梁丹妮 戴 蕾

隨著國際投資仲裁案件的不斷增多，國際投資仲裁制度的不足逐漸顯現(xiàn)，即在現(xiàn)行框架下缺乏一種保障裁決一致性和正確性的機制，造成了國際投資法的不可預(yù)見性和不確定性，引起了人們對該制度正當(dāng)性的擔(dān)憂。對國際投資仲裁制度進行改革的呼聲已久，其中一種建議就是建立國際投資仲裁上訴機制。2019 年7月，中國政府已向聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）第三工作組提交了有關(guān)建立國際投資仲裁上訴機制的立場文件，在一些國家最近締結(jié)的雙邊和多邊投資條約中，也已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)建立上訴機制的可能性方案。雖然在“一裁終局”的基本原則下大多數(shù)仲裁制度不允許上訴，但仍然存在通過上訴對仲裁裁決進行復(fù)審的實例。①例如，新西蘭仲裁員和調(diào)解員協(xié)會2009 年《仲裁上訴規(guī)則》；美國仲裁協(xié)會2013 年《選擇性上訴仲裁規(guī)則》；司法仲裁和調(diào)解服務(wù)有限公司（JAMS）2003年《選擇性仲裁上訴程序》；國際沖突預(yù)防與解決協(xié)會（CPR）2015年《仲裁上訴規(guī)則》；歐洲仲裁法院2015年《仲裁規(guī)則》第28條；《谷物和飼料貿(mào)易協(xié)會》（GAFTA）2014年《仲裁規(guī)則》第125號，第10-15條；《體育運動仲裁法院準(zhǔn)則》“可以對體育運動仲裁法院（CAS）擔(dān)任一審法庭下達的裁決向其提出上訴，前提是此種上訴已由相關(guān)聯(lián)合會或體育運動機構(gòu)的規(guī)則明文作了規(guī)定”。因此，對于目前的國際投資仲裁制度來說，這種改革選項具有一定的必要性及可行性。本文從制度設(shè)計的角度探討上訴機制功能實現(xiàn)的途徑，分析在當(dāng)前呈碎片化的國際投資條約體系下建立多邊上訴機制所面臨的挑戰(zhàn)，并討論《毛里求斯公約》作為以多邊公約修改現(xiàn)存雙邊條約的成功先例，其經(jīng)驗在建立多邊上訴機制時得以復(fù)制的可行性。

一、國際投資仲裁機制的現(xiàn)狀及面臨的問題

（一）國際投資仲裁的興起

在現(xiàn)代投資條約興起前，外國投資者與東道國之間的爭議解決主要有賴于東道國當(dāng)?shù)鼐葷蚰竾饨槐Ｗo，其顯而易見的弊端促使國際社會積極探索以規(guī)則為導(dǎo)向的爭議解決途徑。自20世紀(jì)80年代以來，隨著雙邊投資條約不斷增多，基于投資條約提起仲裁的做法變得日益普遍。根據(jù)國際投資爭議解決中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes,以下稱“ICSID”）的報告，截至2019 年12 月31 日，其受理的案件16%產(chǎn)生于投資合同，8%產(chǎn)生于東道國投資法，其余案件均產(chǎn)生于國際投資條約。①See ICSID, The ICSID Caseload Statistics, https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The% 20ICSID% 20Caseload% 20Statistics% 20% 282020-2% 20Edition% 29%20ENG.pdf，visited on 16 October 2020.據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（United Nations Conference on Trade and Development ，以下稱“UNCTAD”）統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2019年12月31日，基于條約提起的國際投資仲裁案件達1023起。②See UNCTAD, Investment Policy Hub, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement?status=5, visited on 1 April 2020.

以條約為基礎(chǔ)的國際投資仲裁，因投資者將爭議訴諸仲裁無須東道國的額外同意而被稱為“無默契仲裁”（arbitration without privity）。投資條約在主權(quán)國家之間締結(jié)，由締約國作出愿意將未來爭端提交仲裁的單方面概括式要約，當(dāng)另一締約國的投資者啟動仲裁程序，就視為接受要約，即在投資者與東道國之間達成了具有約束力的仲裁協(xié)議。投資條約仲裁采用兩種組織形式：臨時仲裁庭和常設(shè)仲裁機構(gòu)。

（二）國際投資仲裁當(dāng)前面臨的挑戰(zhàn)

究其背景，國際投資仲裁的發(fā)展是允許外國國民（個人或公司）直接對主權(quán)國家提起索賠請求的進程，這與歷史上基本仰仗外交保護手段解決投資爭議的傳統(tǒng)機制大相徑庭。更重要的是，國際投資仲裁制度意在使投資爭議解決“去政治化”，從而有效避免投資爭議上升為國家間沖突的風(fēng)險。自20 世紀(jì)90 年代以來，投資仲裁實現(xiàn)了從以合同作為管轄權(quán)基礎(chǔ)為主到以條約作為管轄權(quán)基礎(chǔ)為主、從以合同爭議為主到以條約爭議為主，從以合同、國內(nèi)法乃至習(xí)慣國際法作為實體規(guī)范為主到以投資條約實體規(guī)范為主的轉(zhuǎn)變。①參見王彥志：《國際投資爭端解決的法律化:成就與挑戰(zhàn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2011 年第3期，第16頁。然而這種轉(zhuǎn)變對國家主權(quán)、公共政策及社會發(fā)展帶來的風(fēng)險及影響，是發(fā)達國家和發(fā)展中國家在締結(jié)條約時未能充分預(yù)期的，這也為國際投資仲裁正面臨著的挑戰(zhàn)乃至危機埋下了隱患。

1.以商事仲裁模式解決投資爭議引發(fā)質(zhì)疑

商事仲裁是用于解決地位平等的私主體之間因商事交易產(chǎn)生爭議的制度，此類爭議主要涉及私人權(quán)利和利益。鑒于投資者與國家之間的投資爭議與生俱來的特殊性，投資仲裁庭需要對東道國在立法、執(zhí)法和司法等方面的措施及其合法性作出判斷，仲裁庭的決定可能直接或間接地改變國家行為從而影響他們公民的權(quán)利和義務(wù)，②See Anthea Roberts, Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System, 7 American Journal of International Law 45-46 (2013). 然而，值得注意的是，商事仲裁也可能具有公共利益因素。 See also Gabrielle Kaufmann-Kohler, In Search of Transparency and Consistency: ICSID Reform Proposal, 2 Transnational Dispute Management 1 (2005).因此國際社會對于商事仲裁模式是否適合解決涉及公法因素的投資爭議一直存有疑慮。雖然國家本身的同意確保了投資仲裁機制在國際法下的合法性，但在現(xiàn)代民主國家中，賦予由當(dāng)事方臨時選任的仲裁員以裁決投資者與國家間爭議案件的權(quán)力并沒有得到社會公眾的普遍接受。

2.國際投資仲裁正遭遇正當(dāng)性危機

國際投資仲裁的正當(dāng)性可理解為，以往的裁判解釋是否產(chǎn)生了投資條約實體與程序規(guī)則上的確定性和一致性，這意味著投資者的權(quán)利和主權(quán)國家的義務(wù)是明確的。如果法律規(guī)則及其適用缺乏確定性和一致性，那么這些規(guī)則所管理的對象以及他們遵守這些規(guī)則的意愿和能力將受到不利影響，這可能導(dǎo)致正當(dāng)性危機。由于近年來國際投資仲裁在解決投資爭議方面出現(xiàn)了不勝任的情形，許多學(xué)者聲稱國際投資仲裁正遭受“正當(dāng)性危機”，其中一個表現(xiàn)就是在投資條約核心條款上出現(xiàn)了仲裁裁決不一致甚至相互沖突的案例。有的學(xué)者將不一致的案件分為三類：第一類是根據(jù)不同投資條約成立的仲裁庭就涉及相同事實、相同當(dāng)事方或相似投資權(quán)利的案件得出不同結(jié)論，以勞德訴捷克案和CME 公司訴捷克案③See CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, Partial Award of 13 September 2001 and Final Award of 14 March 2003 (the“Stockholm Award”); Lauder v. Czech Republic, Final Award of 3 September 2001 (the“London Award”), http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 10 December 2019.為代表，這兩個案件涉及同樣的事實、幾乎完全相同的當(dāng)事方（勞德為CME 公司的控股股東）以及措辭基本相同的條約條款，但兩個仲裁庭對于捷克是否違反了對美國投資者勞德和其控制的荷蘭公司（CME）的條約義務(wù)卻作出了不同的認(rèn)定①斯德歌爾摩商會仲裁院仲裁庭認(rèn)為捷克媒體委員會剝奪CME在電視業(yè)的專營權(quán)的行為構(gòu)成了對外國投資者的歧視，從而構(gòu)成《捷克—荷蘭BIT》第5 條所規(guī)定的征收。而在《美國—捷克BIT》基本采用相同征收標(biāo)準(zhǔn)的情況下，倫敦國際仲裁院仲裁庭卻認(rèn)為捷克的措施并不構(gòu)成征收，因為捷克政府并沒有直接侵害勞德的財產(chǎn)權(quán)，同時捷克政府也并沒有因為這項措施受益。。第二類是根據(jù)不同投資條約成立的仲裁庭處理涉及相似商業(yè)情況和相似投資權(quán)利的案件，卻得出不同結(jié)論，SGS系列案件②See SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan, Decision on Jurisdiction of 6 August 2003 (“SGS-Pakistan”); SGS Société Générale de Surveillance S.A. v.Philippines, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004 (“SGS-Philippines”), http://www.investmentclaims.com/oa1.html,visited on 10 December 2019.是這一情形下的典型代表。在這一系列案件中，不同的ICSID 仲裁庭需要認(rèn)定保護傘條款會否令違反合同義務(wù)轉(zhuǎn)化為違反投資條約下的國際法義務(wù)，SGS訴巴基斯坦案和SGS訴菲律賓案的仲裁庭基于對保護傘條款的不同解釋，作出了截然相反的裁決③在SGS 訴巴基斯坦案中，仲裁庭對保護傘條款作出了狹義解釋，該條款規(guī)定“東道國應(yīng)保證遵守其就投資者的投資所作出的承諾”。為了避免投資者就東道國的每一次違約行為都向ICSID 提出索賠，仲裁庭認(rèn)為必須有“明確且令人信服的證據(jù)”證明締約國在締結(jié)BIT 時具有這樣的意圖，才能將違反合同之訴轉(zhuǎn)化為違反條約之訴。但是，在SGS 訴菲律賓案中，仲裁庭指出，保護傘條款的措辭是寬泛的，據(jù)此東道國在具體合同下的義務(wù)應(yīng)被視為其對某項具體投資的承諾，如果東道國沒有履行該承諾，則被認(rèn)為違反了BIT 所創(chuàng)設(shè)的國際法義務(wù)。。第三類則是不同仲裁庭就同一投資條約中的同一標(biāo)準(zhǔn)得出不同結(jié)論。迄今為止，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下稱“NAFTA”）第11章下已經(jīng)發(fā)生了66起投資仲裁案件，即使在面對NAFTA相同條款的適用，不同案件仲裁庭也會得出不同的結(jié)論。S.D. Myers訴加拿大④See Myers, Inc. v. Canada, UNCITRAL, First Partial Award of 13 December 2000, http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 12 December 2019.，Metalclad 訴墨西哥⑤See Metalclad Corporation v. Mexico, ICSID Case No.ARB(AF)19711, Award of 30 August 2000 (ICSID), http://www.investmentclaims.com/oa1.html,visited on 12 December 2019.以及Pope & Talbot 訴加拿大⑥See Pope & Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL，Award of 10 April 2001, http://www.investmentclaims.com/oa1.html, visited on 12 December 2019.三個案件仲裁庭針對NAFTA第1105條“公平與公正待遇”所作出的不同解釋就引發(fā)了廣泛關(guān)注。

裁決的不一致會對國際投資仲裁制度的可靠性、有效性和可預(yù)測性產(chǎn)生不利影響，長遠來看也會對其公信力和正當(dāng)性產(chǎn)生負(fù)面影響。不一致造成的不確定性損害了投資者和主權(quán)國家的合理預(yù)期，一方面，各國難以判斷它們必須如何行事才能遵守其法律義務(wù)，在開展立法或監(jiān)管活動時不得不瞻前顧后，如所謂的寒蟬效應(yīng)（chilling effect）；另一方面，缺乏可預(yù)測性可能嚴(yán)重打擊投資者的投資信心，使其對國際投資望而卻步。鑒于裁決不一致性危及投資仲裁制度的基礎(chǔ)，必須以一種有效的方式應(yīng)對一致性危機背后的擔(dān)憂，否則將對國際法律秩序和投資條約的繼續(xù)存在構(gòu)成威脅。

3.缺乏適當(dāng)?shù)膶彶闄C制

國際投資仲裁沿襲了商事仲裁的許多特征，包括裁決的終局性，一般情況下不允許對案件的實體問題重新進行審查。①參見石慧：《投資條約仲裁機制的批判與重構(gòu)》，法律出版社2008年版，第47-51頁。對結(jié)果不滿意的當(dāng)事人可能會尋求撤銷裁決。如果是ICSID 公約項下裁決，可在ICSID 專設(shè)的撤銷程序中予以復(fù)審；而其他非ICSID 裁決，則僅限于在仲裁地或執(zhí)行所在地國內(nèi)法院提出的司法程序中進行司法審查。

ICSID公約第52條只規(guī)定了在有限情況下準(zhǔn)許撤銷裁決，該條并不允許通過重新審議已決案件而影響爭議的實體問題，以使撤銷制度區(qū)別于上訴。這樣的設(shè)計與ICSID 公約誕生的歷史背景密切相關(guān)。公約起草于大量投資條約出現(xiàn)之前，ICSID 創(chuàng)設(shè)的初衷也并非以管理條約仲裁為己任，更不可能預(yù)想到因條約解釋造成的裁決不一致。在制度設(shè)計之初，ICSID 的主要用途是解決以投資合同為基礎(chǔ)的爭議，預(yù)估約有90%的案件是基于投資合同和特許權(quán)協(xié)議產(chǎn)生。②事實上，早期提交到ICSID 的案件也的確是基于投資合同中的仲裁條款，直到1990年亞洲農(nóng)產(chǎn)品有限公司（AAPL）訴斯里蘭卡案，ICSID 仲裁庭才首次認(rèn)可投資者可以接受東道國的單方面“要約”、以條約為基礎(chǔ)提起仲裁。相應(yīng)地，ICSID 撤銷機制的設(shè)計初衷并未考慮到條約解釋中可能出現(xiàn)的明顯錯誤，從而造成ICSID內(nèi)部審查機制難以救濟現(xiàn)有投資條約仲裁下所產(chǎn)生的有缺陷的裁決。

非ICSID 裁決的司法審查則由仲裁地或請求執(zhí)行所在地國內(nèi)法院管轄。仲裁地或請求執(zhí)行所在地國內(nèi)法規(guī)定的裁決審查范圍同樣是有限的，一般參照1985 年UNCITRAL《國際商事仲裁示范法》，而該示范法又基本沿襲《紐約公約》第5 條所列舉的裁決撤銷條件③即（1）仲裁當(dāng)事人缺乏行為能力或仲裁協(xié)議無效；（2）沒有以適當(dāng)方式通知當(dāng)事人或當(dāng)事人未能陳述其理由；（3）仲裁裁決事項超出當(dāng)事人提交仲裁的范圍；（4）仲裁庭的組成或仲裁程序存在違法；（5）仲裁裁決含有不可仲裁的事項；（6）有悖于本國公共政策。。實踐中，盡管法院偶爾也會以違反公共政策為由對裁決進行實質(zhì)性審查，但總的趨勢是它們只在極為特殊的情況下才會將裁決予以撤銷。

現(xiàn)有裁決審查機制著眼于在裁決執(zhí)行之前補救仲裁程序中的重大缺陷，僅關(guān)注程序的完整性和公正性，而非結(jié)果的一致性、協(xié)調(diào)性和正確性，這意味著一份裁決在法律上可能是錯誤的，然而目前的制度卻很難糾正。在出現(xiàn)數(shù)個備受爭議的撤銷決定后國際社會開始質(zhì)疑ICSID 撤銷制度的有效性，①See Dohyun Kim, The Annulment Committee’s Role in Multiplying Inconsistencyin ICSID Arbitration, 86 New York University Law Review 242 (2011).學(xué)者和實踐者也注意到不同法域國家法院對裁決的司法審查標(biāo)準(zhǔn)無論從表述還是適用方面都具有“相當(dāng)大的不確定性”。②See Henri C. Alvarez, Judicial Review of NAFTA Chapter 11 Arbitral Awards,in Frederic Bachand & Emmanuel Gaillard (eds.), Fifteen Years of NAFTA Chapter 11 Arbitration 103-171 (Juris Publishing 2009).雖然裁決終局性被認(rèn)為是增進仲裁效率的一個重要因素，但若存在明顯錯誤的裁決無法被撤銷，法律正確性也就無法保證。由于投資仲裁案件涉及國家權(quán)力行使和公共利益且索賠金額巨大，現(xiàn)行裁決審查制度的局限性被認(rèn)為需要徹底改變。

二、建立國際投資仲裁上訴機制的建議

前述問題導(dǎo)致一些國家和學(xué)者從根本上不贊同國際投資仲裁制度，并主張廢除或至少徹底改變該制度。③See Sarah Anderson & Sara Grusky, Challenging Corporate Investor Rule: How the World Bank’s Investment Court, Free Trade Agreements, and Bilateral Investment Treaties Have Unleashed a New Era of Corporate Power and What to Do About It, http://www.ipsdc.org/reports/challenging_corporate_investor_rule, visited on 12 January 2020.但與此同時另一部分國家和利益相關(guān)方則強調(diào)，利用仲裁解決投資爭議一直是促進外國投資、鼓勵資本轉(zhuǎn)移和技術(shù)交流以及為投資者和主權(quán)國家的長期利益提供保障的一個重要因素。國際投資仲裁在許多方面尚處幼年，目前的困境不過是“成長的煩惱”，④See Andrea K. Bjorklund, Report of the Rapporteur Second Columbia International Investment Conference: What’s Next in International Investment Law and Policy? in J Alvarez et al. (eds.)，The Evolving International Investment Regime: Expectations, Realities, Options 219 (Oxford University Press 2011) .需要給予時間來對其規(guī)定及實踐中存在的缺陷進行調(diào)整和改革，其中影響最深遠的就是允許對國際投資仲裁裁決提起上訴。

（一）國際社會對建立投資仲裁上訴機制的探索

在過去十年中，國際社會曾數(shù)次探索并考慮建立投資仲裁上訴機制，盡管未能達成既定目標(biāo)，但這些具有影響力的建議時至今日仍值得重新考慮。

1.經(jīng)合組織的倡議

1998 年2 月，由經(jīng)合組織（OECD）主導(dǎo)的《多邊投資協(xié)定》（Multilateral Agreement on Investment，以下稱“MAI”）談判中首次在政府層面討論了建立投資仲裁上訴機制可能性。其間法國代表提議建立投資仲裁上訴機制以增強締約國對條約解釋的連續(xù)性，同時糾正可能發(fā)生的法律錯誤。雖然這個建議在非正式磋商程序中得到了很多代表團的支持，但經(jīng)權(quán)衡各方意見，MAI 在1998 年4 月24 日形成的最后一稿草案表述為：“協(xié)定開始運行后的五年內(nèi)，締約國可以根據(jù)運行后的實際情況和實踐經(jīng)驗來審查終局性的適當(dāng)性。如果締約國認(rèn)為設(shè)立上訴機制確有必要，那么將在協(xié)定中進行相應(yīng)的補充和修改?！雹貽ECD, Selected Issues on Dispute Settlement (Note by the Chairman), DAFFE/MAI (98) 12, http://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng9812e.pdf, visited on 15 February 2020.隨著MAI 談判宣告失敗，上訴機制的設(shè)想最終也未能付諸實踐。

2.ICSID關(guān)于建立國際投資上訴機制的建議

2004 年，ICSID 秘書處發(fā)表了一份題為“對國際投資爭端解決中心仲裁框架的可能改進”的討論文件，并在其中提出了建立ICSID 上訴機制的設(shè)想。②See ICSID Secretariat, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, Discussion Paper 5 (2004).通過該文件，ICSID 倡導(dǎo)建立一個統(tǒng)一的機制，能夠處理任何類型的投資仲裁(包括根據(jù)ICSID 公約《UNCITRAL 仲裁規(guī)則》或其他規(guī)則作出的裁決)。上訴機構(gòu)將由ICSID 行政理事會通過的新規(guī)則建立和運作，其管轄權(quán)則將通過一項新的國際條約得到確認(rèn)。裁決可以根據(jù)ICSID 公約第52 條規(guī)定的理由，以及“明顯的法律錯誤”或“嚴(yán)重的事實錯誤”而受到挑戰(zhàn)。因此，上訴機構(gòu)可以重新審理爭議的實體問題，并有權(quán)維持、修改、推翻或撤銷（全部或部分）裁決。

2005 年5 月，秘書處撤回了關(guān)于建立ICSID 常設(shè)上訴機制的提議。在其文件中指出，“雖然普遍同意如果要在投資條約仲裁中采用上訴程序，那么最好通過一個單一的ICSID 機制來進行”，但ICSID 行政理事會的大多數(shù)成員認(rèn)為“目前試圖建立這種機制還為時過早，特別是考慮到法律和技術(shù)上的問題沒有得到解決”。秘書處同時表示“將繼續(xù)研究這些問題，以在成員方?jīng)Q定推進建立ICSID 上訴機制時提供協(xié)助”。

3.建立上訴機制的條約實踐

在最近的雙邊和多邊投資條約中，出現(xiàn)了有關(guān)建立上訴機制的方案。特別是美國，十多年來一直考慮在國際投資條約體系中建立一個單一的上訴機構(gòu)，盡管在目前的《美墨加協(xié)定》（USMCA）中，美國顯然放棄了這一努力。

在簽訂NAFTA 過程中，為了充分保護本國投資者的利益，特別是來自美國、加拿大投資者的利益，在協(xié)定中訂立了國際投資仲裁條款。然而，面對外國投資者的巨額索賠，美國發(fā)現(xiàn)本國政府一些旨在維護公共利益的正當(dāng)主權(quán)行為也可能面臨敗訴的風(fēng)險。鑒于此，美國在晚近簽訂的投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，以下稱“FTA”）中積極推進投資仲裁制度改革，促進國際投資仲裁制度對私有財產(chǎn)權(quán)和國內(nèi)公共利益的平衡。①See David A. Gantz, An Appellate Mechanism for Review of Arbitral Decisions in Investor-State Disputes: Prospects and Challenges, 39 Vanderbilt Journal of Transnational Law (2006).美國2002 年通過的《貿(mào)易促進授權(quán)法》將改進投資仲裁制度確定為貿(mào)易談判的目標(biāo)，“通過建立上訴機構(gòu)或類似機制，使對貿(mào)易協(xié)定中投資條款的解釋具有連續(xù)性”。②Trade Promotion Authority Act (2002), P.L. 107-210, Section 2102(b)(3)(g)(iv), 19 U.S.C §3802(b)(3)(G)(iv).于是，美國此后締結(jié)的幾乎所有國際投資條約，例如《美國—智利FTA》《美國—新加坡FTA》《美國—墨西哥FTA》《美國—韓國FTA》《美國—烏拉圭BIT》，都以倡議式措辭提到了一個可能的上訴機制。③這些條約中都加入了2004 年《美國BIT 范本》有關(guān)建立投資仲裁上訴機制的示范條款，表述為：“如果一個獨立于締約雙方的的多邊協(xié)定設(shè)立了一個上訴機構(gòu)，旨在依據(jù)國際貿(mào)易和投資條約審查投資爭議仲裁裁決，本條約雙方應(yīng)竭力達成協(xié)議，授權(quán)該上訴機構(gòu)審查根據(jù)本條約第34 條在該多邊協(xié)定對締約方生效后作出的裁決?！?/p>

除了美國的投資條約之外，加拿大、澳大利亞和中國等其他國家締結(jié)的條約中也載有類似的“意向聲明”，主張建立一個上訴機制。例如，2014 年《加拿大—韓國FTA》附件8-E 包括以下條文：“建立雙邊上訴機制的可能性：自本協(xié)定生效之日起的三年內(nèi)，雙方應(yīng)考慮是否設(shè)立一個雙邊上訴機構(gòu)或類似的機制，以對根據(jù)第8.42條作出的仲裁裁決進行審查，這些仲裁是在它們建立上訴機構(gòu)或類似機制之后啟動的?！?015 年簽署的《中國—澳大利亞FTA》在“投資”一章也有相似的規(guī)定。④該協(xié)定的表述為：“自本協(xié)定生效之日起三年內(nèi)，雙方應(yīng)啟動談判，以期建立上訴審查機制，審查在此上訴審查機制建立后依據(jù)本章第二十二條所作出的仲裁裁決。此上訴審查機制將審理有關(guān)法律問題的上訴?！?/p>

根據(jù)所有這些規(guī)定，締約國只是承諾“考慮”是否建立或加入一個雙邊或多邊上訴機制，以審查投資仲裁裁決。但迄今為止，這些規(guī)定仍然停留在“紙上談兵”，沒有任何國家根據(jù)其中任何一項條約采取行動設(shè)立這類機構(gòu)。

（二）建立上訴機制的必要性分析

1.建立上訴機制的理論優(yōu)勢

（1）加強裁決的一致性

建立上訴機制最常被稱道的優(yōu)勢是可以加強裁決在法律解釋和適用上的一致性，如同國內(nèi)法體系內(nèi)的上訴制度，對一審判決不滿意的訴訟當(dāng)事人可以通過上訴提出挑戰(zhàn)。上訴在不同國家所要達到的目的可能不太相同。傳統(tǒng)上，在大陸法系國家，建立普通上訴法院的主要目的是糾正初審程序中的錯誤。而英美法系的上訴法院除了為保障裁判正確性進行審查外，還肩負(fù)著創(chuàng)造法律的職能，它們需要公布、澄清和協(xié)調(diào)它們所服務(wù)的法律制度和應(yīng)用的法律規(guī)則。即在英美法系下，上訴法院的決定不僅涉及具體的訴訟當(dāng)事人，也對案件當(dāng)事人以外的其他人產(chǎn)生深遠影響。這一職能在廣義上可稱為“立法”，包括法官造法、解釋成文和非成文的法律淵源、將法律應(yīng)用于事實以及確認(rèn)早期判例法的持續(xù)有效性等活動。①See Irene Ten Cate, International Arbitration and the Ends of Appellate Review,41 New York University Journal of International Law & Politics 1109, 1110-1111 (2011).因此，上訴法官所關(guān)注的不僅僅是解決上訴的爭議，還包括讓法律得到正確和統(tǒng)一的適用并確立可以指導(dǎo)今后案件裁決的判例。

國內(nèi)和國際兩級比較經(jīng)驗表明，兩審級機制無疑是確?？深A(yù)測性和一致性最有效的結(jié)構(gòu)。例如，WTO 上訴機構(gòu)也因為使世界貿(mào)易法中的爭端解決更加可靠和可預(yù)測而廣受好評。②DSU 第3.2 條明確指出了這一項任務(wù)：“……WTO 爭端解決有助于根據(jù)解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則明確這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定?！痹谝悦绹鵀榇淼脑S多國家的法律體系中，其最高法院的權(quán)威解釋可以結(jié)束不同地區(qū)法院關(guān)于法律正確解釋的長期爭論。正是從這種經(jīng)驗中，人們有理由得出國際投資仲裁能夠從建立上訴機制中獲益的結(jié)論。經(jīng)合組織進一步指出：“一致性的概念遠不只根據(jù)不同投資條約組成的仲裁庭在處理同樣一系列事實時作出一致的判斷或得出相同的結(jié)論。它還可以涵蓋對基本原則解釋的一致性，這些原則可能是特定條約中措辭不同的條款，并因此促進和發(fā)展更具有一致性的國際投資法?！雹跭. Yannaca-Small, Improving the System of Investor-State Dispute Settlement: An Overview, //www.oecd.org/dataoecd/3/59/36052284.pdf, visited on 14 January 2020.

（2）加強裁決的正確性

建立國際投資仲裁上訴機制的另一個優(yōu)勢是能夠?qū)γ黠@的法律錯誤和嚴(yán)重的事實錯誤進行糾正，彌補當(dāng)前糾錯機制的不足，以加強裁決的正確性。從理論上講，很難對仲裁庭應(yīng)作出正確裁決的主張?zhí)岢霎愖h，因為正確的裁決可以說是所有爭議解決機制期望達成的主要目標(biāo)。由于國際投資仲裁往往涉及巨額索賠和公共政策等關(guān)鍵問題，仲裁庭作出正確的裁決顯得尤為必要。

上訴程序在國內(nèi)法體系中長期存在，一般而言，由于上訴法官經(jīng)驗豐富，時間限制較少并通過合議的方式來集中審理各方產(chǎn)生分歧的問題，上訴法院比原審法院犯錯的可能性要小。①See Christopher R. Drahozal, Judicial Incentives and the Appeals Process, 51 Southern Methodist University Law Review 469, 470 (1998).基于這些一般性考慮，似乎可以說建立兩審級的爭議解決機制可以增加作出正確裁判的預(yù)期。裁決的一致性與正確性之間有著密切的關(guān)聯(lián)。盡管一致性不一定能保證正確性，但與裁決不一致的情形相比，具有一致性的裁決表明它更接近共識，更可能趨向于正確。②參見肖軍：《建立國際投資仲裁上訴機制的可行性研究——從中美雙邊投資條約談判說起》，《法商研究》2015年第2期，第168頁。就國際投資仲裁而言，提供上訴的選擇將允許重新審理爭議的實體問題，與撤銷程序相比，它將能夠提高裁決的質(zhì)量。一方面，上訴機制的存在可能會對仲裁庭適用正確的法律解釋方法產(chǎn)生一定推動力；另一方面，上訴審查將提供一個重要的機會使得有缺陷的裁決在具有約束力之前得以糾正。過去在國際投資仲裁中對裁決是否正確的擔(dān)憂已經(jīng)被關(guān)于終局性、效率和經(jīng)濟成本方面的擔(dān)憂所掩蓋了?？紤]到有缺陷的裁決的確會對國家主權(quán)和公共政策產(chǎn)生重大消極影響，上訴機制能夠及時糾錯并避免錯誤裁決被執(zhí)行，無疑可以從根本上解決投資仲裁制度所面臨的正當(dāng)性危機并加強公眾對該制度的支持。

2.建立上訴機制的不利因素

在部分學(xué)者看來，雖然現(xiàn)行投資仲裁裁決出現(xiàn)了一些前后不一致的情形，但這種不一致的存在只是例外，不應(yīng)被夸大。在大多數(shù)情況下，ICSID 仲裁庭作出了一致的裁決，比如涉及阿根廷的一系列案件從總體上就獲得統(tǒng)一的方式處理。③See Tawil, TDM 2/2005, 69.吉爾認(rèn)為，我們必須承認(rèn)裁決前后不一致是不可避免的事實；這種不一致并非國際投資仲裁所獨有，許多國內(nèi)法院和國際法庭也經(jīng)常得出前后不一致的結(jié)論，只是它們并不像國際投資仲裁庭這樣受到抨擊。④See Judith Gill, Inconsistent Decisions: An Issue to be Addressed of a Fact of Life? in Federico Ortino, Audley Sheppard & Hugo Warner (eds.), Investment Treaty Law,23-28 (British Institute of International and Comparative Law 2006).

鮑爾森則提出了一種“放任主義”的解決辦法，他認(rèn)為裁決的一致性往往會隨著時間的推移而自然地產(chǎn)生，沒有必要通過上訴進行干預(yù)。如果存在不一致的裁決，那么這些問題就會在學(xué)術(shù)文章、研討會議、博客以及在任何爭議當(dāng)事方之間進行公開討論。這個過程會讓一種更容易獲得共識的法律標(biāo)準(zhǔn)更加清晰，從而得到仲裁庭的遵循。鄭太恒對此解釋道：“（國際投資仲裁）這種事實上的先例制度對不適當(dāng)?shù)牟脹Q或過去的裁決施加控制是漸進式的，而不像國內(nèi)制度中最高法院推翻先前判決那樣立竿見影。雖然根據(jù)演變的速度，學(xué)者和實踐者最初可能觀察到裁決之間存在不一致。但是在裁決不一致的假象背后，其實是一個穩(wěn)定和深思熟慮的先例形成過程?！雹賂ai-Heng CHENG, Precedent and Control in Investment Treaty Arbitration, 30 Fordham International Law Journal 1016 ，1037 (2007).

（1）缺乏可行性

學(xué)者們提到建立上訴機制的一個困難是缺乏可行性。即使美國最高法院作為法律的“協(xié)調(diào)者”在推動聯(lián)邦法律標(biāo)準(zhǔn)化方面作出了巨大貢獻，但是法院并不尋求消除美國法律中的所有不一致之處。最高法院的成員一直是9 名，而各州聯(lián)邦法官的人數(shù)以及需要解釋的聯(lián)邦法規(guī)數(shù)目卻成倍增長。因此，最高法院只能處理很小一部分涉及法律含義分歧的案件。事實上，在每年向法院提交的5000 多份復(fù)審申請書中，法院只批準(zhǔn)其中約100 份。②See Kevin H. Smith, Certiorari and the Supreme Court Agenda: An Empirical Analysis, 54 Oklahoma Law Review 727, 729 (2001) .這一數(shù)字意味著每年很可能仍有相當(dāng)數(shù)量的法律解釋和適用的不一致性沒有被糾正。所以，上訴機制在促進國際投資法協(xié)調(diào)、統(tǒng)一方面能夠發(fā)揮的作用也是有限的。具體原因如下：首先，投資仲裁庭需要解釋和適用的是過去半個多世紀(jì)全球范圍內(nèi)達成的近3000 項投資條約，條約體系的嚴(yán)重碎片化難以通過上訴機制產(chǎn)生真正一致并連續(xù)的法律解釋。③See Barton Legum, Appellate Mechanisms for Investment Arbitration: Worth a Second Look for the Trans-Pacific Partnership and the Proposed EU-US FTA? 10 Transnational Dispute Management (2014).其次，必須在多邊基礎(chǔ)上建立上訴機制才有可能保證裁決的一致性，否則建立在雙邊投資條約基礎(chǔ)上的上訴機制只能達到特定條約下的裁決一致性。這種改革觸及新條約制定或改變當(dāng)前條約體系，尤其考慮到ICSID 公約明確排除了將裁決提交上訴的可能?，F(xiàn)有經(jīng)驗表明，國家不太樂意啟動漫長而復(fù)雜的程序來修改當(dāng)前的國際法體系，特別是當(dāng)經(jīng)濟發(fā)展程度不同的國家在國際投資流動中的利益千差萬別時，為達成國際共識所作的政治和外交努力很難獲得成功。

（2）違反終局性原則并造成程序更加冗長和費用增加

終局性意味著裁決一經(jīng)作出便具有法律約束力且不得針對實體問題提出上訴，這讓當(dāng)事方的爭議在有限時間內(nèi)得到解決，從而降低了解決爭議的費用。國際投資仲裁之所以被普遍接受的原因之一就是至少在理論上它能夠以最快捷和最經(jīng)濟的方式解決投資爭議。若允許基于事實和法律錯誤提起上訴，不僅會破壞終局性原則，而且增加審級的仲裁程序無疑會增加程序時長和費用。盡管對此的回報是帶來更大程度的一致性和正確性，但這或許只是理論上的承諾?？紤]到國家和投資者都希望爭議得到快速明確的解決，上訴機制帶來的后果可能令人感到不安。①See Thomas W. Walsh, Substantive Review of ICSID Awards: Is the Desire for Accuracy Sufficient to Compromise Finality?, 24 Berkeley Journal of International Law 444-459 (2006).

（3）導(dǎo)致國際投資仲裁重新政治化

國際投資仲裁制度的誕生與投資爭議解決的“去政治化”密切相關(guān)，即爭議裁判者與政治和商業(yè)利益保持一定的距離，從而確保裁決的中立性。有觀點認(rèn)為，上訴機制成員的任命可能會使投資爭議解決重新“政治化”，由此對投資仲裁的正當(dāng)性造成消極影響。執(zhí)行上訴機制最棘手的問題之一就是確定其結(jié)構(gòu)和組成，無論是由固定任期的成員組成上訴機制還是建立名冊制度從中挑選仲裁員組成臨時仲裁庭，都剝奪了私人投資者任命仲裁員的權(quán)利。此外，上訴機制不可避免地需要考慮不同當(dāng)事方之間互相沖突的利益，隨著新的國家加入該機制，上訴機制的成員組成如何調(diào)整，以確保各地區(qū)均獲得公平對待，以及同意建立上訴機制的締約國基于國家力量懸殊或比較利益的差異，是否會對上訴機構(gòu)成員的構(gòu)成造成不利影響。以上這些涉及政治因素的考量可能造成該制度的“政治化”。

3.建立國際投資仲裁上訴機制的必要性

雖然近年來投資仲裁實踐的發(fā)展可以證明，隨著時間的推移投資仲裁判例將變得更加一致和正確，②目前有跡象表明仲裁庭正在盡最大努力考慮以前的決定，避免先前的錯誤，進而逐漸形成更有效和更一致的爭議解決的模式。Coe 教授在他對NAFTA 第11 章的評論中解釋說，在過去十年中，NAFTA 仲裁庭已經(jīng)開始考慮“合理的裁決”，其中可以包括根據(jù)ICSID 仲裁庭以及其他臨時仲裁庭的決定。See Jack J. Coe, Jr., Taking Stock of NAFTA Chapter 11 in Its Tenth Year: An Interim Sketch of Selected Themes, Issues, and Methods, 36 Vanderbilt Journal of Transnational Law 1403,1405-1406 (2003) .但是，通過實踐來實現(xiàn)自我發(fā)展和調(diào)整是一個漫長的過程。建立上訴機制之所以成為諸多改革方案中最引人關(guān)注的一種，是因為它能夠保持國際投資仲裁制度已被證實有價值的基本特征，以增設(shè)上訴機構(gòu)來致力于建立明確和一致的判例法，糾正具體案件中的法律錯誤，進而重拾對該機制的信任。盡管投資條約碎片化是不爭的事實，但其中關(guān)于投資保護的核心條款具有相似性（如公平公正待遇、最惠國待遇、保護傘條款及征收補償?shù)龋?，因此可以通過對這些條款建立一致的解釋體系來澄清核心標(biāo)準(zhǔn)和原則。

在審視建立仲裁上訴機制的必要性時，不能忽視當(dāng)事人意思自治同樣是仲裁的一個核心要素，實際上，仲裁制度在國際層面的改變和發(fā)展，幾乎是為了迎合當(dāng)事人對于爭議解決的實際需要（如更大透明度、降低費用、引入第三方資助等）。③See White & Case, Arbitral Institutions Respond to Parties’Needs, https://www.whitecase.corn/news /arbitral-institutions-respond-parties-needs, visited on 12 Januany 2020.如果投資仲裁從業(yè)者認(rèn)為投資領(lǐng)域需要建立上訴制度，那么可以預(yù)見的是，未來將有更多國家和機構(gòu)認(rèn)可并建立相應(yīng)的機制來回應(yīng)仲裁使用者的需要。

誠然，建立上訴機制并非解決當(dāng)前國際投資仲裁制度問題的唯一“解藥”，①參見謝寶朝：《投資仲裁上訴機制不是正當(dāng)性危機的唯一解藥》,《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2009年第4期，第22-28頁。它自身存在固有的缺陷。在此需要強調(diào)一點，改革的目的并不是要將一個爭議解決機制改造得完美無暇，而是希望以提高正當(dāng)性的方式來盡量減少法律的誤用和歧義。在目前難以找到更好解決方法的前提下，如果上訴機制能夠在一定程度上緩解投資仲裁的正當(dāng)性危機，②參見劉筍：《建立國際投資仲裁上訴機制問題析評》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009 年第5 期，第122-130頁。那么它是值得被考慮以合適的方式納入當(dāng)前制度中的。

三、建立國際投資仲裁上訴機制的可行路徑

考慮到投資仲裁普遍承認(rèn)的特殊性質(zhì)，對制度缺陷的擔(dān)憂令改革的需求更加迫切。如前文所述，利益關(guān)切方和學(xué)術(shù)界日益形成共識，認(rèn)為投資仲裁領(lǐng)域需要建立一個上訴機制。關(guān)于上訴機制的可行性，兩個因素需要重點考慮：一是如何實現(xiàn)上訴機制促進裁決一致性的目標(biāo)；二是如何在當(dāng)前投資條約體系中建立上訴機制。

（一）實現(xiàn)上訴機制目標(biāo)的制度設(shè)計

1.上訴機制的定位

首先需要厘清的問題是上訴機制與現(xiàn)有裁決救濟程序的關(guān)系。國際和國內(nèi)的經(jīng)驗表明，當(dāng)事人為審查仲裁裁決而商定增設(shè)的第二審程序并不會改變整個程序的性質(zhì)，但由于上訴的理由將覆蓋裁決撤銷的理由，因而會排除了包括撤銷（無論是ICSID 撤銷機制還是國內(nèi)法院的司法審查程序）在內(nèi)任何進一步的審查。如果繼續(xù)保留撤銷程序?qū)嶋H上建立一個三層級的爭議解決制度，這將使投資爭端解決程序變得過于冗長和繁復(fù)。因此各國需要采用適當(dāng)?shù)男问絹泶_保上訴機構(gòu)裁決的終局性。

我們可以設(shè)想為每項投資條約下的仲裁建立一個單一的上訴機制，但是只針對具體條約設(shè)立的上訴機制最多只能實現(xiàn)該條約內(nèi)部的一致性，而無法在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)同等程度的一致性。理論上而言，只有建立多邊層面的單一上訴機制來審理所有國際投資仲裁裁決，才能現(xiàn)實地應(yīng)對目前國際投資仲裁制度所存在的一致性問題，也才有助于形成具有法律權(quán)威的一般原則。

2.組成和結(jié)構(gòu)

無論是WTO上訴機構(gòu)還是國際法院、國際海洋法庭的經(jīng)驗均表明，長期的任職可以確保某種程度的個人一致性。只有當(dāng)上訴機構(gòu)成員相對有限和穩(wěn)定時，才有可能確保法律解釋和適用的一致性。為了實現(xiàn)法律解釋和適用的一致性，上訴機制應(yīng)采用有固定任期成員的常設(shè)機構(gòu)模式。例如，常任成員由國家提名，經(jīng)選舉產(chǎn)生，即同意建立上訴機制的每個國家都有權(quán)推薦候選人。為了保持該制度的非政治化，并考慮到ICSID 承擔(dān)了目前絕大部分投資仲裁案件管理的客觀現(xiàn)實，可鼓勵國家從ICSID 現(xiàn)有的調(diào)解員和仲裁員名單中提名，而不是由國家直接提出建議。每一個案件由上訴機構(gòu)的三名成員審理，但決定應(yīng)由其全體成員作出，以使決定更具正確性。上訴機構(gòu)成員應(yīng)采用輪換制度，每隔一段時間選出成員的五分之一來具體負(fù)責(zé)案件審理。關(guān)于上訴機構(gòu)成員的選擇問題，還應(yīng)遵循以下規(guī)則：首先，應(yīng)制定較高的素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來挑選仲裁員，他們應(yīng)是國際投資法及相關(guān)國際法和國內(nèi)法法規(guī)的權(quán)威，這樣才能保證上訴機構(gòu)比初審仲裁庭具有更強的專業(yè)能力，從而作出更正確和更一致的決定。其次，上訴機構(gòu)作出的裁決必比初審仲裁裁決具有更大的影響力，在上訴機構(gòu)中，其成員面臨的“事項沖突”（issue conflicts）①See International Council for Commercial Arbitration (ICCA) , Report of the ASIL-ICCA Joint Task Force on Issue Conflicts in Investor-State Arbitration, ICCA Reports No.3 (2016).風(fēng)險也比普通仲裁程序下更為嚴(yán)重，因此上訴機構(gòu)成員在任職期間不得參與任何未決的ICSID 仲裁和非ICSID 仲裁案件（不論是以律師還是仲裁員身份）。最后，在爭議一方是國家本身或來自同一國的國民時，應(yīng)考慮對上訴機構(gòu)成員進行可能的國籍限制。

（二）在當(dāng)前投資條約體系下建立上訴機制的可行路徑

投資條約的碎片化使得從多邊層面建立一個單一上訴機制的設(shè)想在政治上和法律上都極具挑戰(zhàn)。固然不能期待所有國家都希望實現(xiàn)仲裁裁決的一致性，然而上訴機制成功納入晚近締結(jié)的一些投資條約中，表明有的國家已經(jīng)開始積極推進建立上訴機制。建立一個多邊上訴機制雖然困難重重，但仍然具有可行性?！痘跅l約的投資者—國家間仲裁透明度公約》（以下稱《毛里求斯公約》）采用較低的生效門檻獲得了生效，打破了以往需要多國支持才能取得成果的慣例，有效、快速地實現(xiàn)了新規(guī)則在現(xiàn)有條約中的適用，從而在很大程度上提高了投資仲裁程序的透明度，成為以多邊文書修改雙邊條約的一個成功的范例。在這一背景下或許可以設(shè)想一種以《毛里求斯公約》為模式的多邊機制，以便將增設(shè)上訴的爭議解決機制延伸適用于現(xiàn)有投資條約下產(chǎn)生的爭議中。

1.采用“毛里求斯公約途徑”建立多邊上訴機制的優(yōu)勢

回顧《毛里求斯公約》誕生背景，是為了將UNCITRAL 通過的《基于條約的投資者-國家間仲裁的透明度規(guī)則》（以下稱《透明度規(guī)則》）①See UN, A/68/17, Chapter III and Annexes I-II (2013a).適用于那些在規(guī)則通過前締結(jié)的大約3000 多項條約中。通過《毛里求斯公約》第1 條（適用范圍）與第2條（透明度規(guī)則的適用）和第3 條（可接受的保留條款）之間的相互作用，《毛里求斯公約》實現(xiàn)了《透明度規(guī)則》向現(xiàn)有條約的“延伸”。根據(jù)《透明度規(guī)則》和《毛里求斯公約》的規(guī)定相結(jié)合的新框架，《透明度規(guī)則》將適用于：（1）任何根據(jù)2014 年4 月1 日及該日之后訂立的投資條約啟動的UNCITRAL 規(guī)則投資仲裁，除非條約締約方另有約定；②《透明度規(guī)則》第1 條第1 款規(guī)定：（《透明度規(guī)則》）應(yīng)適用于依照2014 年4 月1 日及之后訂立的為投資或投資人提供保護的條約，在《UNCITRAL 仲裁規(guī)則》下提起的投資者與國家間的仲裁，除非該條約締約方另有約定。（2）根據(jù)2014 年4 月1 日之前締結(jié)的條約啟動的投資仲裁，只要該條約的締約方同意適用；③《透明度規(guī)則》第1 條第2 款b 項規(guī)定：投資者與國家間的仲裁依照2014 年4 月1 日前訂立的條約提起的，本規(guī)則僅在下列情況下適用：(b)條約締約方，或者涉及多邊條約的，申請人所屬國和被申請國，在2014年4月1日后同意適用本規(guī)則?！睹锴笏构s》第2條第1款“雙邊或多邊適用”規(guī)定：《透明度規(guī)則》應(yīng)適用于任何投資者與國家間仲裁，不論該仲裁是否根據(jù)《UNCITRAL 仲裁規(guī)則》提起，該仲裁的被申請人是未根據(jù)第3 條第1 款a 項或b 項作出相關(guān)保留的締約方，且申請人的所屬國是未根據(jù)第3條第1款a項作出相關(guān)保留的締約方。（3）根據(jù)2014 年4 月1 日之前締結(jié)的一項條約啟動的任何投資仲裁，只要爭端當(dāng)事方同意適用。④《透明度規(guī)則》第1 條第2 款a 項規(guī)定：投資者與國家間的仲裁依照2014 年4 月1 日前訂立的條約提起的，本規(guī)則僅在下列情況下適用：(a) 仲裁各方當(dāng)事人（“爭議各方”）同意對該仲裁適用本規(guī)則?！睹锴笏构s》第2條第2款“單方面提議適用”規(guī)定：根據(jù)第1款不適用《透明度規(guī)則》的，《透明度規(guī)則》應(yīng)適用于投資者與國家間仲裁，不論該仲裁是否根據(jù)《UNCITRAL 仲裁規(guī)則》提起，該仲裁的被申請人是未根據(jù)第3 條第1 款就該仲裁作出相關(guān)保留的締約方，且申請人同意適用《透明度規(guī)則》?！睹锴笏构s》借用了在投資條約下達成仲裁合意所具有的特殊同意方式。締約國單方面適用規(guī)則的“要約”將向所有有能力對該國提出投資條約仲裁的投資者作出，而不僅僅是那些具有《毛里求斯公約》締約國國籍的投資者。

《毛里求斯公約》的主要成就是通過一項單一的多邊文件將《透明度規(guī)則》納入零散的條約制度中，不妨可以將這種方法稱為“毛里求斯公約途徑”。這一途徑避免了修改現(xiàn)有的近3000 項國際投資條約，但依然實現(xiàn)了對國際投資仲裁的改革。此外，它設(shè)想了一種機制，即使只有投資條約的一方（即被申請國）加入《毛里求斯公約》，《透明度規(guī)則》也將滲透到該投資條約中，因為作為投資者母國的另一方可以根據(jù)《毛里求斯公約》第2條第2款的機制接受適用《透明度規(guī)則》的要約。

采用“毛里求斯公約途徑”來實現(xiàn)上文所述多邊上訴機制設(shè)想的優(yōu)勢在于：第一，這種辦法將解除各國的負(fù)擔(dān)，使其不必遵循復(fù)雜而漫長的條約修改程序。新的多邊文書能將新的爭議解決機制直接適用于那些愿意接受改革的國家所締結(jié)的現(xiàn)存條約。第二，通過“毛里求斯公約途徑”能夠迅速建立一個單一的上訴機制，對基于不同條約的投資仲裁裁決進行復(fù)審，避免對存量巨大的條約進行逐一修訂。第三，這項改革舉措側(cè)重于國際投資條約的一個獨立部分，即投資者與國家之間的爭議解決，避免在條約實質(zhì)性義務(wù)問題上產(chǎn)生爭論，這樣更有可能取得成功。第四，采用“毛里求斯公約途徑”建立多邊上訴機制的改革將作為一個多邊項目啟動，其他國家可在其認(rèn)為適當(dāng)時加入，這樣也將增大改革成功的機會。

2.采用“毛里求斯公約途徑”建立多邊上訴機制的理論可行性

如果按照“毛里求斯公約途徑”實施改革，第一項任務(wù)是制定具體的《上訴機制規(guī)則》來確定上訴機制的實質(zhì)性特征，這包括明確上訴機制的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)和組織安排。第二步是起草一項《選擇適用公約》（Opt-in Convention），以實現(xiàn)《上訴機制規(guī)則》對現(xiàn)存條約的適用。

與程序透明度問題不同，增加上訴機制將對現(xiàn)行投資仲裁制度帶來更重大的改變。因此通過《選擇適用公約》將上訴機制延伸適用于現(xiàn)有的國際投資條約中是否可行，需要考慮兩個問題：第一，《選擇適用公約》與現(xiàn)有國際投資條約之間的關(guān)系；第二，《選擇適用公約》與ICSID公約之間的關(guān)系。

《選擇適用公約》的最終目標(biāo)是成為一項旨在改變現(xiàn)有國際投資條約項下爭端解決條款的多邊公約，因此它最終將和為數(shù)眾多的國際投資條約共存。在國際公法的一些領(lǐng)域已經(jīng)存在用多邊文書修改雙邊條約的先例，例如，在引渡條約領(lǐng)域，一些國家通過多邊公約引入共同的國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，從而協(xié)調(diào)統(tǒng)一雙邊條約關(guān)系。①See OECD (2015), p.31, para.14.在起草《毛里求斯公約》的過程中，UNCITRAL 第二工作組也討論了《毛里求斯公約》相對于現(xiàn)有投資條約的性質(zhì)，第二工作組的報告指出：“許多代表團傾向于將該公約視為一項連續(xù)性條約?！蔽瘑T會隨后確認(rèn)它同意這一觀點。②See UN, A/69/17, para.25 (2014b).這也反映了經(jīng)合組織研究報告中就擬訂一項多邊文書以修改雙邊稅務(wù)條約所采取的立場。

將《選擇適用公約》視為連續(xù)性條約并適用《維也納條約法公約》（以下稱《維也納公約》）第30條中的習(xí)慣國際法規(guī)則，應(yīng)區(qū)分下列情況：

一種情況是根據(jù)《維也納公約》第30條第3款的規(guī)定，當(dāng)先前訂立的國際投資條約的所有締約方也是《選擇適用公約》的締約方，并且規(guī)則適用于同一事項的，則后訂的條約將優(yōu)先適用（后法優(yōu)于前法）。①《維也納條約法公約》第30 條第3 款規(guī)定：“遇先訂條約全體當(dāng)事國亦為后訂條約當(dāng)事國但不依第五十九條終止或停止施行先訂條約時，先訂條約僅于其規(guī)定與后訂條約規(guī)定相合之范圍內(nèi)適用之?！边@將意味著，如果國際投資條約的雙方都成為《選擇適用公約》的締約方，則先前的國際投資條約的爭議解決條款只在符合《選擇適用公約》新框架的情況下才會適用。也就是說，作為被申請人的東道國和投資者的母國都是國際投資條約和《選擇適用公約》的締約國時，《選擇適用公約》將修改兩國之間先前的國際投資條約，其結(jié)果是投資者能夠?qū)幾h直接訴諸因這種修改而建立的上訴機制。

另一種情況是根據(jù)《維也納公約》第30 條第4 款乙項的規(guī)定：“遇后訂條約之當(dāng)事國不包括先訂條約之全體當(dāng)事國時……在為兩條約之當(dāng)事國與僅為其中一條約之當(dāng)事國間彼此之權(quán)利與義務(wù)依兩國均為當(dāng)事國之條約定之。”這項規(guī)定反映了條約相對性原則，即條約締約方不得受到條約其他締約方與第三方締結(jié)條約的影響。換言之，如果先前投資條約下的一些締約國沒有成為《選擇適用公約》的締約國，則《選擇適用公約》對于非締約國而言屬于他國之間的行為。因此，《選擇適用公約》締約國與未加入該公約的另一國之間將繼續(xù)適用原國際投資條約下的爭議解決框架。此時，《選擇適用公約》能否將上訴機制延伸適用于原有的國際投資條約中，須區(qū)分以下三種情形進行討論：

第一，作為被申請方的東道國是《選擇適用公約》的締約國，但投資者母國不是締約國。

《毛里求斯公約》第2 條第2 款通過所謂的“單方面要約”實現(xiàn)了《透明度規(guī)則》在這種情形下的適用，即當(dāng)作為申請人的投資者同意時，《透明度規(guī)則》就能夠得到適用。但這種做法是否可以直接移植到《選擇適用公約》中，則應(yīng)當(dāng)重新考慮。根據(jù)非締約國不受約束的一般原則，締約國不得因未同意的修改而受到影響。據(jù)此，未加入《選擇適用公約》的締約方，未經(jīng)其同意，當(dāng)然不得將其置于新的爭議解決機制的管轄之下；而由于投資條約原有的爭議解決條款不受影響，投資者將繼續(xù)有權(quán)依據(jù)這些條款提起索賠。接下來所產(chǎn)生的問題是，除了現(xiàn)有的選擇之外，投資者是否有權(quán)依據(jù)東道國通過《選擇適用公約》提出的單方面要約而將爭議訴諸新的爭議解決機制（允許上訴）。答案是肯定的。如果現(xiàn)有國際投資條約的爭議解決條款，除規(guī)定了具體的爭議解決方式外，還規(guī)定可以根據(jù)“爭議當(dāng)事方商定的任何其他規(guī)則”來解決爭議，那么這種規(guī)定當(dāng)然可以涵蓋新的爭議解決機制。例如，《德國2009 年BIT 范本》就在各種爭議解決的備選方案中列入了“爭議各方商定的任何其他爭議解決方式”。②See Germany Model BIT（2009），Article 10（2）（5）.當(dāng)然，許多國際投資條約是將爭議解決方式限于根據(jù)已命名的規(guī)則進行仲裁（例如ICSID 規(guī)則、ICSID 附加便利規(guī)則、《UNCITRAL 仲裁規(guī)則》等）。①如《法國2006 年BIT 范本》第8 條；《意大利2003 年BIT 范本》第10 條；《俄羅斯2002年BIT范本》第8條第2款。即使這樣，投資者也可以選擇接受東道國在《選擇適用公約》中作出的要約。因為在不違反任何國際投資條約的情況下，國際投資條約中所規(guī)定的東道國的實質(zhì)性義務(wù)其實是直接屬于合格投資者的可執(zhí)行的權(quán)利，投資者可以據(jù)此在被申請國同意的任何國際法庭執(zhí)行這些實質(zhì)性權(quán)利。從善意履行條約的角度而言，如果其條約伙伴已經(jīng)同意，投資者母國沒有充分理由反對其國民在其他法庭執(zhí)行國際投資條約下的權(quán)利。根據(jù)非締約國不受約束的基本原則，這種新的爭議解決機制不會給母國增加任何負(fù)擔(dān)，同時又給予其國民更多的程序性選擇。因此，通過《選擇適用公約》提出的“單方面適用上訴機制”的要約可以實現(xiàn)新的爭議解決機制在該種情形下的延伸適用。

第二，投資者母國是《選擇適用公約》締約國，但作為被申請方的東道國不是。

為了使上訴機制適用于這種情形，投資者必須征得東道國的同意。如果這項同意是臨時作出的，那么上訴機制的適用似乎就沒有什么限制。因為在此情形下，東道國只是臨時同意將新的爭議解決機制適用于一個特定爭議，《選擇適用公約》對屬于該國際投資條約范圍內(nèi)的其他所有投資者而言并不會改變兩國之間現(xiàn)有的國際投資條約。

第三，作為被申請方的東道國和投資者母國均不是《選擇適用公約》的締約國。

在這種情形下，如果被申請國臨時同意將爭議置于現(xiàn)有的上訴機制下，則后果將類似于上述第一種情形，即投資者可以接受被申請國單方面作出的要約，而投資者的母國將不受這種行為的影響。

另一個需要討論的問題是《選擇適用公約》與ICSID公約之間的關(guān)系。ICSID公約排除了該公約規(guī)定以外的其他救濟辦法，并在第53 條中特別排除了上訴。由于修改ICSID 公約需要得到締約國的一致同意，因此啟動修改程序是不現(xiàn)實的。如果新的《上訴機制規(guī)則》可以不加區(qū)別地適用于根據(jù)任何仲裁規(guī)則進行的仲裁，那么該規(guī)則的適用是否會與ICSID公約仲裁產(chǎn)生沖突，值得慎重考慮。

對那些希望接受上訴機制這一改革的締約國來說，《選擇適用公約》將構(gòu)成在這些國家之間修改ICSID 公約的相互間協(xié)定，而《維也納公約》第41 條已經(jīng)考慮到了這種可能性，該條允許多邊條約的締約國在某些條件下另立條約以建立適用于其雙邊關(guān)系的特別制度。①See Olivier Corten & Pierre Klein (eds.), The Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary 986-1008 (Oxford University Press 2011).《維也納公約》第41 條規(guī)定了兩個同時適用的實質(zhì)性條件，在滿足這些條件的情況下這種相互修改是可以被允許的。第一，“有關(guān)的修改……必須不影響其他締約國享有條約規(guī)定的權(quán)利或履行其義務(wù)”；第二，有關(guān)修改必須“不涉及任何如予以損抑則與有效執(zhí)行整個條約的目的和宗旨不合的規(guī)定”。

為了評價一項修改是否符合這兩個條件，人們通常把規(guī)定互惠性義務(wù)的條約和規(guī)定絕對義務(wù)的條約區(qū)分開來。在互惠條約中，締約國的交往采用“準(zhǔn)雙邊”（quasi-bilateral）的形式。相比之下，“絕對”條約則以一種相互依存的方式約束各國，條約的效力取決于對其所有條款的遵守情況。在ICSID 公約下可將各締約國的義務(wù)分解為若干單獨的雙邊權(quán)利和義務(wù)，也就是說，ICSID 公約不屬于規(guī)定絕對義務(wù)的條約。關(guān)于《維也納公約》第41條第1款的兩項條件，第一項條件要求該項修改不得損害其他當(dāng)事人的權(quán)利或增加其義務(wù)。一般來說，只要修改后的條約能夠在不同條約締約方之間單獨和獨立地執(zhí)行，就不會產(chǎn)生這種損害。在擬議的對ICSID 公約修改范圍內(nèi)，對于已經(jīng)接受上訴機制的締約國來說，它們（及其國民）之間的爭議解決機制將由增設(shè)了上訴機制的國際投資仲裁構(gòu)成，而在與非《選擇適用公約》締約方的關(guān)系中，ICSID 的撤銷制度將繼續(xù)得以適用。根據(jù)《維也納公約》第41 條第1 款的要求，必須考慮在ICSID 機制下減損對上訴的禁止是否“不符合有效執(zhí)行整個條約的目的和宗旨”。ICSID 公約第1 條第2 款規(guī)定：“本中心的宗旨應(yīng)是根據(jù)本公約的規(guī)定為各締約國和其他締約國國民之間的投資爭端，提供調(diào)解和仲裁的便利?！盜CSID 公約序言和執(zhí)行理事會報告的措辭使人們進一步明確：ICSID 公約的目的和宗旨包括促進私人國際投資、促進經(jīng)濟發(fā)展和加強各國之間的伙伴關(guān)系。很明顯，以上訴取代撤銷裁決似乎并不與任何此類目的相抵觸。如前所述，上訴理由通常包括撤銷裁決理由，只是擴大了對裁決的審查范圍。因此，減損第53 條的效力不會妨礙ICSID 公約第1 條第2 款或序言中所述的目標(biāo)，也就與該公約整體目標(biāo)和宗旨的有效執(zhí)行并無抵觸之處?；谶@些原因，可以合理地得出結(jié)論，《選擇適用公約》作為某些ICSID 締約國之間的相互修改協(xié)定，在滿足《維也納公約》第41 條所規(guī)定的兩項實質(zhì)性要求之外，并向ICSID 公約其他締約方通報修改該公約的意圖后，那么它就可以產(chǎn)生預(yù)期的效力。

綜上所述，如果建立上訴機制的改革舉措得以實施，則《選擇適用公約》可以成為在目前國際法框架下改變現(xiàn)有國際投資條約爭議解決機制的多邊法律文書。雖然《選擇適用公約》主要針對現(xiàn)有的國際投資條約下的爭端解決機制，但只要各國認(rèn)為該方式是適當(dāng)?shù)?，仍然可以在今后的投資條約引用新的爭議解決方式。因此通過謹(jǐn)慎的起草工作，《選擇適用公約》可以成功地將上訴機制規(guī)則延伸到現(xiàn)有的雙邊、多邊投資條約中，進而建立一個可以解決所有投資仲裁爭議的多邊上訴機制也就成為了可能。

四、結(jié)語

國際投資仲裁制度缺乏一致性從而引發(fā)對其正當(dāng)性質(zhì)疑是改革的原因之一，以建立上訴機制為中心的改革方案，在保留國際投資仲裁基本特征的同時，能夠滿足對國際投資仲裁裁決更具一致性和法律正確性的要求，進而為法治提供支持。過去對于上訴機制的建立基本停留在理論層面的探討，不過一些國家近來締結(jié)的條約中開始納入該機制，UNCITRAL 第三工作組也正在積極推進投資爭端解決改革議題，常設(shè)上訴機制已經(jīng)成為與歐盟所主張的多邊投資法院并列的重點考慮選項，說明這項改革建議已經(jīng)開始逐步從理論走向?qū)嵺`。針對當(dāng)前呈碎片化的投資條約體系，只有建立一個單一的多邊常設(shè)上訴機制作為所有國際投資仲裁裁決的上訴機構(gòu)，才有望減輕人們目前對一致性問題的擔(dān)憂。而《毛里求斯公約》以多邊文書修改雙邊條約的成功實踐讓我們看到了建立多邊上訴機制的希望?；谖覈p向投資流動快速增長的現(xiàn)實以及對現(xiàn)有投資爭端解決機制缺陷的深刻認(rèn)識，我國已經(jīng)提交了主張建立常設(shè)上訴機制的立場文件。我國在未來投資爭端解決制度改革過程中既要捍衛(wèi)國家主權(quán)，也要考慮我國投資者赴海外投資的利益保護需求，積極探索切實可行的改革方案。