汪金蘭,孟曉麗

一、問題的由來

親子關系是家庭關系的重要組成部分，是親子法的核心內容。親子關系的確認制度是親子法的邏輯起點，決定親子關系的成立及權利義務關系的存在與否。長期以來，婚姻法學界對完善我國親子關系的立法體例和內容進行了探討(1)參見薛寧蘭《我國親子關系立法的體例與構造》，《法學雜志》2014年第11期。，也對建立親子關系確認制度的必要性進行了論述，認為親子關系確認制度涉及親子身份關系的推定與否認，關乎子女利益、血統(tǒng)真實與身份安定，也是建立和解除親子身份關系的基石(2)夏吟蘭：《比較法視野下的“父母責任”》，《北方法學》2016年第1期。。目前，我國親子關系的立法過于粗疏，現行《婚姻法》第25條僅規(guī)定了非婚生子女與婚生子女法律地位平等的原則，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法》司法解釋三)第2條雖然規(guī)定了可以提起親子關系的否認之訴(3)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第2條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立?！?，但缺乏確認親子關系是否成立的實體法依據。我國親子關系確認制度的立法基本處于空白。從司法實踐來看，婚姻家庭案件中親子關系糾紛案件多發(fā)。筆者搜集自2010年1月至2019年6月共16840份親子關系糾紛裁判文書，經統(tǒng)計分析后發(fā)現，通過DNA、血型鑒定等方式否認親子關系的案件達2552件，在無婚姻關系(婚外性行為、同居等)出生子女的親子關系確認案件中，生父確認案件達1727件(4)案件數據統(tǒng)計來源于無訟案例網，檢索步驟是：在無訟案例網中輸入關鍵詞“親子”，選擇案件類型“民事”，共16840個案件，在結果中輸入“DNA、血型”，共2552件否認親子關系訴訟案件，輸入“非婚生子女”，共1727個確認生父案件。https://www.itslaw.com，最后訪問時間：2019-07-27。。有關親子關系的確認與否認案件的請求權主體、確認與否認的事由等事項均缺乏統(tǒng)一的標準。從現實生活來看，我國“非婚同居”現象廣泛存在，青年同居者已然是非婚生育的高發(fā)群體(5)闞凱、高博：《青年人非婚同居的現實考察與法律應對》，《學術交流》2014年第10期。，但法律并不認可未經登記的婚姻，如果沒有相應的親子關系推定規(guī)則，僅憑《婚姻法》第25條的原則性規(guī)定和《婚姻法》司法解釋(三)第2條的開放式主體設定,事實上并不能充分保護該類子女的合法權益。因此，從實務的角度考慮，親子關系推定實體規(guī)則的缺失，一方面有違“有法可依”這一司法原則；另一方面，也與“兒童利益最大化”這一國際社會公認的兒童權利保護原則不符。

此外，隨著生物學的發(fā)展，人類開始利用技術手段改寫和創(chuàng)造生命(6)鄭戈：《邁向生命憲制——法律如何回應基因編輯技術應用中的風險》，《法商研究》2019年第2期。。人工輔助生殖技術得以廣泛運用(本文所指的人工生殖技術，是常態(tài)生育模式中人工輔助生殖的運用，不包括代孕。鑒于代孕的復雜性，其親子關系的確認規(guī)則應予特別規(guī)定，不在本文討論之列)，人工生育子女的法律地位問題日益突出，親子關系的確認變得更加復雜。日益增加的親子身份確認需求與親子關系確認制度闕如之間的矛盾愈發(fā)凸顯。雖然《民法典婚姻家庭編》(草案)(以下簡稱《草案》)第850條規(guī)定，“對親子關系有異議的，父、母、成年子女可以向人民法院提起訴訟，請求確認或否認親子關系”，但該規(guī)定仍然過于籠統(tǒng)，且僅是程序規(guī)范。在以家庭為社會基本單位的背景下，我國親子法的體例及內容構建意義重大。如何順應親子法發(fā)展趨勢，適應家庭形式的變化，則是現階段我國親子關系立法面臨的重大課題。在《民法典》體系下，構建親子關系確認制度，既是完善我國親子法的需要，更是現實生活的呼喚。

二、親子關系確認制度的內涵及其立法價值取向

人類的人倫屬性衍生個體身份需求，無論未來社會如何發(fā)展，契約都不可能完全取代身份。親子關系確認是自然人一切身份取得的起點，其在親子法中的應然地位，被多數國家親子法的實然規(guī)范所佐證。然而，各國親子法關于親子關系確認制度的內涵并不相同，立法的價值取向也存在時代及地域差異。

(一)親子關系確認制度的內涵及其意義

1.親子關系確認的內涵

關于親子關系的確認，有廣義與狹義之分。廣義的親子關系確認是指生育孩子的男或女與該孩子之間是否成立親子關系的法律推定；狹義的親子關系則是指對生育孩子的夫或妻與孩子之間是否成立父母子女關系的法律認定。從邏輯上看，只有存在親子關系才會引發(fā)親子間的權利與義務。本文采取狹義的親子關系確認概念。縱觀域外親子關系的立法，親子關系的確認制度的內涵包含兩個方面，即親子關系的推定與親子關系的否認。親子關系的推定是在法律上確立夫或妻與孩子之間成立親子關系。親子關系一旦成立，即發(fā)生父母子女間的權利與義務。親子關系否認則是對親子關系成立的反駁，主要是證明夫或妻與孩子之間不存在親子關系。如果親子關系否認成立，那么夫或妻與孩子之間就沒有父母子女之間的權利與義務。無論是親子關系的推定還是親子關系的否認，都涉及請求主體、推定及否認的事由以及具體的程序等問題。各國親子關系確認制度的立法基本圍繞這些問題展開。因此，親子關系確認制度具有重要的社會意義與法律意義。

2．親子關系確認制度的意義

首先，親子關系的確認具有身份法上的意義。個體一旦出生就有設立身份的需求。從社會學意義而言，個體通常以不同的角色參與社會交往、進行社會生活。不同的角色源于不同的身份，親子關系的確立符合人類的身份需求，出生具有設立身份的基礎性功能(7)[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王保蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第269頁。。主體取得某種身份后，無需任何的意思表示和請求，當然獲取此身份中的權利義務。在父母子女、夫妻、其他親屬等生活共同體中，親屬身份是彼此之間的基本身份。父母子女身份通常是基于血緣關系而建立的社會結合體，親子關系的確認制度為父母子女身份的成立提供了制度支持，其重要性不言而喻。

其次，親子身份的確立是親子間權利義務發(fā)生的前提(8)王麗萍：《親子法研究》，北京：法律出版社，2004，第48頁。。獲得父母子女身份后，親子間法定權利義務的建立便有了身份依托。雖自古以來，“愛護子女，乃人之天性”，但“實際上危害子女利益之情事，亦事所恒有，故有必要對于親子關系予以法律的保障”(9)陳棋炎、黃宗樂、郭振：《民法親屬新論》(第十四版)，臺北：三民書局，2018年，第231頁。。從法律意義角度而言，親子關系確認制度是親子關系成立的法律表現，是權利義務發(fā)生的前提條件，是實現“為父為母愛護子女，為子為女孝敬父母”的制度依據。

最后，親子關系確認制度具有普遍性，各國親子法中均有親子關系確認制度存在。以發(fā)展的視角觀察世界各國親子關系法，親子關系確認在親子法中均占有重要的地位，俄羅斯、埃塞俄比亞、德國、法國、英國、日本、意大利、瑞士、美國等大多明確規(guī)定親子關系確認制度。相較之下，我國親子關系確認實體法制度是缺失的?！痘橐龇ā匪痉ń忉屓龔某绦蚍▽用娼⒂H子關系異議之訴，夫妻一方只要“提供必要證據證明，另一方沒有相反證據且拒絕做親子鑒定的”，即可推定親子關系存在或不存在。法院判斷親子關系是否存在的決定性因素為是否存在生物學上的聯(lián)系。然而，親子關系是否存在，除了生物學上的基因聯(lián)系之外，還有社會學因素。法院裁決親子關系成立與否，需要適用實體法作為依據，從實體法層面補充親子關系確認制度，是我國親子關系立法亟待解決的現實問題。

(二)親子關系確認制度的立法價值取向

親子關系確認制度具有極強的社會政治色彩，在任何國家和地區(qū)關于其內容的規(guī)定，均體現和彰顯一定的社會政策目標或利益保護需求。從世界范圍來看，隨著人權運動的發(fā)展和對兒童主體地位的重視，家庭法的重心從考慮家族整體的利害禍福轉向關注個體的權利。從發(fā)展的角度來看，不同時期的親子關系確認制度追求不同的價值取向，“親本位”主義的立法理念逐漸被“子女本位”主義所取代。親子法的發(fā)展表明，親子關系的立法價值取向，經歷了從家族利益優(yōu)先的“家本位親子法”到父母利益優(yōu)先的“親本位親子法”，再發(fā)展至子女利益優(yōu)先的“子女本位親子法”的發(fā)展歷程(10)陳明俠：《完善父母子女法律制度綱要》，《法商研究》1999年第4期。。親子關系立法宗旨從“親本位”主義走向“子女本位”主義，逐漸關注子女作為民事主體應享有的權利。以德國為例，德國親子法改革最具有特色的地方在于“親權”被“父母照顧權”代替，目的在于“實現子女之福利”(11)羅杰：《中國民法典之親子關系立法模式的改進》，《甘肅社會科學》2018年第2期。。在以子女為本位的立法理念之下，親子關系確認制度所體現的價值取向也有以下兩種不同的對立模式：

1.子女婚生與非婚生的“二元論”Vs.子女地位“一元論”

通過考察現代各國親子關系的立法模式，大致可分為兩種：一是以俄羅斯、埃塞俄比亞、德國、法國為代表的“一元論”模式；二是以日本、意大利為代表的“二元論”模式。

“一元論”模式從立法上貫徹消除歧視的理念，強調以子女出生事實為依據，基于生物學聯(lián)系推定親子關系的成立。在一些大陸法系國家，既規(guī)定父親身份推定，也規(guī)定母親身份的推定。例如，《德國民法典》已廢除非婚生子女稱謂，統(tǒng)一稱為“子女”，第1591—1592條規(guī)定了生母、生父的推定標準(12)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，北京：法律出版社，2015年，第488頁。?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹芬桓乓浴白优睘榻y(tǒng)一稱謂，不再對子女以“婚生子女”和“非婚生子女”相稱，第741、745條規(guī)定，子女是在婚姻期間或同居期間出生或受孕，均適用親子關系的推定規(guī)則(13)《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，廈門：廈門大學出版社，2013年，第107～108頁。。《法國民法典》中也不再使用“非婚生子女”這一概念(14)《法國民法典》，羅結珍譯，北京：北京大學出版社，2010年，第97頁。。在英美法系國家中，以英國、澳大利亞為代表，英國《家庭法改革法案》規(guī)定，子女無論是出生在婚姻之內還是婚姻之外，其與父母的權利義務都是同等的，確認非婚生子女生父的訴訟已經被廢止了?！栋拇罄麃喖彝シā窙]有非婚生子女稱謂，對于夫妻在婚前所生的子女、符合法定條件的人工生育子女(不論該子女與夫妻是否有生物學意義上的聯(lián)系)，基于出生事實而成立親子關系(15)參見陳葦《外國婚姻家庭法比較研究》，北京：群眾出版社，2006年，第303～311頁。。

“二元論”模式則基于倫理因素，以婚姻關系為依據，區(qū)分婚生、非婚生子女的身份確認。與“一元論”不同，“二元論”模式借助婚姻關系為媒介，從社會倫理角度將子女分為婚生、非婚生。如《日本民法典》第772條(16)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，北京：中國法制出版社，2018年，第190頁。、《意大利民法典》第231條(17)《意大利民法典》，費安玲、丁玫、張宓譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第63頁。，均借助婚姻關系判斷，此期間受胎推定為婚生子女，母之夫為父。

在“一元論”的模式下，親子關系的成立破除了“二元論”模式下子女的“準正”和“認領”方式，簡明扼要地將親子關系確認制度的內涵確定為推定和否認，即親子關系的推定制度與親子關系的否認制度，“準正制度”與“認領制度”已失去現實意義。

2.以基因為依據的“血親論”Vs.生物、倫理與社會三維結合的“綜合論”

不容否認，基因聯(lián)系仍然是親子關系成立的主要法律依據。絕大多數國家在立法上對親子關系的確認遵循血親論的原則。但隨著社會的發(fā)展、家庭法的革新，親子身份的認定原因也在悄然變化。承認同性婚姻、同性生活共同體的國家或地區(qū)，不因性取向差異，也不以血緣為唯一標準，從社會貢獻角度公平、全面地認定親子關系，賦予同性伴侶為人父母的權利。反之，不承認同性婚姻的國家，同性伴侶家庭的親子關系通常不被認可(18)See Douglas Nejaime, The Nature of Parenthood, The Yale Law Journal, Vol. 126, No. 8, 2017, p. 2266.。對于人工生殖技術出生的子女，需要以利益平衡的綜合視角，認定該類子女的法律父母。兒童最大利益原則作為一項抽象原則不能孤立地適用，必須要結合案件的具體情況，且需要相關必要的證據和理由進行支撐(19)劉征峰：《親子權利沖突中的利益平衡原則——以歐洲人權法院判例為中心》，《華中科技大學學報》2015年第5期。。改變以基因為依據的唯“血親論”，走向生物、倫理與社會三維結合的綜合論，逐漸成為親子確認制度的立法價值取向。相較于契約，身份領域尤其親子關系的法律政策更折射出人類共通的人倫屬性。當我們把視野轉向域外立法，我們可以發(fā)現這一趨勢被多國親子法改革成果所證實。

綜上所述，無論從社會意義還是法律意義，基于親子關系的應然地位，我國都有必要建立親子關系的確認制度。民法典在構建親子關系確認制度時，應順應親子關系立法的發(fā)展趨勢。首先，在親子關系確認的立法價值取向上，民法典應貫徹“子女本位”主義的原則，在“一元論”的模式下，統(tǒng)一保護各種情境下出生的子女的權利，以生物、倫理與社會三維結合的綜合標準判斷親子關系的成立。其次，在確認制度體例編排上，親子關系確認制度主要包括親子關系的推定與否認兩方面，推定求穩(wěn)、否認尚真，猶如硬幣正反兩面，缺一不可。當然，在構建我國親子關系確認制度時，不能閉門造“法”，有必要對他國相關法律政策進行考察，汲取其有益經驗，為我所用。

三、親子關系確認制度的比較法考察

親子關系的確認制度解決的是親子關系是否成立的問題，其范疇包括親子關系的推定制度與親子關系否認制度。關于親子關系的成立，各國采取推定方式，建立親子關系法律推定制度。然而，依推定所確立的親子關系可能與真實情況不符，為公允起見，親子關系的否認制度由此而生。親子關系的推定與否認，兩者共同組成親子關系確立制度。

(一)親子關系的推定

所謂親子關系的推定，是指在特定情形下推定子女與父母存在法律上的親子關系的一種制度(20)張海燕：《我國親子關系訴訟中推定規(guī)則適用之實踐觀察與反思》，《政法論叢》2015年第1期。，并出現“一元論”“二元論”兩種不同的推定立法模式。從總體框架上看，各國推定制度均圍繞請求權主體、推定事由、推定確立方式等方面展開設計。

1．親子關系推定的請求權主體

親子關系確立事關未成年人健康成長、家庭和睦穩(wěn)定，多國法律通常將請求權的主體限定于生父、生母、子女，除非有充分證據，否則不準其他人任意提起親子關系存在的請求?！斗▏穹ǖ洹返?25條、第342條規(guī)定，子女可提起確立親子關系的訴訟，專門為尚未確立父子女關系的子女設定生活費請求權(21)《法國民法典》，羅結珍譯，第99～101頁。?！度鹗棵穹ǖ洹返?61條規(guī)定，母親及子女可以提起親子關系之訴，以便確認父親(22)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，北京：法律出版社，2016年，第92頁。。

2.親子關系推定成立的事由

父、母身份的取得與婚姻關系的存在及子女出生的事實相關。因此，對于對母親身份的推定，各國一般以出生、登記或身份占有的事實為依據。大陸法系國家立法大多沿襲羅馬法“分娩者即母親”的恒定原則，依出生分娩事實，自動取得母親身份。通常情況下，子女與生母的法律關系不易產生紛爭，母親身份都是基于子女出生的事實或者出生證上登記母親的姓名自動取得。此外，母親身份還可以因民事身份占有而確定(23)陳葦：《婚姻家庭繼承法學》，北京：群眾出版社，2017年，第136頁。。以法國為代表，《法國民法典》第311-1條規(guī)定，除出生這一事實之外，母親身份還可依占有身份而確立親子關系(24)《法國民法典》，羅結珍譯，第93頁。。

至于父親身份的取得，除了父親自愿認領之外，還可借助“180日之后”“300日之內”的期限加以推定。對于當事人而言，這種方式便于舉證，操作性強。一些國家立法規(guī)定，推定婚姻成立180日之后(采取儀式婚的國家，多以儀式舉行之日為起算點)、婚姻終止300日以內出生的子女為夫之子女。例如，《德國民法典》第1593條規(guī)定，因死亡而解除的婚姻中，子女在婚姻解除后300天內出生，準用第1592條第1項的規(guī)定(25)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，第488頁。；《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》48條規(guī)定，自父母離婚、確認婚姻無效或者自嬰兒母親的配偶死亡之日起300天內出生的嬰兒，如果沒有不同證明，嬰兒母親的配偶(原配偶)為嬰兒的父親(26)中國法學會婚姻法學研究會：《外國婚姻家庭法匯編》，北京：群眾出版社，2000年，第481頁。；《埃塞俄比亞民法典》第743條規(guī)定，子女在其父母舉行結婚儀式180天之后或婚姻終止后的300天以內出生的，視為在婚姻中受孕并不接受任何反證(27)《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，第107頁。；《意大利民法典》第232條規(guī)定，婚禮舉行之日起180日以后出生的子女，以及自婚姻被宣告無效、解除或喪失民法效力之日起300日以內出生的子女，被推定為婚姻關系存續(xù)期間受孕的子女(28)《意大利民法典》，費安玲、丁玫、張宓譯，第63頁。。

3.親子關系推定成立的方式

親子關系推定成立的主要目的是取得父母子女的身份，從而產生父母子女之間的權利與義務。一般來說，在合法婚姻關系之下，親子關系的成立主要是根據子女出生的事實自動取得，父母子女的身份不會發(fā)生爭議。當出現父母子女身份爭議時，大致可以采取以下幾種方式取得法律上的父母子女身份：一是采取認領方式。例如，《意大利民法典》第254條規(guī)定的認領方式有：出生證書、在民政官或監(jiān)護法官面前特別聲明、公證、遺囑(29)《意大利民法典》，費安玲、丁玫、張宓譯，第69頁。?！度毡久穹ǖ洹返?81條規(guī)定兩種方式：依《戶籍法》登記申請、遺囑認領(30)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，第191頁。?！度鹗棵穹ǖ洹返?60條則規(guī)定，認領應向戶籍登記員聲明或以遺囑表示(31)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第91頁。。二是通過訴訟確認父親身份。對于父親身份的確立，各國立法有所差異，但大多數國家立法規(guī)定，在沒有父親自愿認領時，母親、子女可借助訴訟途徑確定生父。例如，美國《統(tǒng)一親子關系法》(2017)規(guī)定，司法裁定可以確定兒童的父親(32)UNIFORM PARENTAGE ACT (2017)，SECTION 201(3).?！兜聡穹ǖ洹返?600d條規(guī)定，父親身份可以通過裁判確認。《瑞士民法典》第261條也有司法確認生父身份的相關規(guī)定(33)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第92頁。。

值得一提的是，在采取子女地位婚生與非婚生的“二元論”的國家中，為使非婚生子女獲得婚生子女地位，實現非婚生子女婚生化，建立了生父母隨后結婚的“準正制度”。例如，《意大利民法典》第283條規(guī)定，生父與生母結婚子女可獲準正，認領的時間影響取得婚生子女地位的時間(34)《意大利民法典》，費安玲、丁玫、張宓譯，第74～75頁。?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定，生父母嗣后結婚并不必然準正，要經過自愿認領或判決確定(35)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第90頁。?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定，非婚生子女通過認領可獲得準正(36)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，第192頁。。

從程序上來看，基于出生事實完成出生登記、向身份管理官聲明完成自愿認領等行政程序或者經過司法判決，是目前各國推定親子關系成立的兩種方式，除非存在更正登記或否認判決，否則即形成法律上的親子關系。隨著非婚生子女與婚生子女法律地位平等原則的確定，父母子女之間的權利義務完全平等，“二元論”的區(qū)分已無實際意義，以出生事實為依據的“一元論”更能體現親子關系推定制度的宗旨。因此，從未來親子關系的立法趨勢來看，子女身份“一元論”和突破婚姻關系推定父親身份，從而實現對所有出生子女的平等保護，將是各國親子關系法的價值取向。

(二)親子關系的否認

親子關系推定制度重視親子關系的穩(wěn)定性，主張及早確立親子關系。然而，依推定所確立的親子關系，可能因隱瞞生物遺傳因素的偏差而與真實情況不符，為避免推定可能帶來的不公正結果，大多數國家的親子法確立的親子關系的否認制度，其初衷和目標是為了建立具有真實血緣的親子關系。

親子關系的否認，通常必須提起否認子女之訴，是相關權利人對婚生推定的子女，否認其為夫之子女。對于否認子女之訴的性質，過去多認定為確認之訴，但近時則多認定為本質上為私法上之形成權(37)陳棋炎、黃宗樂、郭振：《民法親屬新論》(第十四版)，第246頁。。因此，親子關系否認之訴的請求權人、事由以及程序，成為親子關系否認制度的主要內容。

1.親子關系否認之訴的請求權人

為實現建立真實血緣聯(lián)系的親子關系的目標，通常賦予丈夫、母親、子女等相關權利人否認權。一般來說，各國對提起親子關系否認之訴的請求權人加以限制。

首先，丈夫、生母具有否認權。在母之夫被推定為子女之父的情形中，推定之父基于充分證據，可否認此推定。例如，《瑞士民法典》第256條規(guī)定，夫、子女具有起訴資格(38)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第89頁。?！兑獯罄穹ǖ洹返?47條規(guī)定，提起婚生否定權利人的范圍為父親、母親、子女(39)《意大利民法典》，費安玲、丁玫、張宓譯，第67頁。。《日本民法典》對否認權人范圍嚴格限定，有權提出否認之訴的請求權人僅限于被推定為父的丈夫，且夫于子女出生后承認其為婚生子女，喪失否認訴權(40)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，第190頁。。

其次，賦予子女本人否認權。根據人格自由發(fā)展權和尊重人格原則，知悉自我基因出身是子女的一項具有高度人身屬性的權利(41)[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王保蒔譯，第293頁。。況且親子關系作為一種雙向關系，當賦予受推定的父否認權時，理應賦予子女同等的權利。德國、意大利、瑞士等國規(guī)定，子女可以提起否認之訴。原則上，身份行為應由本人親自實施，子女行為能力缺失時由法定代理人為之(42)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，第491～492頁。。

2.概括主義否認事由

如果真實事實與法律推定相左，請求權人可在規(guī)定的期限內進行否認。對于否認的事由，多數立法采概括主義，并未限定具體原因。常見事由包括：物理的不能(例如遠離、在監(jiān)、在病)、事故的不能(例如因生殖器之傷害、切斷、外科手術之意外所生不能、夫絕對不能人道)或精神上同居之不能(例如夫妻不和、反目、敵視，分床別寢)(43)史尚寬：《親屬法論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第546頁。。只要能提出證據證明，受婚生子女的推定的子女不是丈夫的親生子女即可(44)陳葦：《婚姻家庭繼承法學》，第135頁。?！兑獯罄穹ǖ洹返?35條規(guī)定，丈夫可以通過未曾同居、生殖不能等適當的證明排除生父身份(45)《意大利民法典》，費安玲、丁玫、張宓譯，第64頁。。在英國，如能證明丈夫不能人道，或在子女可能受胎的時期不在(如不在英國的司法管轄區(qū)之內、入獄)，通過親子鑒定等，則可對婚生推定提出否認，證實該丈夫不是子女的父親。美國《統(tǒng)一父母身份法案》規(guī)定，夫妻分居不可能發(fā)生性關系，可以作為否認親子關系存在的證據。

3.否認權的行使程序

多數國家法律要求，否認需要經司法程序，向法院部門提起否認之訴，經過法定程序的否認才具有法律效力，不承認自行否認的效力。例如，《瑞士民法典》(第256條)規(guī)定，否認以訴訟的方式提起；《德國民法典》(第1600b條)規(guī)定，父親身份以裁判予以撤銷。為盡早終止否認制度帶來的不確定性，維護親子關系的穩(wěn)定，各國立法規(guī)定的否認期限通常較短，為六個月至兩年不等，多數以一年為期。例如，在意大利，不同主體享有不同的期限。根據《意大利民法典》第244 條規(guī)定，生母的起訴期限是子女出生后六個月，丈夫、子女的起訴期限是一年(46)《意大利民法典》，費安玲、丁玫、張宓譯，第66頁。?！度鹗棵穹ǖ洹返?56條、第258條規(guī)定，夫、夫之父母、子女(最遲成年后)否認訴訟期限是一年(47)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第89～90頁。?！度毡久穹ǖ洹返?77條規(guī)定，夫的否認期限為一年(48)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，第191頁。?！兜聡穹ǖ洹返?600b條規(guī)定，父親身份可在兩年內撤銷(49)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，第492頁。。美國《統(tǒng)一父母身份法案》則籠統(tǒng)要求，否認必須及時提起，否則丈夫必須接受禁反言的限制(50)陳葦：《外國婚姻家庭法比較研究》，第308頁。。

(三)親子關系確認制度的立法趨勢

通過比較法的考察發(fā)現，采婚生、非婚生“二元論”立法模式的國家多于“一元論”的國家。然而，根據非婚生、婚生子女法律地位平等的原則，以出生事實為依據的“一元論”更能體現親子關系確認制度的宗旨。子女身份“一元論”和突破婚姻關系推定父親身份，平等保護各種情境下出生的子女的權利，將是未來各國親子關系確認制度的立法趨勢所在。

首先，以出生事實為依據，不區(qū)分婚生、非婚生子女，統(tǒng)一以子女相稱。德國、法國、埃塞俄比亞等國的立法均已取消了非婚生子女稱謂，實現子女稱謂上的相同，更大程度上實現子女地位實質上的平等，為現代社會親子關系推定與否認制度立法之典范(51)陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》(第二版)，北京，群眾出版社，2010年，第417頁。。同時，在子女身份“一元論”的趨勢下，不存在非婚生子女的婚生化問題，“準正制度”將逐漸失去存在意義。

其次，擴大親子關系確立制度的適用范圍，將同居男女所生子女的情形也納入推定的范圍。例如，埃塞俄比亞家庭法明確規(guī)定，同居男女與其所生子女之親子關系的確立亦適用親子關系的推定與否認制度，而不再適用子女認領制度，從而使此類親子關系能夠得到及時的確立(52)陳葦、靳玉馨：《建立我國親子關系推定與否認制度研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》(第27卷)，香港：金橋文化出版(香港)有限公司，2003年，第262～263頁。。通過生父身份的確認制度，保障不能通過母親的婚姻來確認生父的子女的利益。子女的權益不受制于父母的婚姻，無論子女是否出生于婚姻關系內，都應得到一視同仁的對待。因為無論婚生、非婚生子女，均不可歸責于子女，所以他們理應享有無別的子女身份和平等的社會認同。

我國現行立法在名義上仍然將子女區(qū)分為婚生與非婚生，同時規(guī)定兩者的法律地位平等。從實現子女地位實質平等的發(fā)展來看，子女身份“一元論”更具有現實借鑒意義。因此，我國未來親子關系確認制度的立法，有必要借鑒域外國家的先進經驗，建立符合時代潮流的親子關系確認制度。

四、我國親子關系確認制度的具體構建

親子關系確認制度化是親子法立法發(fā)展的必然趨勢。為此，在比較法視閾下，廣泛借鑒卓有成效的多元化經驗，結合我國文化傳統(tǒng)、國情特點及現實需要，構建我國親子關系確認制度，細化親子關系確認的請求權主體、事由以及程序，不僅是規(guī)范親子關系成立的實體標準，滿足司法實踐的需要，也是貫徹落實兒童最大利益原則的需要。

(一)確認請求權主體：父母、子女、利益相關者

親子關系的推定與否認是確立父母子女關系的制度，所以賦予當事人即父母、子女的請求權主體資格是應有之義。然而，根據《婚姻法》司法解釋三第2條的規(guī)定，只有夫或妻可以向人民法院提起請求存在親子關系或否認親子關系的訴訟，這表明只有夫(父)或妻(母)享有親子關系確認的請求權。因此，《草案》第850條增加了成年子女，將父、母、成年子女作為親子關系確認之訴的主體。盡管如此，筆者認為，上述親子關系確認之訴的請求權主體的范圍仍然不夠完善。例如，在當事人死亡等特殊情形中，其繼承人合法權益可能受到親子關系確認的影響，所以有條件地賦予繼承人等利益相關者的請求權主體資格，是貫徹私法自治中公平原則的需要。當然，將親子關系確認之訴的請求權主體范圍進行限制十分必要，倘若任何人都可以隨意提起確認、否認之訴，將有損父母與兒童的尊嚴、利益，造成精神上的傷害，因此請求主體的范圍應該從嚴把握，限于父母、子女、利益相關者，且需要提供充分必要證據予以證明。

1.父母

根據現行法律規(guī)定，父母享有確認親子關系的請求權，但父母的范圍如何界定仍然值得討論?；橐鍪巧鐣楹⒆觽兇_定父母的手段(53)費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京：北京大學出版社，1998年，第125頁。，通?？梢越柚橐龃_認子女的父母，若婚姻中父母非子女真實父母，父母應當享有否認親子關系的權利。那么，沒有婚姻身份的同居男女能否享有確認親子關系的請求權呢？按照功能主義的觀點，界定親子關系的核心在于某人和兒童之間是否事實上按照父母子女一般的生活形態(tài)生活在一起。對此，德國學界指出，與此相關的概念被稱為事實上的或社會的父母身份，非婚同居、同性戀婚姻同樣適用(54)劉征峰：《家庭法與民法知識譜系的分立》，《法學研究》2017年第4期。。功能主義為解決一些新型身份確認問題提供了一種“有利于兒童利益最大化”的基本方向(55)參見彭誠信《確定代孕子女監(jiān)護人的現實法律路徑——“全國首例代孕子女監(jiān)護權案”評析》，《法商研究》2017年第1期。。若生父母之間并無婚姻關系，以兒童利益最大化為前提，滿足生物、倫理、社會綜合標準，生父母享有請求確認的權利。本文主張對父母應做擴大解釋。

2.子女

《草案》規(guī)定成年子女才享有親子關系確認的請求權，但從域外立法來看，關于親子關系確認請求權的子女范圍并未加限制。本文認為，未成年子女作為權利主體，賦予其親子關系確認請求權的重要性不言而喻。法律上享有請求權的子女，既包括婚姻關系中的子女，也包括非婚姻狀態(tài)下的子女以及人工生育的子女。隨著社會的開明、家庭結構多元化，不借助婚姻形式而出生的子女也越來越多，非婚姻狀態(tài)下出生的子女權利的保護更應重視。例如，在Vermeire訴比利時案中，兒童因非婚生子女的身份，被剝奪繼承其祖父母遺產的權利。人權法院認為，這種做法屬于《歐洲人權公約》第14條規(guī)定的歧視行為，并同時違反了該公約第8條，侵犯了家庭生活權(56)李雙元、李娟：《兒童權利的國際法律保護》(第二版)，武漢：武漢大學出版社，2016年，第374頁。。早在20世紀70年代Marckx訴比利時一案中，人權法院判決就明確指出，區(qū)分“自然”“法定”子女，缺少客觀、合理的依據，違反《歐洲人權公約》的第8條、第14條(57)李雙元、李娟：《兒童權利的國際法律保護》(第二版)，第374頁。。我國未來立法應改變“非婚生子女”稱謂，摒棄以父母有無婚姻關系作為對子女身份的區(qū)分，統(tǒng)一以“子女”相稱(58)羅杰：《埃塞俄比亞親子關系的推定與否認制度及其啟示》，《中南大學學報(社會科學版)》2011年第3期。。基于出生的事實，賦予子女享有親子關系確立的請求權。即親子關系的推定和否認制度，統(tǒng)一適用于有婚姻關系的父母所生的子女、有同居關系的父母所生的子女(59)陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》(第二版)，第426頁。，以維護子女權利主體的利益。子女為未成年人時，可由監(jiān)護人代為提起請求，子女成年后，可自行提起請求。

3.利益相關者

親子關系推定規(guī)范的主要目的是明確未成年子女之父母，以使得該未成年子女“幼有所養(yǎng)”(60)王雷：《〈婚姻法〉中的親子關系推定》，《中國青年政治學院學報》2014年第4期。。除了“幼有所養(yǎng)”之外，對父母而言，年老后亦能實現“老有所依”，子女同樣對父母有贍養(yǎng)義務。除了父母、子女雙方當事人外，利益相關者(如遺產繼承人)正當權益的維護，與親子關系推定及否認聯(lián)系緊密，理應賦予其請求權主體資格，但是應該從嚴把握?？梢越梃b法國、日本、埃塞俄比亞等國立法規(guī)定，只有當繼承權被侵害時，才可提起否認之訴。

(二)親子關系的推定、否認事由

雖然《婚姻法》司法解釋三第2條規(guī)定，夫或妻提起親子關系確認之訴時，應提供必要證據證明，并以親子關系鑒定作為推定的實質標準，即以基因聯(lián)系作為親子關系存在與否的主要事由。該條規(guī)定實質上是確認父親身份的法律依據，并未包括母親身份以及子女身份的確認依據。因此，立法上應設立親子關系推定及否認的事由。本文認為，應從以下幾個方面完善：

1.母親身份的確認：懷胎分娩+占有身份相結合

雖然基于懷胎分娩、子女出生而推定母親身份已是約定俗成的做法，但隨著人工生殖技術的運用，母親身份確立的慣常依據受到極大的挑戰(zhàn)。為了從法律上明確母親身份，必須建立確認母親身份的具體規(guī)則。首先，立法規(guī)范應明確母親身份確立的慣常依據，借鑒德國、埃塞俄比亞等國家的立法經驗，以婦女生育的事實作為確定母親身份的依據(61)薛寧蘭、解燕芳：《親子關系確認制度的反思與重構——基于婚姻法司法解釋(三)的討論》，《中華女子學院學報》2011年第2期。。其次，積極回應人工生殖技術的運用，借鑒法國、我國澳門地區(qū)的有關規(guī)定，以身份占有的事實(62)澳門有關規(guī)定指出，如符合下列之全部要件，則存在身份之占有：a)被登記之人與在聲明中被指為母親之人彼此如母子般相稱相待；b)在社會上，尤其在各人本身之家庭中，兩人被視為母子。，來確定人工生殖中的母親身份。若雙方一直以母子(女)相稱相待，母親實際負擔了子女的照護、教育及監(jiān)護等責任，家庭和社會都視其為母子(女)關系，雖非生物學之母，亦非分娩之母，出于實際履行照護義務的倫理及社會考慮，應認定占有身份之母為其法律上母親。舉重以明輕，當身份占有之母，與生物學之母或分娩之母有重合時，更應認定占有身份之母為其法律上母親。若要否認母親身份，要充分滿足既無懷胎之過程，也無分娩之事實，并且沒有實際履行照護義務這三個要件，否則不足以否認母親身份。

2.父親身份的確認：受胎期間同居事實+基因聯(lián)系

法律上做婚生子女與非婚生子女的區(qū)分，是源于社會文化意義，而非自然意義的(63)劉征峰：《家庭法中的類型法定原則——基于規(guī)范與生活事實的分離和整合視角》，《中外法學》2018年第2期。。從充分保護子女利益出發(fā)，在不劃分婚生、非婚生子女的立法趨勢下，不以母之夫推定為子之父。父親身份的推定與否定事由，應以受胎期間有無同居事實為準。但生理不能、夫妻不睦分居等達到無同居本質，可以成為否認生父的理由。隨著DNA鑒定、血型技術的運用，獲取親子關系是否存在的證據不再困難，從而可以保障真實父親對子女法定義務的履行。

3.遵循親子關系確立的“平衡”理論

父母身份的確立，往往建立在父母子女有生物遺傳聯(lián)系的基礎上。當兩者之間沒有生物學意義上的聯(lián)系時，親子關系應該何去何從？筆者認為應該區(qū)分合法、非法情形，運用平衡觀點識別子女之父母。

首先，通過合法醫(yī)療途徑而生育的子女，不論子女與委托夫妻是否有生物學意義上的聯(lián)系，均成立親子關系。主觀上看，夫妻同意捐贈，即視為夫妻共同承認子女的意思表示，雙方有為人父母的意愿；客觀上他們也配合實施了相關醫(yī)療行為，主客觀相統(tǒng)一，他們完全應當對該子女承擔起為人父母之職責。倘若其中一方否認該關系，則需要負相關舉證責任，舉證證明對另一方實施的人工生殖行為概不知曉，且未配合實施任何行為。夫妻作為共同生活體，生育子女是夫妻共同生活中的重大事件，幾乎不可能對于長達“十個月”的生育事件全然不知，因此讓否認方承擔家庭私生活領域的舉證責任分配是平衡的。若否認方無法舉證證明，應推定成立親子關系，不能對親子關系提出異議。

其次，對于非法方式生育的子女，應通過平衡真實性與穩(wěn)定性間的沖突來確認該子女在法律上的親子關系。在判斷親子關系時，親子之間的血緣聯(lián)系固然重要，但若完全按照生物遺傳信息來確認親子關系，無法適應新型問題中(通過捐卵者、捐精者生育的子女)親子關系的確立需求。此時法律應容忍基因上的出入和偏差，真實性應該服從于穩(wěn)定性(法律穩(wěn)定和家庭和平)，以現實中已經產生的實際聯(lián)系為判斷標準，即共同生活并建立了深厚情感。強調親子關系的社會維度，從社會貢獻層面更充分、公平地識別親子關系，以適應家庭法貫徹平等要求的承諾(64)See Douglas NeJaime, The Nature of Parenthood, The Yale Law Journal, Vol. 126, No. 8, 2017, p. 2269.。

總之，未來我國親子關系的立法應明確母親、父親身份的推定依據，通過借鑒法國法上的身份占有事實，同時借鑒德國法規(guī)定，在處理父母照顧權、交往權以及看護等方面，法官應當考慮實際情況和各種可能性以及利害關系人的正當利益，做出最有利于子女利益的裁判。若生物學父母(第一層次)和法律父母(第二層次)發(fā)生沖突時，應在社會學意義上尋找親子關系的平衡點。放棄第一層次生物學視角，采納更高層次的社會意義視角，以社會生活維度(對子女出生、成長的貢獻，與子女的實際生活狀態(tài)、感情等)為依據，拒絕捐贈者等人的確認請求。

(三)親子關系確認的程序

如前所述，親子關系的成立應經過一定的程序加以確認。實踐中，各國親子法大多規(guī)定，可以通過行政登記程序確立父母子女身份，也可以通過法院訴訟程序確認或否認親子關系的存在。對于親子關系的否認，只能通過司法程序，即向法院提起否認之訴。對于親子關系的確認程序，具體建議如下：

1.行政登記程序

在醫(yī)院出生的嬰兒，出生證書上載明的父母，即為該子女的父母。以家庭為單位向戶籍管理部門完成出生登記，登記簿上記載子女父、母。出生登記與戶籍登記，則是親子關系成立的當然推定，無需其他證據證明。若要否認，必須向法院提起親子關系否認之訴。

2.司法推定程序

對于父親身份的確立，母親、子女可以向法院提起確認之訴。但在親子關系否認程序中，要以行政前置為原則，凡通過行政登記程序完成的親子關系推定，仍應以行政程序進行否認。若不認可該結果，可以再行提起否認之訴。若是司法判決確立的親子關系，則不可提起親子關系否認之訴。

3.親子關系異議之訴的期限

對于親子關系有異議的，可以提起異議之訴。異議之訴的期限長，有助于否認權人擁有足夠的時間發(fā)現并取證；期限短則有利于親子關系的穩(wěn)固。筆者認為，借鑒域外立法經驗，將否認親子關系的請求權行使期限設定一年較為適宜，請求權人從知道或應當知道子女出生之日起算，未成年子女由其監(jiān)護人代為起訴，或成年后一年內自行提起。

五、結 論

隨著科學技術革新及人權精神的發(fā)展，家庭形式和生育制度發(fā)生了諸多變化。但親子關系仍然是構成社會和家庭最重要的社會關系。親子關系的確認是親子法制度的起點。梅因將社會形態(tài)區(qū)分為停滯型和改革型兩類，提出所有改革型社會的進程都是一場從身份到契約的運動(65)[英]亨利·梅因：《古代法》，郭亮譯，北京：法律出版社，2016年，第2～91頁。。無論當下我們的社會形態(tài)是否完全屬于改革型社會，親子關系基于其人倫屬性，既不能分割與分享父母身份，也不可能完全的契約化。人類應極力避免和堅決反對人工生育技術的濫用，反對“借腹生子”“種族優(yōu)生配種”等現象(66)陳明俠：《親子法基本問題研究》，梁慧星主編《民商法論叢》(第6卷)，北京：法律出版社，1997年，第7頁。。無論采取的技術(如基因編輯嬰兒)能否被法律所允許、肆意的行為(如代孕)是否為道德所提倡，基于子女出生這一事實，都需要法律對其身份進行定位。