破產(chǎn)立法的體系架構(gòu)

（一）采用包括商自然人、消費(fèi)者自然人和農(nóng)村居民在內(nèi)的一般破產(chǎn)主義

目前我國學(xué)界對個(gè)人破產(chǎn)法的主體適用范圍存在多層次的差異觀點(diǎn)，以下述四種觀點(diǎn)為代表：一是我國物權(quán)法律體系不夠完善，個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)屬和界定不夠清晰，社會(huì)保障法制不健全，在現(xiàn)有條件下適宜選擇商人破產(chǎn)主義。二是消費(fèi)信用的發(fā)展客觀上引發(fā)了信用風(fēng)險(xiǎn)，信用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要消費(fèi)者破產(chǎn)制度。三是“個(gè)人”范圍應(yīng)采用“有限的一般主義”，由于農(nóng)村居民收入難以準(zhǔn)確計(jì)算、農(nóng)民個(gè)人在傳統(tǒng)的以家庭作業(yè)方式中獲得的財(cái)產(chǎn)難以被清晰區(qū)分、土地財(cái)產(chǎn)利益變現(xiàn)復(fù)雜等原因，個(gè)人破產(chǎn)的主體至少在現(xiàn)有情況下不應(yīng)包括農(nóng)村居民。四是個(gè)人破產(chǎn)立法應(yīng)采用一般破產(chǎn)主義，這樣更為契合個(gè)人破產(chǎn)制度的立法目標(biāo)、發(fā)展歷程以及我國市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐。

本文認(rèn)為，我國宜采用所有個(gè)人均有破產(chǎn)能力的一般破產(chǎn)主義，在統(tǒng)一立法基礎(chǔ)上，對不同類型的主體分階段實(shí)施，理由如下：

一是與個(gè)人破產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)法治建設(shè)不能成為阻止非商人進(jìn)行破產(chǎn)的原因。我國《物權(quán)法》自2007年實(shí)施以來已有13年，司法實(shí)踐證明該法基本能滿足我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求，個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬與權(quán)限已較為明確?！睹穹ǖ洹返念C布和即將實(shí)施，為個(gè)人資產(chǎn)進(jìn)一步廓清了法律邊界，也使得民商事行為有了最基本的依據(jù)與遵循。除物權(quán)編外，其合同編、婚姻家庭編中也對個(gè)人財(cái)產(chǎn)界定與分配問題予以明確。改革開放四十余年來，以社會(huì)保險(xiǎn)為代表的一系列專項(xiàng)社會(huì)保障法律得以制定并實(shí)施，社會(huì)保障體系建設(shè)的法制框架初步形成。況且，從我國市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐來看，商主體、消費(fèi)主體都應(yīng)納入個(gè)人破產(chǎn)制度解決的范疇，這也是市場經(jīng)濟(jì)主體平等原則的必然要求。由此可見，商人破產(chǎn)主義已不再是較好的選擇。

二是我國民商合一的立法體例并未對民事主體和商事主體做出明確區(qū)分。作為民事主體的自然人，在很多情況下不僅是消費(fèi)者，還是經(jīng)營者、商人。如我國《電子商務(wù)法》中規(guī)定，自然人、法人和非法人組織均可成為電子商務(wù)經(jīng)營者，并列舉出不需要辦理市場主體登記的特殊情況。經(jīng)營與辦公模式的創(chuàng)新發(fā)展使得經(jīng)營性活動(dòng)與生活消費(fèi)活動(dòng)存在著一定程度的交叉重疊，商自然人和消費(fèi)者自然人界限日益模糊，在立法上已難以嚴(yán)格區(qū)分。因此，將個(gè)人破產(chǎn)主體限定為消費(fèi)者顯然是不恰當(dāng)?shù)?。此外，消費(fèi)信用風(fēng)險(xiǎn)僅是市場經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的一部分，破產(chǎn)制度的完善不應(yīng)只關(guān)注消費(fèi)者破產(chǎn)，更應(yīng)從市場經(jīng)濟(jì)長期穩(wěn)定發(fā)展的角度出發(fā)，為市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各種主體提供退出機(jī)制。

三是城鄉(xiāng)二元體制下的差異不應(yīng)成為阻礙農(nóng)村居民納入個(gè)人破產(chǎn)主體范圍的壁壘。收入來源的復(fù)雜性不僅存在于農(nóng)村居民中，也存在于工資收入作為主要收入來源的城鎮(zhèn)職工中。因此，農(nóng)村居民收入復(fù)雜并不能成為阻礙其適用個(gè)人破產(chǎn)的理由。依據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，承包方享有土地承包經(jīng)營權(quán)，或流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權(quán)，這使得土地承包經(jīng)營權(quán)同時(shí)具備了財(cái)產(chǎn)屬性和保障屬性，其作為個(gè)人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成不具有任何制度上的障礙。由于自然人破產(chǎn)并不會(huì)造成自然人人格的消亡，所以可以參照《德國破產(chǎn)法》第314條，通過支付對價(jià)的方式解決農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)利益變現(xiàn)的復(fù)雜問題。

（二）制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法典并采用由點(diǎn)及面的傳導(dǎo)型立法方式

目前域外關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)制度的立法形式主要分為混合式和單列式兩種。混合式以英國、美國、德國為代表，個(gè)人破產(chǎn)與其他主體的破產(chǎn)規(guī)定在一部統(tǒng)一的破產(chǎn)法中。單列式以澳大利亞為代表，個(gè)人破產(chǎn)立法與企業(yè)破產(chǎn)立法實(shí)行雙軌制。目前學(xué)界對于是在《企業(yè)破產(chǎn)法》基礎(chǔ)上擴(kuò)展成破產(chǎn)法典，還是個(gè)人破產(chǎn)單獨(dú)立新法，仍存在較大爭議。雖然個(gè)人破產(chǎn)制度單獨(dú)立法更便于從個(gè)人債務(wù)人的特殊需求出發(fā)，但結(jié)合我國慣用的立法模式、立法成本以及案件處理實(shí)務(wù)，本文認(rèn)為，我國宜建立統(tǒng)一的破產(chǎn)法典，構(gòu)筑全面、完善的破產(chǎn)法律制度體系。同時(shí)以企業(yè)破產(chǎn)法修訂為契機(jī)，擴(kuò)大破產(chǎn)法主體適用范圍，將個(gè)人破產(chǎn)制度納入修訂，理由如下：

首先，我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》中有大量實(shí)體法規(guī)則可應(yīng)用于個(gè)人破產(chǎn)法，統(tǒng)一立法有助于合理、簡潔地設(shè)置破產(chǎn)法的章節(jié)和條款，確立共同原則，提高立法質(zhì)量。個(gè)人破產(chǎn)制度如若單獨(dú)立法，會(huì)使得程序交叉和實(shí)體內(nèi)容重合，出現(xiàn)制度銜接不順和法律適用沖突等問題。其次，通過將個(gè)人破產(chǎn)制度納入企業(yè)破產(chǎn)法的修改程序中，可以進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)的立法工作，如組建統(tǒng)一的立法起草組，減少對企業(yè)破產(chǎn)和個(gè)人破產(chǎn)分別立法時(shí)的重復(fù)性工作，大幅簡化全國人大常委會(huì)對立法草案的會(huì)議審議程序，無需重復(fù)地向社會(huì)征求對立法草案的意見，可以節(jié)省大量人力、物力、時(shí)間、費(fèi)用等各方面資源，提高立法效率，降低立法成本，符合經(jīng)濟(jì)立法的原則。最后，合伙破產(chǎn)、獨(dú)資企業(yè)破產(chǎn)、遺產(chǎn)破產(chǎn)、家庭或夫妻共同財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)等特殊形式的破產(chǎn)案件，需要在個(gè)人破產(chǎn)和企業(yè)破產(chǎn)的規(guī)則下進(jìn)行具體設(shè)計(jì)，統(tǒng)一立法會(huì)更有利于適用主體對各種可用程序的優(yōu)點(diǎn)和特點(diǎn)加以了解，并根據(jù)自身情況做出有效的選擇，幫助適用者降低選擇困難、及時(shí)申請破產(chǎn)，更好地發(fā)揮破產(chǎn)法及時(shí)止損、及時(shí)修復(fù)的作用。

由于我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和文化習(xí)慣依然存在較大差異，所以在構(gòu)建個(gè)人破產(chǎn)制度的過程中要統(tǒng)籌考慮。近兩年，浙江臺州市中級人民法院、溫州市中級人民法院等多個(gè)地方法院相繼開展試點(diǎn)工作，制定個(gè)人債務(wù)清理的實(shí)施意見，并審理了多起個(gè)人債務(wù)清理案件，為陷入財(cái)務(wù)困境的個(gè)人提供債務(wù)豁免的救濟(jì)，其試點(diǎn)的目的在于獲得與實(shí)施個(gè)人破產(chǎn)制度類似的社會(huì)效果。在地方立法上，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個(gè)人破產(chǎn)條例》的出臺也是個(gè)人破產(chǎn)法理論價(jià)值的體現(xiàn)。深圳對個(gè)人破產(chǎn)制度的探索既可以進(jìn)一步激發(fā)深圳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力，也能完成深圳作為中國特色社會(huì)主義先行示范區(qū)的示范作用，深圳在個(gè)人破產(chǎn)制度方面取得的良好經(jīng)驗(yàn)，將為個(gè)人破產(chǎn)制度在全國推廣提供樣板。因此，筆者建議個(gè)人破產(chǎn)制度立法可分階段進(jìn)行，采取由點(diǎn)及面的傳導(dǎo)型立法方式，可以在經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、社會(huì)觀念相對開放的北京、上海、廣東及其他省（市、區(qū)）先行先試，打造個(gè)人破產(chǎn)立法實(shí)踐的樣板，再推廣至全國范圍。

四、我國個(gè)人破產(chǎn)立法的制度設(shè)計(jì)

從域外立法經(jīng)驗(yàn)看，個(gè)人破產(chǎn)立法內(nèi)容龐雜，規(guī)則體系較多。自由財(cái)產(chǎn)制度、破產(chǎn)免責(zé)制度、失權(quán)復(fù)權(quán)制度構(gòu)成了個(gè)人破產(chǎn)制度的重要支點(diǎn);庭外和解程序和簡易程序的設(shè)立可以在一定程度上減輕司法壓力。本文主要從這幾個(gè)方面重點(diǎn)探討。

（一）建立保障破產(chǎn)者的自由財(cái)產(chǎn)制度

自由財(cái)產(chǎn)設(shè)定的初衷是為了保障破產(chǎn)者本人及其家屬的基本生活，其所體現(xiàn)的是一種人性關(guān)懷。顧名思義，自由財(cái)產(chǎn)是在法律規(guī)定或法院酌定后，不能被查封、扣押和分配清償?shù)目捎善飘a(chǎn)者自由管理、使用和處分的財(cái)產(chǎn)。雖然我國目前尚未建立個(gè)人破產(chǎn)制度，但我國在民事執(zhí)行程序中關(guān)于保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活必需費(fèi)用的規(guī)定與自由財(cái)產(chǎn)制度的理念不謀而合。由于個(gè)人破產(chǎn)制度建立的目的并非在于懲戒債務(wù)人，而是在保護(hù)債權(quán)人利益的前提下給予誠實(shí)而不幸的債務(wù)人以重新開始的機(jī)會(huì)，故而既要保障破產(chǎn)者的基本生活又要兼顧其將來的重新起步。另外對破產(chǎn)者保護(hù)的具體程度既要依據(jù)各地經(jīng)濟(jì)水平具體分析，又要依據(jù)個(gè)案及債權(quán)人的受償情況和意愿進(jìn)行衡量，還需適當(dāng)兼顧破產(chǎn)者特有的精神利益。我國在設(shè)計(jì)自由財(cái)產(chǎn)制度時(shí)，本文建議：一是采用列舉為主、概括為輔的方式;二是對自由財(cái)產(chǎn)的范圍予以細(xì)化，主要包括保障破產(chǎn)者本人及其家屬在一定時(shí)期內(nèi)基本生活的必需品，保障破產(chǎn)者將來重新起步的基本財(cái)產(chǎn)，對破產(chǎn)者有特定精神價(jià)值或使用價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，專屬于破產(chǎn)者自身的權(quán)利如身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、損害賠償請求權(quán)等;三是確立有彈性的自由財(cái)產(chǎn)界定規(guī)則，考慮到地區(qū)發(fā)展差異，在全國范圍內(nèi)確立統(tǒng)一自由財(cái)產(chǎn)種類的基礎(chǔ)上，授權(quán)省級人大及其常委會(huì)通過地方立法確定具體的財(cái)產(chǎn)價(jià)值上限。

（二）授予破產(chǎn)者許可免責(zé)權(quán)

破產(chǎn)免責(zé)制度的設(shè)計(jì)，最主要的是如何運(yùn)用合理的制約方式防止債務(wù)人利用免責(zé)制度逃廢債，目前域外關(guān)于免責(zé)制度的設(shè)計(jì)分為當(dāng)然免責(zé)和許可免責(zé)兩類。在當(dāng)然免責(zé)的制度背景下，只要申請破產(chǎn)的是誠實(shí)不幸的個(gè)人，就可得到債務(wù)豁免。雖然當(dāng)然免責(zé)便捷高效，但卻容易產(chǎn)生一些漏洞。許可免責(zé)需要經(jīng)過申請、審查、裁定等一系列繁瑣的程序，雖會(huì)給管理人和法院帶來較大的工作量，卻是現(xiàn)實(shí)狀況下不得已的選擇。由于現(xiàn)有條件下債權(quán)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后難以對破產(chǎn)者進(jìn)行有效監(jiān)督，因此需要由破產(chǎn)者本人申請，提供債務(wù)清償計(jì)劃，交給法院后由法院通知債權(quán)人進(jìn)行審查并提出異議，以此作為破產(chǎn)者是否可以得到許可免責(zé)的必要條件。通過這種方式，既可以讓債務(wù)人不因得到債務(wù)豁免而放棄償債，又在遵循公平原則的基礎(chǔ)上給了債務(wù)人重生的機(jī)會(huì)。

在破產(chǎn)免責(zé)制度中，法律在賦予破產(chǎn)者免責(zé)權(quán)利的同時(shí)，還需從以下幾方面加以限制。一是免責(zé)制度僅適用于“誠實(shí)”的債務(wù)人。如《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第707條（b）規(guī)定，如果債務(wù)人有欺詐債權(quán)人或其他濫用破產(chǎn)程序的行為，則其破產(chǎn)申請不會(huì)被批準(zhǔn)。《德國破產(chǎn)法》中對此也有相關(guān)規(guī)定，具體包括6種因債務(wù)人不誠實(shí)而不能申請免除剩余債務(wù)的情形。二是根據(jù)債務(wù)人已經(jīng)履行的數(shù)額和比例確定免責(zé)的范圍，數(shù)額和比例越高，免責(zé)范圍越大。在債務(wù)人收入水平較高時(shí)，也不能直接獲得個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)，而是將破產(chǎn)程序結(jié)束后一定時(shí)間內(nèi)的收入用于償還債務(wù)。三是對不得申請破產(chǎn)免責(zé)的債務(wù)的范圍予以明確。本文認(rèn)為應(yīng)包括但不限于以下幾方面：稅款，罰款、罰金或罰沒，訴訟費(fèi)用，教育貸款，因盜竊、詐騙、侵權(quán)等刑事犯罪而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，損害他人人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的損害賠償費(fèi)用，受雇人的報(bào)酬，撫養(yǎng)費(fèi)和贍養(yǎng)費(fèi)。

（三）建立失權(quán)復(fù)權(quán)制度

失權(quán)制度本質(zhì)上是一種懲戒制度，是一種權(quán)利與資格的約束與限制。目前，大部分國家立法例對于破產(chǎn)者資格或權(quán)利的限制主要在破產(chǎn)法以外的其他公、私法律中加以規(guī)定。如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)都在其他法律中對復(fù)權(quán)前的破產(chǎn)者進(jìn)行了限制從事特定職業(yè)的規(guī)定，從而對破產(chǎn)者起到了較好的警示作用。我國可以通過在《國家公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》《仲裁法》等法律中對復(fù)權(quán)前的破產(chǎn)者的資格或權(quán)利加以限制。除資格和權(quán)利限制外，還需在進(jìn)入破產(chǎn)程序至免責(zé)裁定生效前，對含有失權(quán)性質(zhì)的行為予以限制，如限制高消費(fèi)、保持聯(lián)絡(luò)暢通、履行報(bào)告義務(wù)等。關(guān)于失權(quán)的形成方式，分為“當(dāng)然形成主義”和“裁判形成主義”。本文建議，我國個(gè)人破產(chǎn)制度宜采用當(dāng)然形成主義。失權(quán)制度本身具有懲罰性質(zhì)，目的在于加重債務(wù)人的責(zé)任和義務(wù)，以此回應(yīng)債權(quán)人和社會(huì)大眾的一般期待。

復(fù)權(quán)制度應(yīng)失權(quán)制度產(chǎn)生，是指在法院裁定或滿足一定條件后，對破產(chǎn)者公、私權(quán)利或資格予以恢復(fù)。對于誠實(shí)卻又無清償能力的破產(chǎn)債務(wù)人，對其剝奪與限制不能是永久的，否則便背離了制度設(shè)計(jì)的初衷，復(fù)權(quán)制度由此而生。從各國破產(chǎn)立法有關(guān)復(fù)權(quán)制度的規(guī)定來看，主要包括當(dāng)然復(fù)權(quán)主義和申請復(fù)權(quán)主義。英國和日本作為采用當(dāng)然復(fù)權(quán)主義的典型國家，規(guī)定復(fù)權(quán)須在一定條件下方被允許，可以劃分為兩種：一是外在條件變化，如因債務(wù)完成清償、破產(chǎn)廢止等造成的破產(chǎn)異常終止，對破產(chǎn)者再進(jìn)行限制已無實(shí)際意義;二是失權(quán)年限達(dá)到一定要求，如英國規(guī)定5年，日本規(guī)定10年。采用申請復(fù)權(quán)主義的國家或地區(qū)中，中國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)者申請復(fù)權(quán)必須具備一些條件，諸如已清償全部債務(wù)、未因破產(chǎn)欺詐被宣告刑事處罰等。以上兩種立法制度各有所長，根據(jù)我國現(xiàn)有國情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，筆者認(rèn)為，我國立法時(shí)對個(gè)人破產(chǎn)的復(fù)權(quán)宜采用許可復(fù)權(quán)制度，即在一定年限后，該年限可以視償債情況設(shè)定3-6年，由破產(chǎn)者向法院提出解除破產(chǎn)限制的申請，法院做出是否許可復(fù)權(quán)的裁定。此外，復(fù)權(quán)制度還需對破產(chǎn)者復(fù)權(quán)的條件加以明確：破產(chǎn)者已能夠清償全部剩余債務(wù)，或通過其他方法解免全部債務(wù);破產(chǎn)者在破產(chǎn)程序終結(jié)后規(guī)定時(shí)間內(nèi)未有犯罪行為。

（四）設(shè)立庭外和解程序和簡易程序

由于司法資源有限，如若個(gè)人破產(chǎn)訴訟過多會(huì)加劇司法壓力，可通過庭外和解程序過濾來緩解這種壓力;同時(shí)，和解程序還可以通過制定債務(wù)清償計(jì)劃，避免債務(wù)人破產(chǎn)。目前來看，世界各國個(gè)人破產(chǎn)法都普遍確立了和解制度。和解制度的確立可以為債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商提供一個(gè)平臺，雙方可以直接協(xié)商清償數(shù)額和清償時(shí)間，更為便利、靈活和有效解決雙方債務(wù)糾紛。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，我國可以通過設(shè)立庭外和解程序作為個(gè)人破產(chǎn)申請的前置程序，庭外和解宣告失敗后，再向法院申請破產(chǎn)。同時(shí)，庭外和解雖然原則上應(yīng)該是債務(wù)人與全體債權(quán)人的和解，但實(shí)際中如若出現(xiàn)債權(quán)人數(shù)量較多的情況，則可以通過組建債權(quán)人委員會(huì)的方式，由債權(quán)人委員會(huì)代表全體債權(quán)人與債務(wù)人進(jìn)行和解;如若債權(quán)人與債務(wù)人由于種種原因難以達(dá)成和解，也可以由債務(wù)人申請啟動(dòng)破產(chǎn)程序，最大可能保護(hù)債務(wù)人和債權(quán)人的雙重利益。另外，建議由法院認(rèn)可或指定的律師、會(huì)計(jì)師、仲裁員等個(gè)人或社會(huì)中介機(jī)構(gòu)提供債務(wù)咨詢服務(wù)，嚴(yán)格準(zhǔn)入與管理，同時(shí)與企業(yè)破產(chǎn)管理人制度相銜接，培育專業(yè)破產(chǎn)職業(yè)群體。如果債權(quán)債務(wù)雙方未達(dá)成和解而進(jìn)入破產(chǎn)程序，這些中介人員可以被指定為破產(chǎn)管理人，債務(wù)咨詢中形成的一些資料可以為后續(xù)的破產(chǎn)庭審工作做準(zhǔn)備。

為提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本，世界各國對小標(biāo)的額破產(chǎn)案件均在一定程度上運(yùn)用了簡易程序。簡易破產(chǎn)程序不僅能節(jié)省司法資源、時(shí)間和相關(guān)費(fèi)用，還可以進(jìn)一步完善破產(chǎn)程序體系。我國可以通過對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值設(shè)定一個(gè)最低值，低于此值即可根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)入簡易破產(chǎn)程序，同時(shí)明確適用簡易破產(chǎn)程序應(yīng)具備的條件，并對符合條件的案件適用簡單的審案機(jī)構(gòu)，簡化程序，一次分配、簡化公告等。

（特約編輯：蔣琳）

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收稿日期：2020-09-28

作者簡介：陳 ? ?堯（1992-），女，河北雄縣人，天津大學(xué)法學(xué)院碩士研究生;

董 ? ?娟（1964-），女，天津人，天津大學(xué)法學(xué)院教授。