北京市順義區(qū)人民檢察院課題組

摘 要：新型支付方式下侵財犯罪的認定應(yīng)在厘清第三方支付交易結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，重點把握犯罪實施的主要方式和被害人處分意識的有無，從整體上區(qū)分盜竊罪、詐騙罪的適用界域。其中侵犯第三方支付賬戶資金的成立盜竊罪;侵犯第三方支付賬戶關(guān)聯(lián)信用卡內(nèi)資金的構(gòu)成盜竊罪;注冊、綁定型侵財行為成立信用卡詐騙罪;侵犯第三方支付關(guān)聯(lián)信貸資金的成立詐騙罪;侵犯第三方支付關(guān)聯(lián)理財基金產(chǎn)品的構(gòu)成盜竊罪。

關(guān)鍵詞：新型支付方式 盜竊 詐騙 侵財手段 處分意識

一、問題的提出

新型支付領(lǐng)域的復(fù)雜多樣性導(dǎo)致侵財犯罪行為呈現(xiàn)出多樣化的特點，實踐中根據(jù)第三方支付平臺所涉及的領(lǐng)域及資金來源不同，將新型支付方式下侵財類案件細分為以下幾種類型。

（一）網(wǎng)絡(luò)支付類侵財

[案例一]被告人李某通過日常交往得知被害人高某某的手機微信支付密碼，后趁高某某睡覺之機，從高某某微信內(nèi)向自己微信轉(zhuǎn)賬5000元。法院最終以被告人李某犯盜竊罪，判處拘役5個月，并處罰金1000元。 [1]

[案例二]被告人符某某拿走被害人王某某的手機，利用事先掌握的王某某手機支付密碼及銀行卡密碼，通過微信、支付寶轉(zhuǎn)賬等方式，多次盜竊王某某手機綁定銀行卡內(nèi)錢款80000余元。最終法院以被告人符某某犯盜竊罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣1萬元。

[案例三]被告人周某在被害人楊某某暫住處內(nèi)趁給楊某某修手機之際，獲得楊某某的手機SIM卡，又獲得楊某某身份證和銀行卡信息資料，之后周某利用該手機SIM卡注冊微信、支付寶并綁定楊某某的銀行卡，將該銀行卡內(nèi)人民幣22219元占為己有。最終法院以被告人周某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑10個月，并處罰金人民幣2萬元。

（二）網(wǎng)絡(luò)信貸類侵財

[案例四]被告人張某某在高中同學(xué)被害人柴某某不知情的情況下，私自登陸被害人手機，冒充被害人身份信息辦理螞蟻花唄、麗人薈、水象分期、神燈小貸、拍拍貸等借貸業(yè)務(wù)人民幣35000元，借款到賬后騙取被害人轉(zhuǎn)款或利用借款網(wǎng)上購物消費。被告人張某某使用小學(xué)同學(xué)被害人聶某手機和身份信息辦理京東白條借貸業(yè)務(wù)人民幣15000元，后采取秘密轉(zhuǎn)賬的方式予以竊取。最終法院以被告人張某某犯盜竊罪，判處有期徒刑2年4個月，并處罰金人民幣3000元。

（三）網(wǎng)絡(luò)理財類侵財

[案例五]被告人徐某趁室友被害人田某熟睡之機，通過支付寶轉(zhuǎn)賬方式將田某余額寶內(nèi)人民幣11401元轉(zhuǎn)入自己銀行卡中，并竊走現(xiàn)金人民幣300元。最終法院以被告人徐某犯盜竊罪，判處拘役3個月，并處罰金人民幣1000元。

縱觀司法實踐中的真實判例，新型支付方式背景下侵財犯罪對象主要包括第三方支付賬戶內(nèi)的余額、賬戶所綁定銀行卡內(nèi)的資金、小額信貸資金和理財賬戶資金四種，同樣的犯罪形式也存在不同的司法認定情況。

二、新型支付方式下界定盜竊罪與詐騙罪的困境

（一）新型支付的界定

近年來，由于電子科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，產(chǎn)生了很多新型的支付方式和與之相對應(yīng)的支付媒介，這些支付媒介的革命性變化直接催生了與傳統(tǒng)支付模式有著很大區(qū)別的新型支付模式，其中電子支付和網(wǎng)絡(luò)移動支付這兩種方式應(yīng)用最為廣泛。以是否要經(jīng)過第三方為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)移動支付又分為手機銀行和第三方支付兩種方式。[2]不同于手機銀行支付中，用戶下載各大銀行APP后輸入卡號和密碼來進行支付，第三方支付模式需要依托第三方，用戶必須先把自己的銀行賬號與第三方支付平臺進行綁定，后續(xù)使用中僅需登錄第三方支付平臺，再輸入支付所需要的密碼即可進行支付。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，第三方支付又從單純的支付業(yè)務(wù)向基金、信貸等領(lǐng)域延伸，相應(yīng)的出現(xiàn)了侵犯第三方支付所關(guān)聯(lián)信貸、基金的新型犯罪，如侵犯百度有錢花、玖富萬卡、招聯(lián)金融、360借條、蘇寧任性付、網(wǎng)銀在線、你我貸、余額寶等信貸、基金理財產(chǎn)品等犯罪的情況。

從交易結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系的角度分析，第三方支付具體指各種第三方支付平臺與金融機構(gòu)之間進行簽約，使用戶與各金融機構(gòu)在資金的結(jié)算系統(tǒng)中進行相互的連接，并可以進行電子支付的一種工具。從實質(zhì)上來說，第三方支付并非一種獨立的支付方式，它作為商業(yè)銀行、收付款雙方的中介，依托服務(wù)于電子商務(wù)平臺。[3]目前雖然此類案件在侵財犯罪案件中所占比重不大，但犯罪分子不斷利用新型支付方式的“優(yōu)勢”將傳統(tǒng)侵財犯罪“升級”，對此類案件如何認定，理論界和司法實務(wù)均存在諸多爭議。

（二）所涉法律及規(guī)定

1.法律屬性

支付寶、微信等是目前最為典型的第三方支付工具，因其具有消費、貸款、轉(zhuǎn)賬等全部或部分金融產(chǎn)品所具有的功能，有人稱這些新型互聯(lián)網(wǎng)消費金融產(chǎn)品為“虛擬信用卡”。這些金融產(chǎn)品已經(jīng)使人們擺脫了對實體信用卡的依賴程度，同時對刑法所規(guī)定的“信用卡”以及司法解釋中規(guī)定的“信用卡信息資料”內(nèi)涵和外延的界定帶來很大挑戰(zhàn)。實踐中，有的司法判例將支付寶及支付寶賬戶運營公司等認定為信用卡和金融機構(gòu)，引發(fā)了不少爭議。

從法律屬性上來看，第三方支付在功能上和信用卡的功能相類似，但其本質(zhì)上仍是支付工具，不屬于刑法意義上的信用卡。2004年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》的規(guī)定，認為“刑法規(guī)定的‘信用卡”是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”。2010年中國人民銀行制定了《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)支付屬于非金融機構(gòu)支付服務(wù)，是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等”。[4]依據(jù)上述解釋及規(guī)定，當(dāng)前還不能把微信、支付寶、“花唄”“白條”等電子賬戶解釋為刑法上的“信用卡”，如微信、支付寶等賬戶不能等同于信用卡賬戶，仍然是一種支付平臺。當(dāng)前對第三方支付賬戶的監(jiān)管尚不完善，我國現(xiàn)有的金融系統(tǒng)還是一個相對閉合的環(huán)境，刑法在現(xiàn)階段還具有一定的滯后性，綜合考慮以上因素，當(dāng)前還不宜把微信、支付寶、“花唄”“白條”等理解為刑法意義上的“信用卡”。

2.法律關(guān)系

第三方支付方式下存在行為人、被害人（賬戶持有人）、第三方支付平臺和金融機構(gòu)（銀行、信貸公司、基金公司）等多個利益方，所以在分析犯罪行為模式時需要區(qū)分第三方支付機構(gòu)究竟是當(dāng)事人還是提供服務(wù)的平臺。賬戶持有人依托于第三方支付平臺與金融機構(gòu)形成不同法律關(guān)系，如使用信用卡的用戶與金融機構(gòu)之間形成儲蓄合同的關(guān)系;網(wǎng)絡(luò)信貸中消費者與消費金融公司或小微金融公司之間的借貸關(guān)系。如阿里巴巴集團的螞蟻花唄是螞蟻金融服務(wù)系統(tǒng)為消費者進行消費信貸所提供的一種服務(wù)，若使用螞蟻花唄支付，就相當(dāng)于向螞蟻金融服務(wù)系統(tǒng)申請貸款;網(wǎng)絡(luò)理財基金投資人（賬戶持有人）與基金公司之間形成的信托關(guān)系。如使用支付寶旗下余額寶支付情況下，行為人非法獲取第三方支付平臺所關(guān)聯(lián)理財產(chǎn)品，就產(chǎn)生了行為人、被害人、第三方支付平臺 、金融機構(gòu)這四方法律關(guān)系主體。[5]

3.指導(dǎo)案例

2014年最高人民法院（以下簡稱“最高法”）發(fā)布了第27號指導(dǎo)案例（臧進泉等盜竊、詐騙案），該起案件中被告人利用木馬實施了侵犯財產(chǎn)的犯罪。最高法裁判理由指出“依照獲取財物時起決定性作用的手段來判斷是盜竊還是詐騙，行為人既采取秘密竊取的手段又采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙手段非法獲取他人財物的，應(yīng)從行為人所采取的主要手段和被害人有無處分財物的意識兩個方面區(qū)分盜竊罪與詐騙罪”。裁判理由明確指出依照行為人在非法獲取他人財物過程中所采取得主要手段和其決定性作用的因素來判斷是盜竊還是詐騙，但沒有將這一表述加以細化，司法實踐中仍需要結(jié)合具體案件參考適用。[6]

（三）對既有學(xué)理的沖擊

1.第三方支付能否被騙

理論上，通說認為第三方支付平臺不可以被欺騙，被詐騙的對象必須是陷入認識錯誤，具有處分意識的自然人，而不能是智能機器。雖然我國的刑法和相關(guān)司法解釋規(guī)定拾得他人信用卡并在 ATM機使用的，屬于“冒用他人信用卡”，構(gòu)成犯罪的應(yīng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。但這屬于法律上的擬制性規(guī)定，不能當(dāng)然認為第三方支付平臺可以被騙。鑒于第三方支付平臺是否可以成為被騙的對象有不同意見，對上述司法解釋的理解和認識的不同，導(dǎo)致對此類侵財案件的定性存在分歧。

2.財產(chǎn)處分意識是否必要

新型支付方式對既有學(xué)理的沖擊體現(xiàn)為財產(chǎn)處分意識是否必要？關(guān)于處分意識的各種學(xué)說其分歧點在于是否有處分意識及處分意識的內(nèi)容為何。理論上，通說認為是否有處分行為，是區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關(guān)鍵。但學(xué)者對處分意識有不同的觀點，集中表現(xiàn)為對處分意識內(nèi)容的認識程度存在偏差，如究竟是讓被害人清晰的認識到自己的財產(chǎn)處分行為，還是從社會公認的立場上認定存在財產(chǎn)處分的行為即可。

3.新型支付下侵財?shù)姆秶?/p>

實踐中，盜竊罪的對象是他人占有的財物，這里的財物不局限于有體物，更包括當(dāng)今社會廣泛存在的無體物以及財產(chǎn)性的利益，但從犯罪行為模式分析財產(chǎn)性利益如何被盜竊還未得到解決，由于第三方支付方式并不涉及現(xiàn)金，利用第三方支付平臺非法獲取財物過程中亦存在上述認定難題。

三、新型支付方式下盜竊罪與詐騙罪的界分

（一）兩罪區(qū)分的核心要素

1.犯罪實施的主要方式

侵犯第三方支付賬戶案件中往往存在“盜騙交織”的情況，行為定性為盜竊罪還是詐騙罪存在爭議。盜竊罪的行為模式是行為人以非法占有為目的，通過秘密手段竊取他人財物的行為。相對于被害人而言，竊取財物的過程是秘密進行的;而詐騙罪的行為模式是行為人實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為使具有處分權(quán)限和處分地位的被害人陷入認識錯誤后自愿交付財物的行為。司法實踐中，參考最高法的指導(dǎo)案例，在既有“秘密竊取”，也有“冒名使用”的情況下，綜合考慮行為人在獲取財物時所采取的主要手段或起決定性作用的因素來判斷行為成立詐騙罪還是盜竊罪。雖然行為人實施了欺詐行為，但實際上被害人并未因被欺詐而處分財產(chǎn)，欺詐行為僅是盜竊的輔助手段，此種情況下構(gòu)成盜竊罪; 如果在行為人獲取財物的過程中起決定性作用的因素是因欺詐行為導(dǎo)致被害人陷入認識錯誤而自愿處分財物，則行為人成立詐騙罪。

2.被害人有無處分財物的意識

有無處分行為是分辨詐騙罪和盜竊罪的關(guān)鍵，參考最高法的裁判理由，新型支付方式下侵財犯罪的定性應(yīng)考慮被害人對財物的處分意識以及處分意識的具體內(nèi)容。如行為人讓柜員相信其拿走手機系讓朋友看看是否合適后逃離現(xiàn)場的行為，整個過程中看似柜員被騙，但實際上柜員將手機交給行為人時并非“交付財物”。雖然柜員因行為人的欺騙行為暫時將手機交給行為人，但并無處分財物的意識。行為人趁柜員不注意秘密竊取系其實施犯罪的決定性因素，此種情況應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。在新型支付方式下，盜刷他人電子支付賬戶時，行為人利用知曉的被害人第三方支付賬號，未經(jīng)授權(quán)使用該賬號進行消費、轉(zhuǎn)賬的行為相當(dāng)于盜竊賬戶所有人基于該賬號享有的財產(chǎn)性利益，其利用第三方支付賬號的信貸功能，為賬戶所有人創(chuàng)設(shè)了本不應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)，期間第三方支付平臺并非被欺騙，亦不存在處分財物的意識，可認定為盜竊財產(chǎn)性利益。故在認定具體案件時，需要判斷被害人是否有處分財物的行為，處分財物過程中有無處分財物的意識。

3.第三方支付平臺不能被騙

雖然關(guān)于機器能否被騙存在爭議，但理論上第三方支付平臺等人工智能不可以欺騙，被騙的對象只能是陷入認識錯誤，具有處分意識的自然人。我國刑法及相關(guān)立法和司法解釋規(guī)定拾得他人信用卡并在ATM機使用的，成立信用卡詐騙罪，這屬于對銀行金融秩序的特殊保護的特殊規(guī)定。一般而言，對ATM機及信用卡支付以外的智能程序設(shè)置，不能比照認為也可以被騙，因為界定程序性設(shè)置達到何種智能程度才能被騙缺乏實踐可操作性，故除了冒用他人身份在ATM機上使用信用卡的情況外，其他人工智能機器包括第三方支付平臺并不能作為詐騙罪的對象。新型支付方式下，不管行為人侵犯第三方支付平臺賬戶余額、賬戶所綁定銀行卡還是第三方信貸、基金賬戶，均不存在第三方支付平臺被騙的情形。

5.侵犯第三方支付關(guān)聯(lián)理財基金產(chǎn)品的構(gòu)成盜竊罪

隨著各類新型個人信用支付理財產(chǎn)品的廣泛應(yīng)用，司法實踐中出現(xiàn)侵犯第三方支付所關(guān)聯(lián)理財基金的案件。從法律屬性分析，網(wǎng)絡(luò)上的理財基金產(chǎn)品具有理財和消費兩種功能，屬于財產(chǎn)的范疇，可以作為侵財犯罪的對象。從所涉及的法律關(guān)系來看，第三方支付平臺所關(guān)聯(lián)的理財基金存在賬戶所有者、理財公司、第三方支付平臺三方主體。第三方支付平臺將賬戶所有人與理財公司之間建立連接，為賬戶所有人購買、消費、轉(zhuǎn)賬、回提等交易活動提供支付服務(wù)。以支付寶旗下“余額寶”為例，從犯罪行為模式分析，侵犯第三方支付所關(guān)聯(lián)理財基金賬戶內(nèi)資金的行為，其實是冒用賬戶所有人的名義，向理財公司發(fā)出回提指令，并通過第三方支付平臺轉(zhuǎn)移資金，屬于非法獲取第三方支付基金賬戶內(nèi)資金，侵犯了賬戶所有人的財產(chǎn)權(quán)利，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。如案例五，徐某趁被害人田某熟睡之機，通過支付寶轉(zhuǎn)賬方式將田某余額寶內(nèi)錢款轉(zhuǎn)入自己銀行卡中的行為，其實是冒用被害人田某的名義向基金公司發(fā)出回提指令，并通過支付寶平臺將其變現(xiàn)資金后非法占為己有，故徐某非法獲取被害人余額寶內(nèi)資金的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

四、余論

新型支付方式給人們生活帶來了極大的便利，但存在被不法分子利用的風(fēng)險，成為其隨意盜刷、竊取錢財、鉆空謀利的工具，不僅侵犯財產(chǎn)所有權(quán)，也破壞了金融管理秩序，社會危害性較大。同時作為新興的金融模式改變了侵財類犯罪的外部環(huán)境，展現(xiàn)出多樣態(tài)的犯罪形式，新型支付方式下侵財犯罪的認定不應(yīng)受外部因素的影響。當(dāng)前防范新型支付環(huán)境下侵財犯罪要考慮鼓勵創(chuàng)新與個體利益的平衡，不能讓社會個體承擔(dān)平臺試錯的代價。[7]我們必須明確賬戶所有人在獲取信息、技術(shù)掌控能力等方面均處于弱勢地位，其權(quán)益更容易受到侵害，第三方支付平臺對客戶信息和資金安全負有保護義務(wù)這一前提。第三方支付機構(gòu)作為支付雙方進行支付的媒介，必須明確自身的風(fēng)險管理職責(zé)。在防范與治理路徑的選擇上，應(yīng)當(dāng)保持謙抑的態(tài)度，立法完善與司法適用應(yīng)契合新型犯罪形式的多樣態(tài)、雙重性特征，對個案的認定應(yīng)在厘清第三方支付中的交易結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，綜合考慮第三方支付應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任，以宏觀層面把握盜竊罪、詐騙罪在不同情況下的適用界域。

注釋 ：

[1]參見黃本超：《竊用支付寶第三方支付賬戶的刑法定性》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。

[2]參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的定性》，《法學(xué)評論》2017年第5期。

[3] 參見郭華：《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概說》，法律出版社2015年版，第26頁。

[4]參見黃伯青、宋文?。骸渡娴谌街Ц额惽重敯讣男淌乱?guī)制解析》，《人民法院報》2019年2月14日。

[5]參見楊志瓊 ：《利用第三方支付非法取財?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正》，《政治與法律》2018 年第12期。

[6]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，《法學(xué)》2018年第1期。

[7]參見雷瀾珺：《第三方支付環(huán)境下侵財類犯罪的治理路徑選擇》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。