任建華 邱新華

摘 要：適于抵銷的債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)，因而代位權(quán)不能阻卻次債務(wù)人抵銷權(quán)的行使。抵銷權(quán)是形成權(quán)，代位權(quán)無法阻卻形成權(quán)性質(zhì)的處分權(quán)。代位權(quán)清償原則并不改變代位權(quán)的債的保全屬性，而債的保全屬性將代位權(quán)進(jìn)行了限定。因此，在代位權(quán)訴訟中應(yīng)允許次債務(wù)人行使抵銷權(quán)，因債權(quán)消滅而無法認(rèn)定代位權(quán)成立，在具體處置中應(yīng)該駁回原告基于代位權(quán)行使而提出的訴訟請求。

關(guān)鍵詞：代位權(quán) 形成權(quán) 抵銷權(quán)

一、問題的提出

原告小額貸款公司訴被告朱某、邵某和第三人某材料有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，小額貸款公司曾向任某、張某、材料公司出借1500萬元。張某、邵某、朱某、沈某簽署股東會決議，載明材料公司自正常生產(chǎn)以來至2012年5月20日為止生產(chǎn)經(jīng)營虧損8835萬元，此經(jīng)營虧損額由各股東按股份比例承擔(dān)，其中朱某承擔(dān)16830675元。同日，材料公司、朱某、邵某共同簽訂還款協(xié)議，載明朱某應(yīng)支付材料公司16830675元，系朱某為材料公司股東所承擔(dān)的公司虧損額，期限自簽訂之日起3年。如朱某無法償還，由邵某擔(dān)保償還。原告小額貸款公司起訴被告朱某、邵某和第三人某材料有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛，請求：（1）朱某償還原告小額貸款公司貸款本金1500萬元及利息 183萬元; （2）邵某對朱某的上述還款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。后邵某將材料公司訴至法院，要求材料公司歸還邵某借款2000萬元。該院經(jīng)審理后判決，材料公司支付邵某2000萬元。在本案一審期間，邵某提出其可將對材料公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給朱某用于抵銷本案債權(quán)。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張，但該抗辯應(yīng)是對債權(quán)真實(shí)性的抗辯，邵某的上述主張不屬于可以向債權(quán)人抗辯的內(nèi)容。進(jìn)入代位權(quán)訴訟程序后，債務(wù)人即喪失了處分次債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，次債務(wù)人如果履行義務(wù)，只能向代位權(quán)人履行，不能向債務(wù)人履行。故即使邵某在本案審理過程中將其對享有公司享有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給朱某，也不能在代位權(quán)訴訟程序啟動后抵銷材料公司對朱某的債權(quán)。判決：（1）被告朱某于本判決生效后10日內(nèi)向原告小額貸款公司支付款項(xiàng)1683萬元; （2）被告邵某對被告朱某強(qiáng)制執(zhí)行后不能履行的部分承擔(dān)清償責(zé)任。判決后，被告朱某、邵某不服，向二審法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，在法院認(rèn)定原告小額貸款公司提起代位訴訟成立的情況下，朱某不能行使對材料公司的抵銷權(quán)。雖然法律規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張，但該抗辯僅是對債權(quán)真實(shí)性、已超過訴訟時(shí)效等的抗辯。代位權(quán)訴訟中，基于債權(quán)人向次債務(wù)人提起訴訟，是法律賦予債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)損害債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)的一種特殊的債的保全制度。按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第20條規(guī)定，人民法院認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立的情況下，次債務(wù)人朱某只能向債權(quán)人小額貸款公司履行，不能主張與債務(wù)人材料公司互負(fù)債務(wù)互相抵銷。故二審法院判決駁回上訴，維持原判。

《人民司法》2019年第29期，登載了徐冰、呂明天“代位權(quán)訴訟中對次債務(wù)人主張互負(fù)債務(wù)抵銷的審查”一文。文章對該案進(jìn)行了系統(tǒng)的闡釋和分析，對司法裁判結(jié)果給予充分的認(rèn)可。該文觀點(diǎn)代表了一部分專家學(xué)者的認(rèn)識，認(rèn)為在債權(quán)人代位權(quán)訴訟審理期間，次債務(wù)人向債權(quán)人主張與債務(wù)人互負(fù)債務(wù)相互抵銷，如果法院認(rèn)定代位權(quán)成立，則次債務(wù)人只能向債權(quán)人清償，其抵銷主張不能得到支持。 [1]該文觀點(diǎn)，對代位權(quán)、處分權(quán)和抵銷權(quán)諸多概念方面未能進(jìn)行深入地辨析，在解釋上做了不應(yīng)有的限制性解釋，故而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論。

二、理論溯源：適于抵銷的債權(quán)債務(wù)優(yōu)先于普通債權(quán)

抵銷權(quán)分為法定抵銷權(quán)和約定抵銷權(quán)。在代位權(quán)訴訟中，如果在訴訟前已經(jīng)約定抵銷，則代位權(quán)成立就失去了實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利基礎(chǔ)。在代位權(quán)訴訟提起以后，因代位權(quán)訴訟的啟動，債務(wù)人對該債權(quán)失去通過合意處分債權(quán)債務(wù)的資格，因而無法行使約定抵銷權(quán)。一般來講，研究代位權(quán)中次債務(wù)人抵銷權(quán)行使的有關(guān)問題，都特指法定抵銷權(quán)的行使。

抵銷制度的價(jià)值有兩個(gè)維度，一是效率，一是擔(dān)保。從效率維度來講，通過抵銷制度的設(shè)立，債權(quán)人自助地實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，清償自身債務(wù)，大大地降低了履行成本。從某種意義上，這些能相互抵銷的債權(quán)債務(wù)，并不是真正意義上的債權(quán)債務(wù)，只是在會計(jì)學(xué)意義上的數(shù)字而已。通過抵銷雙方重新調(diào)整賬目，實(shí)現(xiàn)債權(quán)債務(wù)的清零。從擔(dān)保維度而言，抵銷制度能夠?qū)崿F(xiàn)互負(fù)債務(wù)的擔(dān)保作用。在互負(fù)債務(wù)的當(dāng)事人之間，每一方的債權(quán)實(shí)質(zhì)上是另一方的擔(dān)保資產(chǎn)，類似于優(yōu)先性留置權(quán)。通過抵銷，可以使自己的債權(quán)即時(shí)實(shí)現(xiàn)，而避免債權(quán)安全困境，從而發(fā)揮了擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能。

在代位權(quán)訴訟中，談及法定抵銷權(quán)，主要涉及其擔(dān)保價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在某種意義上，代位權(quán)是債務(wù)人的普通債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一種制度。行使代位權(quán)的債權(quán)人，其債權(quán)只是普通債權(quán)，和具有擔(dān)保功能的抵銷權(quán)所指向的債權(quán)比較而言，具有清償上的劣后性。

三、權(quán)利剖析：代位權(quán)不能阻卻次債務(wù)人抵銷權(quán)的行使

在代位權(quán)訴訟中，《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定了次債務(wù)人的抗辯權(quán)，第18條規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。但有種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定的抗辯主要是指債務(wù)不真實(shí)，債務(wù)人未怠于履行權(quán)利，已超過訴訟時(shí)效等的抗辯。[2]這一觀點(diǎn)對《合同法解釋（一）》第18條作了限縮解釋。為何要進(jìn)行限縮解釋，該文作者認(rèn)為，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定所指的法院認(rèn)定代位權(quán)成立，并非指通過法院的認(rèn)定創(chuàng)造了代位權(quán)，而是指法院認(rèn)定債權(quán)人主張的代位權(quán)自債權(quán)人主張之時(shí)成立。故雖然合同法及相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定代位權(quán)訴訟審理期間，次債務(wù)人能否主張抵銷以及其他債權(quán)處分行為，如能否向債務(wù)人履行債務(wù)、與債務(wù)人協(xié)議延長到期債權(quán)履行期限等，但因?yàn)閭鶛?quán)人已經(jīng)提起了代位權(quán)訴訟，并有極大可能被法院認(rèn)定自債權(quán)人主張代位權(quán)時(shí)成立，在此之后的債務(wù)人與次債務(wù)人之間的抵銷等債權(quán)處分行為將導(dǎo)致債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)消滅或未到期，從而直接或者間接影響債權(quán)人代位權(quán)的行使，相當(dāng)于允許債務(wù)人與次債務(wù)人自主處分財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人代位權(quán)制度設(shè)定的目的便落空。[3]

針對這一認(rèn)識，筆者認(rèn)為，代位權(quán)是需要司法確認(rèn)的權(quán)利，債權(quán)人可以行使對債務(wù)人的代位權(quán)，并及于次債務(wù)人，是通過債權(quán)人向法院起訴，由法院判定取得代位權(quán)。在起訴之后、判決之前，債權(quán)人并未取得代位權(quán)，只是一個(gè)可期待的權(quán)利。但是這一權(quán)利也并非完全沒有實(shí)體法上的意義。關(guān)于代位權(quán)的起訴，特別是起訴書的送達(dá)，對債務(wù)人和次債務(wù)人而言，都具有債權(quán)人行使代位權(quán)通知的功能。在這一通知之后，債務(wù)人和次債務(wù)人的權(quán)利都受到代位權(quán)如同成立一樣的限制，除非法院判決不成立，那么代位權(quán)所產(chǎn)生的阻卻后果也就自然失效，其欲產(chǎn)生的法律效果也不成立。但是如果抵銷權(quán)成立的話，法院就不會認(rèn)定代位權(quán)成立。因而代位權(quán)在訴訟中所衍生的阻卻功能也就無意義了。由是之故，代位權(quán)制度設(shè)定的目的也就不會落空。也正因此，無法用代位權(quán)制度設(shè)立的規(guī)范目的這一理由來阻卻次債務(wù)人抵銷權(quán)的行使。

另外，這一觀點(diǎn)似乎從代位制度規(guī)范目的的角度，對制度中的抗辯進(jìn)行了限縮，將抵銷權(quán)排除在外。這一觀點(diǎn)實(shí)際上將抵銷權(quán)行使當(dāng)做了抗辯權(quán)。其實(shí)，抗辯權(quán)是程序性的權(quán)利，抗辯權(quán)行使所主張的抗辯內(nèi)容應(yīng)該是已經(jīng)存在的權(quán)利狀態(tài)，無論是權(quán)利障礙的抗辯還是權(quán)利消滅的抗辯。在抵銷權(quán)尚未行使的情況下，抵銷所引起的權(quán)利消滅的法律后果并未存在，因而不能作為抗辯權(quán)行使。同時(shí)，這一觀點(diǎn)也認(rèn)為抵銷權(quán)是一種處分權(quán)，在代位權(quán)成立的情況下，對債務(wù)人和次債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)做否定，否則無法實(shí)現(xiàn)代位制度的規(guī)范目的。處分權(quán)是在民事訴訟語境下的一種權(quán)利行使的表達(dá)方式，在實(shí)體法上并沒有進(jìn)行特定的概念化?，F(xiàn)行民事訴訟法第13條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！泵袷略V訟的處分權(quán)是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依照自己的意志安排和支配自己的民事權(quán)利、訴訟權(quán)利（包括訴訟資料），并產(chǎn)生相應(yīng)法律效力的權(quán)利。[4]處分權(quán)分為實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分原則是民事訴訟中貫徹私法自治的體現(xiàn)，也是當(dāng)事人程序主體性原則的必然要求。就本文所涉及話題而言，也就是在代位訴訟制度下，因?yàn)榇粰?quán)的存在，債務(wù)人對次債務(wù)人的實(shí)體處分權(quán)被阻卻，但并不能否定次債務(wù)人單方可以行使的處分權(quán)，次債務(wù)人單方可以行使的處分權(quán)包含了程序性的抗辯權(quán)和實(shí)體性的抵銷權(quán)。在民事訴訟中，處分權(quán)是當(dāng)事人受法律保護(hù)的權(quán)利，當(dāng)事人在沒有權(quán)利障礙的情況下，有權(quán)行使處分權(quán)。在代位權(quán)訴訟中，否定次債務(wù)人和債務(wù)人合意的權(quán)利，是因?yàn)榇粰?quán)訴訟結(jié)果將會溯及到代位權(quán)起訴之時(shí)，此時(shí)代位權(quán)的成立否定了債務(wù)人的處分權(quán)。但代位權(quán)的成立，進(jìn)入代位權(quán)訴訟程序后，只能對債務(wù)人的權(quán)利進(jìn)行代位，即債務(wù)人喪失了處分次債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，并不能否定次債務(wù)人可以單方行使的處分權(quán)。

抵銷權(quán)是不經(jīng)合意而固有的權(quán)利，具有單方性的特點(diǎn)，即以自己的主張來否定債務(wù)人權(quán)利的特點(diǎn)，所以，從權(quán)利性質(zhì)上屬于形成權(quán)的范疇。形成權(quán)是依照權(quán)利人單方的意思表示就可以使已經(jīng)成立的民事法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利，是對既有權(quán)利的行使的權(quán)利。之所以憑借一個(gè)通知行為，就能產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)消滅的法律后果，本質(zhì)在于適于抵銷的債權(quán)是已經(jīng)通過民事法律行為得到清償?shù)臋?quán)利。

四、概念澄清：代位權(quán)的清償原則并不改變代位權(quán)的債的保全屬性

債權(quán)人代位權(quán)制度是合同法賦予債權(quán)人在債務(wù)人怠于履行到期債權(quán)，損害債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)一種特殊的債的保全制度。債權(quán)人代位權(quán)突破了合同的相對性，允許債權(quán)人干涉?zhèn)鶆?wù)人對其財(cái)產(chǎn)的自由處分，也一定程度上限制了次債務(wù)人對訴爭標(biāo)的的處分。[5]代位權(quán)制度始于法國民法。法國民法創(chuàng)設(shè)代位權(quán)制度的目的主要是為了彌補(bǔ)其民事執(zhí)行制度的不足。[6]債權(quán)人代位權(quán)具有保全債權(quán)人債權(quán)的功能，“責(zé)任財(cái)產(chǎn)之增減，與債權(quán)人之利害，息息相關(guān)，因而責(zé)任財(cái)產(chǎn)如發(fā)生不當(dāng)?shù)臏p少，而影響于債權(quán)之清償時(shí)，法律上乃不能不賦予債權(quán)人以防止其減少的權(quán)利，俾直接維持債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)狀況，間接確保自己債權(quán)之獲償。此即保全制度之所由設(shè)也?！盵7]代位權(quán)立法之目的，在于保持債務(wù)人之責(zé)任財(cái)產(chǎn)。[8]既然是為了保全財(cái)產(chǎn)，因而就要求這一債權(quán)具有財(cái)產(chǎn)的屬性，是無法律障礙可以實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)。換句話說，債務(wù)人的消極行為必須是損害了債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，如果并未損害債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的實(shí)現(xiàn)，并不減少債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，也就沒有必要行使代位權(quán)。根據(jù)前述分析，因?yàn)榭梢缘咒N的債務(wù)或者債權(quán)，不會因一方的消極行為而減少一方的財(cái)產(chǎn)，因而不具有保全之必要性。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位權(quán)已經(jīng)從債的保全轉(zhuǎn)變?yōu)閭那鍍敗４粰?quán)的債的保全性質(zhì)，其主要依據(jù)是入庫規(guī)則。入庫規(guī)則是指依據(jù)傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)理論，行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)庫，然后再由各個(gè)債權(quán)人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務(wù)人那里接受清償，即入庫規(guī)則系一種債的保全制度而非債的清償制度。其強(qiáng)調(diào)債權(quán)代位權(quán)系保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，確保每個(gè)債權(quán)人能平等地受償。[9]入庫規(guī)則使得債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)增加，間接地為了債權(quán)人的利益，保全中債權(quán)人只具有代理人的位置，因而債務(wù)人和債權(quán)人之間的法律上的處分權(quán)不能被債權(quán)人的代位所切斷。代位權(quán)在立法過程中經(jīng)歷了從入庫規(guī)則到對債權(quán)人清償?shù)难葑?。學(xué)者起草的“合同法”（建議草案）第72條第3款規(guī)定：代位權(quán)行使的效果歸債務(wù)人?！昂贤ā保ú莅傅谒母澹┑?2條第2款也曾規(guī)定這一規(guī)則，即“行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)”。1997年5月全國人大常委會法工委印發(fā)《合同法（征求意見稿）》，關(guān)于代位權(quán)有意見認(rèn)為，“行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)”的規(guī)定不切實(shí)際，建議修改為“扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務(wù)人?！盵10]《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。有觀點(diǎn)認(rèn)為入庫原則強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果平等，而清償原則則是機(jī)會平等。從入庫原則變?yōu)榍鍍斣瓌t，是否就從保全功能轉(zhuǎn)變?yōu)榍鍍敼δ?，使次債?wù)人的權(quán)利特別是抵銷權(quán)滅失呢？

筆者認(rèn)為清償原則并未改變代位權(quán)制度的保全屬性，清償只是代位權(quán)行使的結(jié)果。這一制度的立法意旨本身，仍然是對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全，至于保全后由所有債權(quán)人按比例分配還是由行使代位權(quán)的債權(quán)人獨(dú)得，只是基于對債權(quán)人行使代位權(quán)進(jìn)行激勵(lì)的考量，是對制度行使法律后果所進(jìn)行的考量。如果以制度行使的后果來確定制度的法律屬性，顯然是對邏輯的悖反。在代位權(quán)屬于債的保全理論的框架下，代位權(quán)只能限制債務(wù)人處分權(quán)。除此之外，次債務(wù)人單方面的處分權(quán)，特別是次債務(wù)人所享有的抵銷權(quán)，完全可以無障礙的行使。

五、邏輯推論：本案代位權(quán)因次債務(wù)人行使抵銷權(quán)而歸于消滅

債權(quán)人代位權(quán)的成立條件是債務(wù)人怠于履行到期債權(quán)。這一債權(quán)應(yīng)該是沒有權(quán)利障礙的債權(quán)，在次債務(wù)人行使抵銷權(quán)的情況下，債權(quán)發(fā)生消滅的法律后果。另外，代位權(quán)的成立還要受制于次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯權(quán)。在抵銷權(quán)行使的情況下，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)消滅成為業(yè)已存在的權(quán)利狀態(tài)，就演變?yōu)榇蝹鶆?wù)人的抗辯權(quán)。值得指出的是，根據(jù)法律規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。在這里法律未對抗辯權(quán)進(jìn)行限定，無論是構(gòu)成權(quán)利障礙還是構(gòu)成權(quán)利滅失，次債務(wù)人都可以行使?？罐q權(quán)是訴訟權(quán)利，其權(quán)利基礎(chǔ)是已經(jīng)行使并產(chǎn)生法律后果的實(shí)體權(quán)利或者法律事實(shí)。那種認(rèn)為該抗辯僅是對債權(quán)真實(shí)性、已超過訴訟時(shí)效等的抗辯，并無法律依據(jù)，也缺乏法理支持。

本案中，原告小額貸款公司提起代位權(quán)訴訟，但朱某主張對材料公司互負(fù)債務(wù)行使抵銷權(quán)，從而使得債務(wù)人與次債務(wù)人的債務(wù)相互抵銷。在訴訟中，就形成了針對債權(quán)人代位權(quán)的抗辯權(quán)，該權(quán)利行使的結(jié)果，否定了代位權(quán)行使帶來的法律效果。因此，本案因?yàn)榇粰?quán)不成立，應(yīng)該駁回原告基于代位權(quán)行使而提出的訴訟請求。

注釋：

[1]參見徐冰、呂明天：《代位權(quán)訴訟中對次債務(wù)人主張互負(fù)債務(wù)抵銷的審查》，《人民司法》2019年第29期。

[2]同前注[1]。

[3]同前注[1]。

[4]何文燕、曾瓊《論民事訴訟當(dāng)事人的處分權(quán)：人權(quán)保障的另一視角》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第1期。

[5]同前注[1]。

[6]參見梁慧星主編：《民商法論叢》（第十六卷），金橋文化出版（香港有限公司2000年版），第527頁。

[7]參見鄭玉波：《民法債編總論》，三民書局1986年版，第312頁。

[8]參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第135頁。

[9]同前注[1]。

[10]崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度》，《中國法學(xué)》1999年第3期。