李曉秋 孫卿軒

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

2019年《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》提到,“加大侵權(quán)假冒行為懲戒力度”，“大幅提高侵權(quán)法定賠償額上限，加大損害賠償力度”。就商標權(quán)而言，如何在商標侵權(quán)訴訟中確定損害賠償數(shù)額是一個充滿爭議的難題。我國《商標法》第63條規(guī)定,依據(jù)實際損失、侵權(quán)獲利、合理許可費和法定賠償四種計算方式加以確定損害賠償數(shù)額。在司法實踐中，上述幾種方式適用情況如何？法院判賠額與權(quán)利人的訴求數(shù)額差距如何？影響損害賠償適用的因素有哪些？本文采用實證分析方法，試圖通過分析我國商標侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉ㄅ欣詫で蟠鸢浮?/p>

一、我國知識產(chǎn)權(quán)法院商標侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用情況

(一)樣本的檢索和選取

為了直觀了解我國商標侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用現(xiàn)狀，本文以北京知識產(chǎn)權(quán)法院、上海知識產(chǎn)權(quán)法院和廣州知識產(chǎn)權(quán)法院為樣本來源法院，從中各選取50件司法案例，這150件司法案例的裁判文書構(gòu)成研究商標侵權(quán)損害賠償?shù)膶嵶C研究樣本。本文采用的數(shù)據(jù)庫是知產(chǎn)寶、裁判文書網(wǎng)，檢索的關(guān)鍵詞為“侵犯商標權(quán)糾紛”。檢索的時間截至2019年12月31日，且選取2018年、2019年的案例數(shù)量居多，時間越近的案例越能反映當(dāng)前的司法實踐狀況。如果同一法院審理案件的當(dāng)事人有重復(fù)的，僅選擇一件最新案例，對重復(fù)案例依然會做其他記錄并進行分析。當(dāng)事人重復(fù)意味著案情相近，選取一件已具有代表性。

(二)我國商標侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用情況分析

1.法定賠償適用比例過高

在本文選擇的150件司法案件的時間分布上，2014年有6件，2015年有29件，2016年有26件，2017年有25件，2018年有32件，2019年有32件。在這150件商標侵權(quán)司法案例中，法院適用實際損失的2件，適用參照商標許可使用費的有1件，適用侵權(quán)獲利的有12件，其余的135件案例適用法定賠償，適用法定賠償?shù)谋壤_90%。在損害賠償制度中，立法者的設(shè)計初衷是將權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利和商標許可費作為確定損害賠償數(shù)額的主要計算方式。當(dāng)這三種計算方式無法適用時，再適用法定賠償確定損害賠償數(shù)額。法定賠償要求法官在法定賠償限額內(nèi)根據(jù)侵權(quán)行為及雙方舉證情況確定一個賠償數(shù)額，而不必進行嚴格的計算，是填平原則的體現(xiàn)。(1)李明德：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)膸c思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。然而，在商標侵權(quán)損害賠償案例中，法定賠償如此高的適用率偏離了“實際損失為主、法定賠償為輔”的損害賠償認定模式。

2.法院判賠額與原告訴求數(shù)額差距較大

在判賠的數(shù)額方面，這150件案例中，原告的平均訴求金額為264.6萬元，法院實際判決金額為96.3萬元，法院的判決金額占訴求金額的36.3%。從法院適用實際損失、侵權(quán)獲利和商標許可使用費的15件案例來看，原告的平均訴求金額為927.4萬元，平均判決金額為587.3萬元，判決金額占訴求金額的63.3%，并且有7件案例(包含適用實際損失的2件和適用商標許可使用費的1件)是法院完全支持原告的訴求賠償金額。在適用法定賠償?shù)?35件案例中，原告平均訴求金額為205.2萬元，法院平均判決金額為54.7萬元，判決金額占訴求金額的26.7%。從判賠額來看，適用法定賠償?shù)钠骄鶖?shù)額更是低于依照實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費的平均判決金額?？梢姡ǘㄙr償?shù)倪m用率越高，判賠數(shù)額就越低。

3.判賠低額案件較多

在這150件案例中，判決額在10萬元(含10萬元)以下的有41件，全部適用的是法定賠償；10萬元以上50萬元以下(含50萬元)的有60件，其中有54件適用的是法定賠償；50萬元以上300萬元(含300萬元)以下的有42件；300萬元以上的有7件，其中最大的一件案件是5000萬元。判賠額在10萬元以下的案件占比27.3%，50萬元以下的案件為101件，占比67.3%。在判賠額50萬元以下的101件案例中，適用法定賠償?shù)恼急雀哌_94%。這表明，過多的低判賠額案件與法定賠償?shù)倪^高適用有很大的關(guān)系。

二、我國商標侵權(quán)損害賠償數(shù)額認定的影響因素

停止侵害和損害賠償是兩項重要的民事救濟方式。在商標侵權(quán)訴訟中，一旦商標侵權(quán)行為成立，法院將判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害的責(zé)任，而損害賠償數(shù)額的確定屬于侵權(quán)訴訟的難點。在司法實踐中，商標侵權(quán)損害賠償數(shù)額大多由法官適用法定賠償來確定，致使判賠數(shù)額偏低的案件較多。其原因主要表現(xiàn)在以下方面：

(一)權(quán)利人無法舉證

相比無形財產(chǎn)而言，有形財產(chǎn)的損失容易確定。如果因侵權(quán)行為導(dǎo)致有形財產(chǎn)滅失，根據(jù)相應(yīng)財產(chǎn)的市場價值即可確定損害賠償數(shù)額；如果造成有形財產(chǎn)消耗或者損壞，根據(jù)維修價格或維護費用亦可確定一個相對準確的賠償數(shù)額。而知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性可以使多人同時占有和使用，并不發(fā)生有形消耗的事實處分，其損失并不像有形財產(chǎn)那樣容易確定。作為商標權(quán)載體的相應(yīng)商品，這些有形物雖有其明確的市場價格，但市場價格由多重因素組成，商標權(quán)的價值只是其中之一。

首先，在權(quán)利人實際損失的確定方面，商標侵權(quán)案件中導(dǎo)致商品銷售數(shù)量減少的因素多種多樣，并非都是由侵權(quán)行為造成的，自身的經(jīng)營情況以及資本、人力、供需關(guān)系等其他因素都可以影響到商品銷量。申言之，商標權(quán)人很難證明其商標權(quán)載體的商品在市場中的份額以及因侵權(quán)行為而導(dǎo)致的實際損失。其次，在許可使用費方面，基于市場競爭以及商標權(quán)的獨占性，只有一些知名程度較高的商標才可能進行許可，大多數(shù)權(quán)利人的商標沒有渠道進入許可市場，其許可使用費也無法參照。最后，就侵權(quán)人的侵權(quán)獲利而言，與損害賠償額計算相關(guān)的賬簿、資料等一般由被告掌握，原告無法從被告手中獲得這些證據(jù)。在原告無法舉證實際損失的情況下，被控侵權(quán)人舉證的侵權(quán)獲利都會對自己有利，不能代表真正的侵權(quán)利潤。雖然《商標法》第63條第2款規(guī)定了“證據(jù)妨礙規(guī)則”(2)《商標法》第63條第2款規(guī)定：人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。，法院可以責(zé)令被告提供這些資料。但是，有一些個體工商戶和中小規(guī)模企業(yè)的財務(wù)資料并不完善，有關(guān)因侵權(quán)行為所獲利潤的資料和賬簿無論是權(quán)利人還是被控侵權(quán)人都無法提供?；谝陨弦蛩?，有的權(quán)利人只能舉證其權(quán)利受到損害，卻無法提供與損害數(shù)額確定有關(guān)的證據(jù)。換言之，關(guān)于損害賠償數(shù)額,權(quán)利人并非不愿舉證而是“無證可舉”。事實上，這類損害賠償無法確定的案件才是立法者設(shè)置法定賠償條款的適用對象，使權(quán)利人在盡力舉證損害賠償數(shù)額無果的情況下，法官可以根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)確定損害賠償數(shù)額,支持原告的訴訟請求，彌補權(quán)利人的損失。(3)曹新明：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償計算標準新設(shè)計》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1期。

(二)權(quán)利人提供的證據(jù)未被法院采信

《商標法》對實際損失、侵權(quán)獲利和商標許可費三種計算方式規(guī)定了嚴格的適用順序，有學(xué)者認為這樣嚴格適用順序的規(guī)定不利于保護權(quán)利人(4)王遷、談天、朱翔：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償:問題與反思》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。。但通過對收集的案例的分析發(fā)現(xiàn)，困擾權(quán)利人的是這三種方式經(jīng)常無法適用而非適用的孰先孰后。司法實踐中，只要權(quán)利人就實際損失、侵權(quán)獲利和商標許可使用費任意一種提交了符合法律規(guī)定的證據(jù)被法官所采信，法官就會根據(jù)原告的舉證計算損害賠償數(shù)額而不必適用法定賠償。然而，大多案例都因提交的證據(jù)存在瑕疵而未被法院認可，甚至有的案例同時主張兩種或三種計算方式且提供了相應(yīng)的證據(jù)。只要人民法院認可其中的一種，權(quán)利人都可獲得較為滿意的賠償數(shù)額。結(jié)局是權(quán)利人提交的證據(jù)都未被人民法院認可，最終人民法院適用了法定賠償，所確定的損害賠償數(shù)額與權(quán)利人的期望有很大的差距。

之所以舉證難以被認可，是由于當(dāng)事人提供的證據(jù)材料與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性或真實性有缺失或不足，主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為與實際損失的“因果關(guān)系”較難證明，侵權(quán)獲利難以獲取，以及原告所舉證的許可使用費真實性存疑。首先，在實際損失方面，由于導(dǎo)致商品銷量減少的因素眾多，權(quán)利人需要提供足夠的證據(jù)證明商品銷售的減少是侵權(quán)行為所致，權(quán)利人很難完成法律上的因果關(guān)系證明。相反，被控侵權(quán)人卻容易證明原告知識產(chǎn)品銷量的減少是由替代品及其經(jīng)營因素等所致。其次，侵權(quán)利潤的計算也是難點之一。在被控侵權(quán)人的利潤總額中因侵權(quán)行為貢獻的利潤才是被控侵權(quán)人的侵權(quán)獲利，而利潤的獲得除了知識產(chǎn)權(quán)的貢獻外，還受被控侵權(quán)人營業(yè)能力等諸多因素影響，尋找侵權(quán)行為的貢獻比例無疑增加了原告舉證的難度。在司法實踐中，對于原告提交了被控侵權(quán)人的獲利證據(jù)，法院往往認為涉案的知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)人總利潤的貢獻率難以確定，故不能將原告提供的證據(jù)作為損害賠償數(shù)額的計算依據(jù)。(5)詹映：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例的深度分析》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報) 》2020年第1期。“依據(jù)因果關(guān)系認定損害賠償范圍，也便只有兩種矛盾之情況：要么全盤承認，要么全部否定?！?6)徐小奔：《專利侵權(quán)獲利賠償中因果關(guān)系的認定》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第4期。實際上，不同法院之間對侵權(quán)行為對獲利的貢獻的認定也不相同。

最后，關(guān)于原告舉證的商標使用費的認定，人民法院采取了較為嚴格的審查程序。人民法院要求參照的許可使用費必須基于真實存在被侵犯的商標許可使用費，即需要提供完整的佐證材料。權(quán)利人要舉證許可使用費不僅要有正規(guī)發(fā)票，還要有真實的商標許可使用合同。在收集的案例之中，有4件案例是原告請求人民法院參照商標許可使用費確定損害賠償數(shù)額，最終只有一件案例的舉證得到人民法院的認可。未被認可的3例案件的其中一例中，法院以原告主張的許可使用合同中被許可人經(jīng)營場所屬不同地域為由并未認可。(7)參見(2016)粵73民終239號民事判決。然而，商標法對于許可使用費使用的是“參照”許可使用費合理確定，并未限制地域，這也從側(cè)面反映了許可使用費的適用難度。另外2件案例未被認可的理由則是，商標使用許可合同中包含多個商標許可使用，沒有細分每個商標對應(yīng)的金額，法院難以參照商標許可使用費計算賠償金額。事實上，權(quán)利人在許可商標時往往將所有的商標一起打包對外許可，當(dāng)其中一個商標被侵犯時，權(quán)利人無法證明侵權(quán)商標在商標許可使用費中的具體比例，從而影響了侵權(quán)商標許可費的認定。

總之，一方面權(quán)利人因侵權(quán)行為而導(dǎo)致的損害賠償數(shù)額本就難以提供準確有效的證據(jù)，另一方面法院對原告提供的證據(jù)的認證提出了較高的要求，這就出現(xiàn)了權(quán)利人因舉證困難而怠于舉證，法院因權(quán)利人證據(jù)瑕疵而適用法定賠償?shù)墓秩Α?/p>

(三)權(quán)利人主動尋求適用法定賠償

在采集的150件案例中，原告主動請求人民法院適用法定賠償?shù)挠?1件，占比7.3%。此外，另有10件案例的權(quán)利人在提出訴訟請求時直接提出一個訴訟請求數(shù)額，并未提交支持其訴訟金額請求的證據(jù)。這10件案例中，既有權(quán)利人無法舉證的情況，也有權(quán)利人內(nèi)心期望法官直接適用法定賠償。在權(quán)利人主動尋求法定賠償?shù)陌讣校扔袩o法舉證的無奈之舉，也有權(quán)利人將尋求法定賠償當(dāng)作逃避舉證義務(wù)的手段。

主動請求人民法院適用法定賠償，對原告來說不需要為舉證費力費神，可以節(jié)約金錢和時間成本。人民法院在適用法定賠償時會綜合考慮各種因素之后揣測一個自以為接近真實情況的損失額，這個數(shù)額有很大的不確定性，通常會低于原告的訴求賠償金額。這也給一些權(quán)利人可乘之機，只要權(quán)利人將訴求金額盡量提高，即使法院最終判決金額有所“打折”，甚至?xí)仍嫣峁┳C據(jù)被法院采信得到的損害賠償數(shù)額還要高，也省去了收集證據(jù)的成本。權(quán)利人懂得了法院確定法定賠償數(shù)額的“思路”之后更易忽視證據(jù)規(guī)則，直接尋求適用法定賠償，將訴訟的壓力完全轉(zhuǎn)交給法官一方。對于一些涉案金額較少的案例，尋求法定賠償對權(quán)利人來講是一種更為理性的選擇。

在主動請求適用法定賠償?shù)陌咐?，不乏一些批量訴訟的維權(quán)案例，即同一個權(quán)利人在全國范圍內(nèi)訴訟多個被控侵權(quán)人，且未固定證據(jù)以證明其所遭受的損失或被控侵權(quán)人所獲利益，而是主動要求人民法院適用法定賠償。對于此類案件，法官也是心知肚明，如果判罰數(shù)額過高，將會引起更多的維權(quán)訴訟，占用過多的司法資源。大多情況下，法官不甘成為其索賠商業(yè)鏈條中的一環(huán)而傾向壓低判賠額。有些商業(yè)維權(quán)案例雖然沒有主動適用法定賠償，但在訴訟中也沒有就損害賠償?shù)挠嬎惴绞竭M行舉證，不排除其內(nèi)心還是期望法官根據(jù)案情綜合考慮適用法定賠償。即使每個案例獲得較低的損害賠償數(shù)額，由于全國范圍內(nèi)訴訟數(shù)量之多，所得到的總賠償數(shù)額也頗為可觀。商業(yè)維權(quán)案件占用了過多的司法資源，在一定程度上拉低了商標侵權(quán)損害賠償?shù)钠骄匈r額。

(四)法官青睞法定賠償

在適用實際損失、侵權(quán)獲利以及商標許可使用費時，法官依據(jù)權(quán)利人固定的侵權(quán)證據(jù)來計算賠償數(shù)額，需要進行舉證、質(zhì)證、認證等環(huán)節(jié)。而法定賠償?shù)倪m用既不用考慮權(quán)利人取證的難度，也不用經(jīng)過復(fù)雜的計算，這種簡單、易于操作的適用深得法官歡心。此外，適用法定賠償還有利于法官應(yīng)對績效考核，有些法院在法官的績效考核中設(shè)置了“發(fā)改率”(發(fā)回重審和改判的比率)指標。法官在審理商標侵權(quán)案件中不僅在判決數(shù)額上盡量求穩(wěn)，在判決中更傾向于適用法定賠償。(8)劉小鵬：《從新百倫案看我國商標侵權(quán)賠償原則的司法適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。適用法定賠償不用說明具體的計算依據(jù)，重要的是，對一審法院適用法定賠償?shù)陌咐彿ㄔ捍蠖嘤枰宰鹬?，很少進行改判。

法定賠償?shù)倪m用在一定程度上解決了權(quán)利人舉證難的問題，提高了訴訟效率，能幫助法官們應(yīng)對績效考核，但它并非以足以彌補權(quán)利人的實際損失為主旨。換言之，作為“替補”的法定賠償不應(yīng)在我國“反客為主”成為損害賠償?shù)闹髁?。一般情況下，通過法定賠償確定的損害賠償數(shù)額要低于權(quán)利人的訴求金額，且適用法定賠償?shù)贸龅馁r償數(shù)額缺乏量化體系。從采集的案例來看，大多數(shù)適用法定賠償?shù)呐袥Q書都將法定賠償應(yīng)當(dāng)考量的因素進行簡單的羅列，并沒有說明其所羅列的因素與適用法定賠償數(shù)額之間的占比關(guān)系，更是忽視了商標權(quán)應(yīng)有的市場價值。

三、我國商標侵權(quán)損害賠償數(shù)額認定的完善建議

與其他國家相比，我國商標侵權(quán)損害不僅有實際損失、侵權(quán)獲利與許可使用費這三種世界通用的計算方式，還規(guī)定了法定賠償和懲罰性賠償，而權(quán)利人因維權(quán)支出的律師費以及訴訟費等合理支出也能獲得法院的支持。總的來說，相比域外其他國家和地區(qū)，我國的商標損害賠償制度比較完善，甚至超過了一些國家?？梢?，我國商標侵權(quán)損害賠償數(shù)低額多、法定賠償適用率高等問題并非制度設(shè)計的原因，而是因為我國商標侵權(quán)損害數(shù)額的計算方式?jīng)]有得到合理地運用。比如，在美國和德國的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中，大多數(shù)案件是通過許可使用費計算損害賠償?shù)摹?9)蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法定賠償向傳統(tǒng)損害賠償方式的回歸》，《法商研究》2019年第2期。因此，司法實踐中降低法定賠償?shù)倪m用率，增加實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費計算方式的適用率顯得尤為重要，本文認為應(yīng)從以下幾方面進行完善：

(一)運用證據(jù)妨礙規(guī)則

在商標侵權(quán)訴訟中，原告就損害賠償數(shù)額未提供充足證據(jù)的情況下，人民法院選擇適用法定賠償也是無奈之舉。在侵權(quán)證據(jù)只有被控侵權(quán)人掌握的情況下，如果侵權(quán)人不提交侵權(quán)證據(jù)，那么法院即便按照法定賠償?shù)纳舷夼辛P也就是500萬元；一旦被控侵權(quán)人的侵權(quán)獲利多于500萬元，其拒絕提交侵權(quán)證據(jù)也就不足為怪了。

與損害賠償額計算相關(guān)的賬簿、資料等一般由被控侵權(quán)人掌握，在原告已經(jīng)盡力舉證的情況下，如何要求被告提供，這是法院在審理過程中需要解決的難題。2014年《商標法》第63條引入了“證據(jù)妨礙”規(guī)則，這一規(guī)則將證明責(zé)任分配給侵權(quán)證據(jù)的當(dāng)事人。法院及原告可以根據(jù)此規(guī)則獲取對侵權(quán)行為至關(guān)重要的證據(jù)，這大大減輕了權(quán)利人的舉證負擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第48條規(guī)定，控制書證的當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交書證的，人民法院可以認定對方當(dāng)事人所主張的書證內(nèi)容為真實。因此，在法院責(zé)令提交的情況下，被控侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)的或者提交虛假的賬簿資料而構(gòu)成“證據(jù)妨礙”行為的，法院可以直接推定原告主張的賠償數(shù)額成立，做出不利于被告的推定，讓被控侵權(quán)人承擔(dān)后果。證據(jù)妨礙規(guī)則還會迫使被控侵權(quán)人主動提交與侵權(quán)有關(guān)的證據(jù)。需要注意的是，證據(jù)妨礙的適用有前提要求，需要滿足權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證、法院須對涉及商業(yè)秘密的信息給予保護等條件。(10)吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯責(zé)任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責(zé)任規(guī)則為視角》，《法學(xué)評論》2014年第5期。

證據(jù)妨礙規(guī)則的運用還有利于權(quán)利人實際損失的計算。權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失既可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算，也可以以侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。而權(quán)利人在無法舉證權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量的情形下，可以根據(jù)證據(jù)妨礙規(guī)則獲得被控侵權(quán)人的侵權(quán)商品銷售量，計算出實際損失，權(quán)利人可依此主動選擇合適的計算方式。這樣以來，法院可以更多地依據(jù)實際損失或侵權(quán)獲利計算賠償數(shù)額，從而減少法定賠償?shù)倪m用。

(二)靈活運用損害賠償?shù)挠嬎惴绞?/h3>

司法實踐中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認定相對容易，困難之處在于損害數(shù)額的確定。損害賠償?shù)拇_定除了當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)外，還要依靠具體的計算方法。實際損失和侵權(quán)獲利都需要法官根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)進行詳細計算來確定。

在侵權(quán)獲利的計算上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條的規(guī)定,需要確定侵權(quán)商品銷售量、該商品單位利潤或者注冊商標商品的單位利潤則需要銷售數(shù)據(jù)、產(chǎn)品單價及成本價格等證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。實際上，不同利潤的計算方式所需證據(jù)也不相同。法院在計算損害賠償數(shù)額時，可以根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)靈活運用，選擇適合的計算方法，通過精細的計算確定損害賠償數(shù)額。

在實際損失的計算方面，權(quán)利人難以證明因侵權(quán)所致的商品減少量。但權(quán)利人的實際損失范圍較廣，不僅包含因銷售導(dǎo)致的損失，還包含權(quán)利人為應(yīng)對侵權(quán)行為恢復(fù)商譽等進行的實際投入。法官可以不按照《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的方式計算損失，而是另辟蹊徑將權(quán)利人應(yīng)對侵權(quán)的自助救濟行為認定為侵權(quán)的損失，靈活運用計算方式，支持權(quán)利人的損害賠償數(shù)額。

(三)容忍法官的自由裁量權(quán)

在權(quán)利人舉證的案件中，如果法官堅持認定當(dāng)事人必須舉證特定的因果存在，那么在無法舉證時適用法定賠償，法定賠償適用過多則不足為奇。而這種過于追求高度蓋然性的證明標準，拘泥于刻板舉證要求，容易忽略實際損害的確定，打擊當(dāng)事人的舉證積極性。(11)孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第257頁。

《德國民事訴訟法》第286條和第287條規(guī)定，實際損害范圍難以明確時，允許法官根據(jù)自由裁量權(quán)來確定賠償額。這種自由裁量權(quán)只是為法官適用實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費這三種損害賠償?shù)挠嬎惴绞教峁┕ぞ咝缘妮o助作用，而非我國法官適用法定賠償實體法的自由裁量權(quán)，并比法定賠償制度更好地平衡了自由裁量權(quán)與證明責(zé)任之間的關(guān)系。(12)胡晶晶：《德國法中的專利侵權(quán)損害賠償計算——以德國〈專利法〉第139條與德國〈民事訴訟法〉第287條為中心》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第4期。我國法院在確定侵權(quán)行為對獲利的“因果關(guān)系”時通常采取“定性分析法”，即根據(jù)被控侵權(quán)人的侵權(quán)行為以及其他因素酌定各自對利潤的貢獻比例。(13)劉曉：《論知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中侵權(quán)獲利的分攤方法》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報) 》2018年第4期。事實上，不止侵權(quán)獲利，在權(quán)利人實際損失的計算方式上，法官也會根據(jù)當(dāng)事人的舉證情況酌定一個接近自以為真實的商標商品銷售價格、銷售數(shù)量或者單位利潤進行計算，這實際也是法官自由裁量權(quán)的行使。

總的來說，確定損害賠償?shù)淖C明過程就是當(dāng)事人舉證與法官自由心證共同作用的結(jié)果。因此，在當(dāng)事人進行舉證的情況下，法官沒有必要機械地執(zhí)行“誰主張、誰舉證”以及過度糾結(jié)于較高的證明標準。在損害數(shù)額難以確定時，應(yīng)該容忍法官根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)在實際損失、侵權(quán)獲利以及許可使用費的計算方式下發(fā)揮自由裁量權(quán)。(14)蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法定賠償向傳統(tǒng)損害賠償方式的回歸》，《法商研究》2019年第2期。這樣可以避免因當(dāng)事人的舉證缺乏“因果關(guān)系”而適用法定賠償，從而降低法定賠償?shù)倪m用率。據(jù)此計算出來的判賠額無論在數(shù)額方面還是在說理方面都比適用法定賠償?shù)贸龅呐匈r額更讓當(dāng)事人信服。

(四)優(yōu)化法定賠償?shù)倪m用

對于訴訟金額不高或者商標權(quán)利價值不大的案例，法定賠償?shù)倪m用明顯具有訴訟經(jīng)濟和效率的優(yōu)點，在解決賠償難問題上有不容忽視的優(yōu)越性。(15)宋?。骸吨R產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討——以實證分析為視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。然而，部分法定賠償?shù)倪m用成為當(dāng)事人逃避舉證義務(wù)的手段，完全背離了法定賠償設(shè)置的初衷。法官雖然在適用法定賠償時進行了“綜合考慮”，但并沒有真正考量商標的市場價值。因此，法定賠償在未來案件的適用需要進行優(yōu)化。

1.強化原告的舉證責(zé)任

損害賠償數(shù)額的確定與當(dāng)事人的提供證據(jù)能力密切相關(guān)，當(dāng)事人主張的損害賠償數(shù)額需要符合其相應(yīng)訴求的證據(jù)加以證明。法官適用法定賠償所確定的判賠數(shù)額也不是憑空臆測，而是需要依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)加以確定。在沒有充足證據(jù)的前提下，法官適用法定賠償?shù)贸龅膿p害賠償數(shù)額無論是在說理方面還是判賠額方面都將引發(fā)質(zhì)疑。因此，法院應(yīng)對當(dāng)事人的訴訟請求進行甄別，避免無意中“幫助”某些權(quán)利人進行“商業(yè)謀利”。尤其對于利用法定賠償作為逃避舉證義務(wù)的商業(yè)維權(quán)等案件，有必要加重其舉證責(zé)任，必要時法院可以通過“不舉證、不判賠”的做法向原告?zhèn)鬟f承擔(dān)舉證義務(wù)的重要性，并要求原告舉證三種計算方式不能適用的原因，避免其占用過多的司法資源。司法資源應(yīng)該集中于準確、精細的判賠，畢竟精細化裁判是解決疑難復(fù)雜知識產(chǎn)權(quán)案件侵權(quán)判定以及損害賠償數(shù)額計算難的重要理念與方法。(16)宋?。骸吨R產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討——以實證分析為視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。

2.參考商標權(quán)的市場價值

就商標權(quán)利人而言，其預(yù)想實現(xiàn)的損害賠償應(yīng)與其為商標權(quán)所付出的人力、物力和智力相關(guān)聯(lián)，而市場價值則是衡量其獲得的損害賠償數(shù)額是否合理的參照標準之一。(17)葉霖：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額高低之辯證分析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第12期。商標侵權(quán)行為造成的損害表現(xiàn)為商標權(quán)人相關(guān)市場利益的受損，涉案商標的價值越大，權(quán)利人遭受損失的程度才可能會越嚴重。(18)徐聰穎：《我國商標權(quán)法定賠償?shù)默F(xiàn)狀及反思》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。在司法裁判中應(yīng)當(dāng)尋求更多的方法估算被侵犯權(quán)利的市場價值?！按_定賠償數(shù)額本質(zhì)上是由司法對于知識產(chǎn)權(quán)進行‘定價’，這種定價經(jīng)常參照現(xiàn)實的市場價值?！?19)孔祥?。骸斗e極打造我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的“升級版”——經(jīng)濟全球化、新科技革命和創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略下的新思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。對商標權(quán)的市場的司法定價應(yīng)從商譽的價值變化和商標許可合理使用費兩方面考量。

(1)參考商譽的價值變化。商標的價值并不體現(xiàn)為單純的表現(xiàn)文字、圖像、結(jié)構(gòu)等，而是這背后商標所有人所投入的精力和財力所形成的商譽。與專利權(quán)不同，商標權(quán)在續(xù)展的情況下可以長期存在。商譽的形成過程并非一蹴而就，需要商標權(quán)人的長期創(chuàng)造和維護，是其辛勤勞動和智慧結(jié)晶的體現(xiàn)。因此，法院如果只考慮商標商品的實際損失和侵權(quán)獲利，那么將忽略權(quán)利人對商譽的投入。在損害賠償數(shù)額方面，我國商標侵權(quán)損害的判賠額相比歐美國家偏低的一個原因是我國并沒有充分評估涉案商標所承載的商譽的損失。(20)李明德：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)膸c思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。商標侵權(quán)案件中，商譽經(jīng)常出現(xiàn)在法定賠償案件中。法院在適用法定賠償時將商標的商譽列為考量因素之一，然而商譽在損害賠償數(shù)額的具體數(shù)值、所占比重以及商譽的計算方式中并沒有說明。

(2)參考合理商標許可使用費。市場經(jīng)濟活動中，無論是通過有償利用知識產(chǎn)權(quán)的方法還是采取繞開知識產(chǎn)權(quán)這一障礙的方式，人們都必須付出一定的交易成本。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與合法的交易行為之差別在于沒有向權(quán)利人支付相應(yīng)的許可使用費。不論侵權(quán)行為是否造成權(quán)利人的實際損失，也不論侵權(quán)人是否從侵權(quán)行為中獲利，只要侵權(quán)人實施了商標侵權(quán)行為，就至少應(yīng)當(dāng)就侵權(quán)行為向權(quán)利人支付許可使用費的對價。如果損害賠償數(shù)額僅以許可使用費為基準，那么就意味著侵權(quán)人不用經(jīng)過談判而直接獲得了商標的“許可使用”，即使侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)也支付同其他被許可方相同的許可使用費，這意味著被控侵權(quán)行為人實施侵權(quán)行為的獲利在支付“許可費”后還有盈利，無異于鼓勵侵權(quán)人未來繼續(xù)行使侵權(quán)行為。因此，商標法規(guī)定參照許可使用費的合理倍數(shù)確定賠償數(shù)額，意在提高侵權(quán)成本，使侵權(quán)人放棄未來的侵權(quán)行為。在一個合同期內(nèi)商標許可使用費通常是恒定的，較之商譽而言，商標許可使用費相對穩(wěn)定，以許可使用費作為商標權(quán)市場價值的重要參考來確定損害賠償額相對而言也是比較合理的。

在確定損害賠償數(shù)額時，商標許可使用費可以作為獨立的適用方式，也可以是法定賠償?shù)膮⒖家蛩?，但兩者有先后的適用順序以及數(shù)額區(qū)別。適用法定賠償意味著是在無法適用實際損失、侵權(quán)獲利以及“真實”商標許可使用費之后的無奈選擇；在數(shù)額上，適用法定賠償需要參考許可使用費的數(shù)額，加之其他因素綜合確定。而法定賠償中的許可使用費并非是該商標已經(jīng)真實存在的許可使用費，應(yīng)是“行業(yè)同行”許可費甚至是“虛擬”許可費。在合理許可費的計算上，法官總結(jié)歸納出15種判定合理許可費的因素(20)徐小奔：《論專利侵權(quán)合理許可費賠償條款的適用》，《法商研究》2016年第5期。，可以為法官適用法定賠償參考商標許可使用費提供借鑒。