論我國《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中的通知規(guī)則

程 嘯

隨著信息網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為已經(jīng)成為現(xiàn)代社會中最常見的一類侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范的完善也備受關(guān)注。民法在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任時，既要考慮如何充分有效地保護(hù)廣大民事主體的人身財產(chǎn)權(quán)益，又要考慮怎樣維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理行為自由，避免給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加過重的審查責(zé)任及不合理地限制網(wǎng)絡(luò)用戶的自由。

在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布之前，調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的最基本的法律規(guī)范就是《侵權(quán)責(zé)任法》第 36條。此外，《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》等法律、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等行政法規(guī)以及《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》）等司法解釋也對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任有相應(yīng)的規(guī)范。

一、問題的提出

由于現(xiàn)代社會中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為越來越普遍，且涉及的利益主體眾多，法律關(guān)系復(fù)雜，故此，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條難以滿足科學(xué)合理的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的需要。在我國《民法典》編纂過程中，如何完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范，備受理論界與實務(wù)界的關(guān)注。包括筆者在內(nèi)的不少人士都呼吁《民法典》應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任作出更詳細(xì)的規(guī)定，最好能夠單獨成章加以規(guī)定。雖然該建議未被立法機(jī)關(guān)采納，但是，立法機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任確實也給予了充分的關(guān)注。最終，《民法典》采取了四個條文（即第1194-1197條）對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任做出了詳細(xì)具體的規(guī)定。

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于核心的地位。因為網(wǎng)絡(luò)用戶是利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也有相應(yīng)的預(yù)防和制止此等侵權(quán)行為的能力，同時，基于報償原理，其也應(yīng)當(dāng)負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)種類眾多、形態(tài)各異，而網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所侵害的民事權(quán)益也各不相同，故此，既不能讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為放任不管、聽之任之，也不能讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)“擔(dān)保責(zé)任”，要求其對任何網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為都能及時發(fā)現(xiàn)并予以防止。由此可見，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)范中最關(guān)鍵的問題就是：如何確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。確切地說，就是如何確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情形下應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于解決該問題而言，最重要也是最基本的規(guī)則就是“通知規(guī)則”，而《民法典》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的完善也主要體現(xiàn)在對該規(guī)則的完善。由于理論界與實務(wù)界就通知規(guī)則能否成為確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的一般性規(guī)則，如何完善通知規(guī)則的內(nèi)容與程序，通知規(guī)則與《民法典》中其他規(guī)則制度的關(guān)系以及權(quán)利人錯誤通知的損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則等問題存在不同的認(rèn)識，爭議頗大，故此，本文擬結(jié)合我國《民法典》的規(guī)定，對這些問題進(jìn)行粗淺的探討，以供理論界與實務(wù)界參考。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中通知規(guī)則的發(fā)展與意義

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中的通知規(guī)則也稱“通知移除規(guī)則”“通知刪除規(guī)則”或“通知與取下程序”[1]（P123）[2]（P166）[3]（P440），是指網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在不知道且不應(yīng)知道該侵權(quán)行為的情形下，依法必須履行包括接到權(quán)利人侵權(quán)通知后及時采取必要措施等內(nèi)容的義務(wù)，如果沒有履行該義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就需要對被侵權(quán)人損害的擴(kuò)大部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。通知規(guī)則雖然是從國外引入的，但是其在我國法上經(jīng)歷了發(fā)展變化，具有獨特的功能與意義。

（一）我國法上通知規(guī)則的來源與發(fā)展

我國法上的通知規(guī)則最早確立于2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》①該解釋第5條規(guī)定：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。。2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在第14-17條、第23條中專門針對為服務(wù)對象提供搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如何適用通知規(guī)則作出了詳細(xì)規(guī)定。該條例對四種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的條件，其中，對于提供信息存儲空間或提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用的就是通知規(guī)則（第14-17條），即這兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要在接到權(quán)利人的通知后采取了刪除或斷開鏈接的措施且它們并非知道或應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶的行為侵權(quán)，同時也沒有直接參與實施相關(guān)侵權(quán)行為，就可以免除侵權(quán)賠償責(zé)任（第22-23條）。

2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中原本僅適用于特定類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者涉嫌侵害著作權(quán)的通知規(guī)則，創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)換為適用于所有利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害民事權(quán)益的情形中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一項基本規(guī)則。從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定可以看出：首先，該法所確立通知規(guī)則僅適用于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所實施的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身并未直接實施侵權(quán)行為。如果是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接實施了侵害他人民事權(quán)益的行為，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的過錯責(zé)任原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者顯然不能依據(jù)通知規(guī)則免除責(zé)任。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第 36條第 2款并非是免責(zé)事由的規(guī)定，而是歸責(zé)事由的規(guī)定，即該款以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否違反通知規(guī)則所要求的“及時采取必要措施的義務(wù)”作為確定其侵權(quán)責(zé)任的要件。由于網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施的侵權(quán)行為適用的都是過錯責(zé)任原則，故此，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第 2款只是針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任的特殊規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)為該款排除了其他情形下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶共同故意實施侵權(quán)行為或者教唆、幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和第9條承擔(dān)連帶責(zé)任；再如，網(wǎng)絡(luò)用戶作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的工作人員而在執(zhí)行工作中實施侵權(quán)行為的，則依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條的規(guī)定，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)用人單位的責(zé)任。最后，《侵權(quán)責(zé)任法》第 36條對通知規(guī)則的規(guī)定很簡單，只是一個原則性的規(guī)定，很多內(nèi)容都尚付闕如①立法機(jī)關(guān)有關(guān)人士認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》只是對通知規(guī)則做了原則性的規(guī)定，至于侵權(quán)通知的形式、應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容以及發(fā)出該通知的程序，可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的有關(guān)規(guī)定。[4]（P151）。故此，2018年頒布的《電子商務(wù)法》的第42-43條對利用電子商務(wù)平臺侵害知識產(chǎn)權(quán)時如何適用通知規(guī)則作出了更詳細(xì)的規(guī)定，這也為我國《民法典》對通知規(guī)則的完善奠定了基礎(chǔ)。

（二）通知規(guī)則的意義及我國《民法典》的完善

在《民法典》編纂過程中，對于通知規(guī)則的意義，尤其是應(yīng)否或能否將之普遍適用于所有的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，始終存在不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，通知規(guī)則雖然具有一定的功能，但該規(guī)則不應(yīng)被視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商履行其他可能的注意義務(wù)（包括主動進(jìn)行版權(quán)審查）的前置程序。在一般侵權(quán)規(guī)則下，通知規(guī)則起到幫助版權(quán)人證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在過錯的作用，也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)對侵權(quán)通知提供了指導(dǎo)。然而，即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商按照通知規(guī)則行事，也不能夠避免其他的注意義務(wù)。因此，正確的選擇應(yīng)該是告別網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)信息定位服務(wù)的安全港規(guī)則，許可法院依據(jù)共同侵權(quán)的一般規(guī)則重新塑造網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)責(zé)任規(guī)則[5]（P156）。有的學(xué)者認(rèn)為，通知規(guī)則主要適用于網(wǎng)絡(luò)侵害知識產(chǎn)權(quán)的情形，如果將之上升為普遍的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，尤其是適用于侵害名譽權(quán)等人格權(quán)領(lǐng)域，賦予被侵權(quán)人可以不經(jīng)法院審理，直接發(fā)出侵權(quán)通知而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽等措施，可能會危及言論自由，妨礙正常的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督②此種觀點在《侵權(quán)責(zé)任法》起草時就曾有人提出。[4]（P151）?！熬途W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，積極行為者過度刪除、屏蔽網(wǎng)民信息涉嫌侵犯公眾自由表達(dá)，消極行為者接到通知后無動于衷，漠視被侵權(quán)人權(quán)益。就被侵權(quán)人而言，往往因淪入‘悖論式’的權(quán)利主張循環(huán)之中而使權(quán)利主張的效率受阻，被侵權(quán)人在既找不到真正的侵權(quán)人，而法院又判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因通知而免責(zé)，其侵權(quán)損害無法予以救濟(jì)的情況下，往往難以服判且情緒甚為激動。就網(wǎng)絡(luò)用戶而言，往往采用‘網(wǎng)絡(luò)游擊戰(zhàn)’的方法與制止侵權(quán)的力量周旋，繼續(xù)從事侵權(quán)行為，甚至有恃無恐，愈演愈烈。”[6]（P80）

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范中，通知規(guī)則具有十分重要的意義，可以適用于所有的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。首先，該規(guī)則有利于高效地保護(hù)廣大民事主體的合法權(quán)益。在很多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，直接利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)用戶（即所謂的“直接侵權(quán)人”）往往很難或無法查明，但是，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的人是非常明確的。不僅如此，相對于權(quán)利人來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有更充分的技術(shù)手段和信息能力來預(yù)防和制止侵權(quán)行為。如果不采取通知規(guī)則，就意味著權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)有人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害自己民事權(quán)益時，只能向法院或有關(guān)部門尋求救濟(jì)，此種方式不僅無法快速預(yù)防和制止侵權(quán)行為、防止損害發(fā)生或擴(kuò)大，還會增加當(dāng)事人的訟累及司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。然而，依據(jù)通知規(guī)則，權(quán)利人只要能夠提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和真實身份信息，就可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽等必要措施，從而非常高效便捷地預(yù)防和制止侵權(quán)行為。

其次，通知規(guī)則有利于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理自由。通知規(guī)則是建立在以下事實基礎(chǔ)之上的，即：作為按照用戶的選擇傳輸或接收信息而本身不組織、篩選所傳播信息的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，通常必須借助于技術(shù)手段才能對通過其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的信息加以監(jiān)控，但技術(shù)手段本身有局限性；網(wǎng)上信息數(shù)量太大，內(nèi)容又在不斷變化、更新，要求監(jiān)控能力有限的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逐條甄別信息的合法性根本不可能（北京市高級人民法院[2004]高民終字第1303號民事判決書）。法律上不應(yīng)當(dāng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有“對于利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的海量第三人所實施的侵權(quán)行為積極地采取行動，進(jìn)行審查并予以預(yù)防和制止”的一般性義務(wù)。否則，就會迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者花費大量的時間以及人力物力等去審查網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容，極大地增加經(jīng)營成本，不僅會因此提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的相關(guān)費用，還將嚴(yán)重妨礙信息的自由交流，降低信息傳播的速度[7]（P252），最終損害網(wǎng)絡(luò)信息科技和數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也并非是法院，其既沒有確認(rèn)某一行為是否屬于侵權(quán)行為的權(quán)力，也缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識和能力，故此，不應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者置于法院的地位，由其來對網(wǎng)絡(luò)用戶與權(quán)利人之間的侵權(quán)糾紛進(jìn)行終局性的裁決。然而，依據(jù)通知規(guī)則的要求：一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需要依法處理已知內(nèi)容，而不需要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的所有內(nèi)容進(jìn)行全方位、無限制的監(jiān)控[8]（P76），其不需要承受一般性的審查義務(wù)而產(chǎn)生巨大的負(fù)擔(dān)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后也應(yīng)當(dāng)積極采取措施，預(yù)防和制止他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為。但是，在網(wǎng)絡(luò)用戶收到了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)達(dá)的權(quán)利人的侵權(quán)通知并發(fā)出了不侵權(quán)聲明（附有初步的證據(jù)）之后，則該糾紛最終應(yīng)當(dāng)交由政府有關(guān)部門或法院解決，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者藉此可置身于權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)糾紛之外，既免受可能來自權(quán)利人或網(wǎng)絡(luò)用戶的責(zé)任追究，也無須充任該糾紛的裁判者。由此可見，通知規(guī)則對于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理自由，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)健康、規(guī)范的發(fā)展是非常有利的。

再次，該規(guī)則有利于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。實踐中，并非所有權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知中對網(wǎng)絡(luò)用戶實施了侵權(quán)行為的指控都是真實客觀的，不少可能是錯誤甚至是惡意的指控。故此，雖然在權(quán)利人發(fā)出通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就必須要及時采取必要措施，但是，也不能不給被指控的網(wǎng)絡(luò)用戶申辯機(jī)會，而完全聽信權(quán)利人的所謂“侵權(quán)指控”。故此，通知規(guī)則賦予了被指控的網(wǎng)絡(luò)用戶為自己進(jìn)行辯護(hù)即提交不存在侵權(quán)行為的聲明的權(quán)利，其可以通過初步的證據(jù)來否認(rèn)權(quán)利人的指控。此時，權(quán)利人只能通過向有關(guān)部門投訴或向法院起訴來解決其與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的糾紛，否則，網(wǎng)絡(luò)用戶將要及時終止所采取的措施。此外，對于那些錯誤通知的權(quán)利人，我國《民法典》還要求其承擔(dān)由此給網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損害，這就極大地嚇阻了那些企圖利用通知來損害網(wǎng)絡(luò)用戶的行為人，也使得真正的權(quán)利人在發(fā)出通知前必須慎重，以免給他人造成損害并承擔(dān)責(zé)任。

最后，通知規(guī)則符合過錯責(zé)任這一侵權(quán)法中基本的歸責(zé)原則的要求。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為在本質(zhì)上屬于一般侵權(quán)行為，而依據(jù)過錯責(zé)任原則，無論是網(wǎng)絡(luò)用戶抑或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，只有在因過錯侵害他人民事權(quán)益而造成損害時，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。故此，就網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接從事侵權(quán)行為而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任而言，并無任何爭議，我國法律上從來都是依據(jù)過錯責(zé)任原則來處理此類侵權(quán)行為的，并不認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔(dān)無過錯責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任。但是，在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時，情形就有所不同了。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可能也不應(yīng)當(dāng)一般性地負(fù)有審查網(wǎng)絡(luò)用戶是否利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的義務(wù)，所以，有必要借助通知規(guī)則來科學(xué)合理地確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯。由此可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反通知規(guī)則而承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任本身就是侵權(quán)法中過錯責(zé)任原則（《民法典》第1165條第1款）的具體化，確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的事由是過錯，它們屬于一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系[9]（P38）。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也只有在網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時，才能依據(jù)通知規(guī)則來表明自己沒有過錯，從而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體而言，在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時，一方面，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確實不知道且也不應(yīng)知道有人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既沒有實施加害行為，也沒有過錯，所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無須僅僅因為提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的事實就對利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶所實施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。否則，就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要就其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身提供擔(dān)保責(zé)任，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要擔(dān)保任何網(wǎng)絡(luò)用戶都不得利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，否則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就要承擔(dān)責(zé)任。顯然，這樣做是極不合理的①美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》之所以確立避風(fēng)港規(guī)則也就是為了避免法院不區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，而讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。[10]（P132）。另一方面，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或應(yīng)當(dāng)知道有人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，或者雖然不知道且不應(yīng)知道該侵權(quán)行為的存在但權(quán)利人已經(jīng)將相關(guān)事實告知了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并提供了構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)后，倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者置若罔聞、無動于衷，不及時采取必要措施，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這種不作為就足以表明其對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大是有過錯的。此時，當(dāng)然可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，這完全符合過錯責(zé)任原則的要求。事實上，這一點也正是我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中的通知規(guī)則與美國知識產(chǎn)權(quán)法上的避風(fēng)港規(guī)則的最大區(qū)別，后者在性質(zhì)上屬于免責(zé)事由，即法律為特定類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（提供信息存儲和信息定位服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）規(guī)定的免除承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形。但是，我國法上的通知規(guī)則是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既沒有直接實施侵權(quán)行為，也不知道且不應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的情形下，確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯的法定義務(wù)規(guī)則，違反該規(guī)則就視為有過錯（即違法視為過失），不得推翻。故此，我國法上的通知規(guī)則在性質(zhì)上屬于過錯責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式①例如，最高人民法院第83號指導(dǎo)案例的判決就認(rèn)為：《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款所涉及的“通知”是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯及應(yīng)否就危害結(jié)果的不當(dāng)擴(kuò)大承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。。

鑒于通知規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中上述重要意義，故此，我國《民法典》仍然繼續(xù)堅持在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中適用通知規(guī)則，但結(jié)合《電子商務(wù)法》第 42-43條的規(guī)定，對通知規(guī)則進(jìn)行了全面的完善，主要體現(xiàn)在兩方面：一方面，為了合理地平衡權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶的利益，避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過重的審查責(zé)任，《民法典》新增了轉(zhuǎn)達(dá)通知和反通知程序，即第 1195條第 2款和第 1196條第 1-2款。另一方面，為了避免出現(xiàn)虛假通知、惡意通知等損害網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法權(quán)益的情形，《民法典》第1195條第1款第2句明確要求權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知中必須包含構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)以及權(quán)利人的真實身份信息。這樣就可以避免權(quán)利人隨意指控他人侵權(quán)而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等必要措施，從而過度妨害他人的合理行為自由并因此給他人造成損害。同時，《民法典》第1195條第3款第1句還對權(quán)利人發(fā)出錯誤通知而給網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成損害時的侵權(quán)賠償責(zé)任作出了明確的規(guī)定。

三、通知規(guī)則與我國《民法典》中相關(guān)規(guī)則的關(guān)系

我國《民法典》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則既包括通知規(guī)則，也包括知道規(guī)則。此外，為了更好地保護(hù)人格權(quán)，《民法典》還建立了人格權(quán)禁令制度，規(guī)定了自然人的個人信息權(quán)益中的刪除權(quán)等。這些規(guī)則與制度之間是何種關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何適用，需要加以研究。

（一）通知規(guī)則與知道規(guī)則的關(guān)系

《民法典》第1197條是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中“知道規(guī)則”的規(guī)定[11]（P17-25）。知道規(guī)則與通知規(guī)則是我國《民法典》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的兩項基本規(guī)則，二者都是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)事由，是過錯責(zé)任原則的具體體現(xiàn)。同時，知道規(guī)則與通知規(guī)則之間屬于并列關(guān)系，而非遞進(jìn)的關(guān)系，更不是包含關(guān)系。如果被侵權(quán)人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益而沒有采取必要措施的，則其無須依據(jù)《民法典》第1195條向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，就可以直接依據(jù)《民法典》第1197條要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶負(fù)連帶責(zé)任。《民法典》第1195條只是在被侵權(quán)人無法證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”時，才予以適用并發(fā)揮作用[12]（P187-188）[13]（P161）。簡單地說，《民法典》第1195條適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“確實知道也不應(yīng)當(dāng)知道”網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的情形，而《民法典》第1197條適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從事侵權(quán)行為的情形[14]（P124）。

（二）通知規(guī)則與人格權(quán)禁令制度的關(guān)系

《民法典》第997條是對人格權(quán)禁令制度的規(guī)定，其主要功能就是為人格權(quán)遭受侵害或有遭受侵害危險的權(quán)利人提供高效便捷的救濟(jì)。人格權(quán)禁令制度是在吸收借鑒我國《反家庭暴力法》中的人身安全保護(hù)令的基礎(chǔ)上，為停止侵害、排除妨礙、消除危險等人格權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)所提供的程序性保障。在性質(zhì)上，人格權(quán)禁令既不同于我國《著作權(quán)法》第50條、《專利法》第66條、《商標(biāo)法》第 65條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度，也不同于《民事訴訟法》第100-101條規(guī)定的行為保全制度。一方面，依據(jù)《民法典》第997條，人格權(quán)主體向法院申請采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施，并不以起訴為前提。人格權(quán)主體在成功地請求法院采取了相關(guān)措施后，有可能已經(jīng)達(dá)到了制止侵權(quán)行為的目的，而無須再提起訴訟。當(dāng)然，權(quán)利人也可以提起訴訟，要求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任。另一方面，《民法典》第997條規(guī)定的救濟(jì)并非臨時性的救濟(jì)措施，而是終局性的措施。也就是說，法院一旦責(zé)令行為人停止有關(guān)行為，就具有確定的效力，即便人格權(quán)主體不起訴，也不會如同知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令或訴前行為保全制度那樣失效。故此，法院在決定是否責(zé)令行為人停止有關(guān)行為時，需要進(jìn)行實體審查，即：確認(rèn)行為人是否正在實施或者即將實施侵害申請人人格權(quán)的違法行為，且不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害。但是，法院的這種審查又不同于訴訟程序，無須一審和二審，聽取原被告請求與答辯，并以判決的形式作出，否則該程序時間會太長，起不到高效的預(yù)防和制止侵權(quán)行為的功能。正因如此，人格權(quán)禁令應(yīng)當(dāng)以裁定方式作出，同時考慮到所采取的責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施是終局性的，必須考慮是否符合比例原則，采取合理的措施。而且，在權(quán)利人因故意或者重大過失而申請錯誤時，需要就因此給行為人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

人格權(quán)禁令與通知規(guī)則都具有高效便捷地預(yù)防和制止利用網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)的功能，但二者存在以下明顯的差別：首先，主體不同。依據(jù)通知規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等必要措施，而人格權(quán)禁令是由法院以裁定的方式作出，要求行為人停止有關(guān)行為。其次，適用要件不同。人格權(quán)禁令的適用要件是非常嚴(yán)格的，申請人必須有證據(jù)（有相當(dāng)?shù)淖C明力而非初步證據(jù)）證明行為人正在或即將實施侵害其人格權(quán)的違法行為，倘不及時制止則將使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。法院對該申請進(jìn)行的是實質(zhì)性審查。但是，通知規(guī)則中，權(quán)利人只需要在發(fā)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)通知中提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和權(quán)利人的真實身份信息即可，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需要進(jìn)行形式審查，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行確立過高的審查義務(wù)，有可能會使其因此拖延或未采取必要措施，從而要向權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。再次，法律效力不同。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依據(jù)權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知而采取的必要措施并非是終局的、確定的。因為依據(jù)《民法典》第1196條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在將網(wǎng)絡(luò)用戶不侵權(quán)的聲明轉(zhuǎn)送給權(quán)利人后的合理期限內(nèi)，如果沒有收到該權(quán)利人已經(jīng)向有關(guān)部門投訴或向法院起訴的通知的，就必須及時終止所采取的措施。但是，在人格權(quán)禁令中，人民法院作出的裁定是終局性的，無論權(quán)利人是否提起訴訟，都不影響其效力。

（三）通知規(guī)則與個人信息權(quán)益中刪除權(quán)的關(guān)系

《民法典》第1037條第2款規(guī)定了自然人請求刪除非法處理或違約處理的個人信息的權(quán)利，這是對自然人個人信息權(quán)益中的刪除權(quán)的規(guī)定，其與通知規(guī)則中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所進(jìn)行的刪除一樣，都有制止侵權(quán)行為的功效。不過，二者存在以下區(qū)別：首先，權(quán)利所指向的對象不同。刪除非法或違約處理的個人信息是自然人個人信息權(quán)益中的一項權(quán)能，自然人可以要求一切非法或違約處理其個人信息的自然人、法人或者非法人組織刪除該等個人信息，無論其是否為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。但是，通知規(guī)則中的刪除是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后必須履行的義務(wù)的體現(xiàn)，是必要措施中的一種，僅適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除措施的權(quán)利人也不限于自然人，還包括法人和非法人組織。其次，適用要件不同。只要“自然人發(fā)現(xiàn)信息處理者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定處理其個人信息”，自然人就有權(quán)請求刪除。然而，通知規(guī)則中的刪除則是因為網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施了侵權(quán)行為，權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身并未直接實施侵害權(quán)利人民事權(quán)益的行為。再次，法律后果不同。信息處理者拒絕自然人提出的刪除個人信息的請求的，自然人有權(quán)依法提起訴訟，請求法院判決處理者履行刪除義務(wù)；如果因為沒有及時刪除而造成損害的，自然人可以請求信息處理者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。然而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果沒有及時刪除，其需要就損害的擴(kuò)大部分與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。最后，自然人要求非法或違約處理其個人信息者刪除自己的個人信息，不存在因錯誤行使該權(quán)利而承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。但是，權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、我國《民法典》中通知規(guī)則的理解與適用

鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》第 36條對通知規(guī)則的規(guī)定過于簡單，故此，《民法典》專門采用兩條（即第1195條、第1196條）對通知規(guī)則的具體適用程序作出了詳細(xì)的規(guī)定。理解這些規(guī)定對于正確適用通知規(guī)則、處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任至關(guān)重要。

（一）權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知

權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害自己的民事權(quán)益時，有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知（即所謂侵權(quán)通知），要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。依據(jù)《民法典》第1195條第1款第2句，權(quán)利人發(fā)出的通知應(yīng)當(dāng)包括侵權(quán)的初步證據(jù)以及權(quán)利人的真實身份信息①在《民法典》出臺之前，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條就明確了權(quán)利人的侵權(quán)通知中應(yīng)當(dāng)包括三項內(nèi)容，即權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。《電子商務(wù)法》第 42條第1款第2句也規(guī)定：通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。。之所以要求這兩項是因為：一方面，如果權(quán)利人不提供侵權(quán)的初步證據(jù)，則無法支持其關(guān)于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的主張，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也無法判斷權(quán)利人的通知究竟是正當(dāng)?shù)倪€是惡意的通知，從而無法采取相應(yīng)的必要措施。另一方面，如果權(quán)利人不提供真實的身份信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也無從判斷通知的真實性，更無法在網(wǎng)絡(luò)用戶提交不侵權(quán)行為的聲明后向該權(quán)利人轉(zhuǎn)達(dá)。故此，對于欠缺這兩項中任何一項的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全可以不予理會。權(quán)利人在依據(jù)《民法典》第1195條第2款主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任時，負(fù)有提出證據(jù)證明其已經(jīng)發(fā)出過符合《民法典》第1195條第1款規(guī)定的通知的責(zé)任。

需要注意的是，所謂“構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)”至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶是誰，該用戶實施了侵害自己何種民事權(quán)益的侵權(quán)行為，自己享有該民事權(quán)益的證明，為何該行為侵害了該等民事權(quán)益等。為了更好地保護(hù)民事權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)的要求是比較低的，并不要求足以證明侵權(quán)事實的存在。一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行制定規(guī)則，對侵權(quán)通知中構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)提出不合理的要求，如要求提供法院的判決書，當(dāng)?shù)乜h級以上宣傳部門、市級以上互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室或市級以上公安局網(wǎng)絡(luò)警察分局等有關(guān)部門出具的證明等，對權(quán)利人不具有拘束力②一些地方法院也采取此種觀點。例如，浙江省高級人民法院民三庭的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第12條就規(guī)定：“電商平臺經(jīng)營者提出的通知和反通知要求不能對當(dāng)事人依法維權(quán)設(shè)置不合理的條件或者障礙，例如規(guī)定與通知和反通知內(nèi)容無關(guān)的額外條件，或者對初步證據(jù)提出過高要求?！保ê贾菔邢鲁菂^(qū)人民法院[2015]杭下民初字第00217號民事判決書）。。權(quán)利人只要提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)即可，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依據(jù)自己制訂的所謂審查規(guī)則，認(rèn)為侵權(quán)通知不符合要求而不及時采取必要措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

至于權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知的形式，《民法典》并沒有作出規(guī)定。依據(jù)《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第5條，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)以“書面形式或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示的方式”向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知。所謂書面形式，包括信件、電報、電子郵件、傳真，等等?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示的方式”則是指，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者預(yù)先告知網(wǎng)絡(luò)用戶在發(fā)現(xiàn)有人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時應(yīng)當(dāng)如何通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知的義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人發(fā)來的侵權(quán)通知后，需要履行兩項義務(wù)。

第一，及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶①《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第 7條第 2款規(guī)定：“被采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的網(wǎng)絡(luò)用戶，請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供通知內(nèi)容的，人民法院應(yīng)予支持。”這一規(guī)定是以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的轉(zhuǎn)達(dá)通知義務(wù)為前提的。。所謂相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，是指在權(quán)利人發(fā)來的侵權(quán)通知中被指控利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施了侵害其民事權(quán)益的自然人、法人或者非法人組織。網(wǎng)絡(luò)用戶有聯(lián)系方式或者網(wǎng)絡(luò)地址明確的，則應(yīng)當(dāng)直接將通知書送達(dá)給該網(wǎng)絡(luò)用戶，具體的送達(dá)方式可以由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示加以確定；如果因網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)地址不明或者沒有聯(lián)系方式無法轉(zhuǎn)送的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)將通知書的內(nèi)容同時在信息網(wǎng)絡(luò)上公告。無論是轉(zhuǎn)達(dá)通知中的“及時”，還是采取必要措施中的“及時”，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況判斷，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型、發(fā)出通知的時間、侵權(quán)通知的內(nèi)容等②目前司法實踐中，一般認(rèn)為從發(fā)出通知到采取必要措施之間間隔不超過7天即一周，屬于及時。參見樊竟合、李澤涵、唐玉如、仇心惟、段媛昳、王毅的《信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵害名譽權(quán)的民事責(zé)任研究》，2017年度清華大學(xué)挑戰(zhàn)杯比賽一等獎研究課題（筆者為本課題的指導(dǎo)教師）。。例如，《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第6條規(guī)定：人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)、有效通知的形式和準(zhǔn)確程度，網(wǎng)絡(luò)信息侵害權(quán)益的類型和程度等因素綜合判斷。

第二，根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型，及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。這主要是考慮到實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型不同，構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)的證明力度高低不同而進(jìn)行的區(qū)分處理，沒有一刀切。最終，“所取得的效果應(yīng)當(dāng)是在技術(shù)能夠做到的范圍內(nèi)避免相關(guān)信息進(jìn)一步傳播”[1]（P125）。一方面，《民法典》第 1195條雖然僅列舉了刪除、屏蔽、斷開連接這三種必要措施，但不限于此，還包括對制止侵權(quán)行為是必要的其他措施。例如，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上，對于涉嫌侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的商品，平臺提供者可以采取諸如公開警告、降低信用評級、暫停交易、責(zé)令侵權(quán)商品下架、關(guān)閉網(wǎng)店等措施③具體可以參考“衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案”（上海市第一中級人民法院[2011]滬一中民五[知]終字第40號民事判決書）。。對于提供存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以采取禁止下載、刪除相關(guān)信息、斷開連接等方式；對于社交平臺如微信、微博等，可以采取的必要措施包括刪除涉嫌侵權(quán)文章、禁止評論、禁止轉(zhuǎn)發(fā)、封閉賬號等④例如，新浪網(wǎng)的《微博社區(qū)公約（試行）》第 26條規(guī)定：違規(guī)處理包括內(nèi)容處理和賬號處理。其中，內(nèi)容處理包括：刪除、禁止被轉(zhuǎn)發(fā)、禁止被評論、標(biāo)注等。賬號處理包括：禁止發(fā)布微博、禁止被關(guān)注等，直至注銷。。另一方面，措施是否必要應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，綜合考量構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型，如侵害的權(quán)益類型、侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度、可能造成損害的大小、技術(shù)條件、服務(wù)類型等多種因素加以確定⑤例如，浙江省高級人民法院民三庭的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第15條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)‘比例原則’判斷電商平臺經(jīng)營者是否采取了合理的必要措施，具體考量因素包括但不限于：（1）侵權(quán)的可能性；（2）侵權(quán)的嚴(yán)重程度；（3）對被通知人利益造成的影響；（4）電商平臺的技術(shù)條件。被通知人多次故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的，電商平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取終止交易和服務(wù)的措施?！钡?16條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定電商平臺經(jīng)營者采取必要措施是否‘及時’，應(yīng)當(dāng)根據(jù)判斷侵權(quán)成立與否的難易程度、必要措施的具體類型等因素加以綜合判斷?！?。例如，最高人民法院第83號指導(dǎo)案例“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”的裁判要旨指出：“應(yīng)根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定?！蹦軌虿扇W(wǎng)絡(luò)用戶損害較小的方式就足以保護(hù)權(quán)利人權(quán)益的措施，就不應(yīng)當(dāng)采取過于極端對網(wǎng)絡(luò)用戶損害很大的措施。例如，甲在A網(wǎng)絡(luò)交易平臺上開設(shè)的網(wǎng)店中只有某個商品被權(quán)利人乙指控侵害其著作權(quán)，則A網(wǎng)絡(luò)交易平臺采取的必要措施應(yīng)當(dāng)是采取責(zé)令該商品下架或斷開該商品的購買鏈接，而非直接據(jù)此關(guān)閉甲的網(wǎng)店，終止其全部商品的交易。再如，云服務(wù)提供商不同于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，后者可以直接對涉侵權(quán)的數(shù)據(jù)、鏈接等采取刪除、斷開鏈接等措施，但是，云服務(wù)提供商負(fù)有保障用戶數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密和隱私的義務(wù)，除非全部清空用戶的數(shù)據(jù)，或者全部斷開鏈接，否則沒有辦法對涉嫌侵權(quán)的數(shù)據(jù)采取類似的措施⑥相關(guān)案例可以參考“阿里云計算有限公司與北京樂某卓越科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案”（北京知識產(chǎn)權(quán)法院[2017]京73民終1194號民事判決書）。不過，該判決將“轉(zhuǎn)通知”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到侵權(quán)通知后采取的必要措施之一，顯然已經(jīng)不符合《民法典》的規(guī)定了。[15]（P796）。

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有及時向相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)達(dá)權(quán)利人的侵權(quán)通知，有何后果？對此，《民法典》未做規(guī)定。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有轉(zhuǎn)達(dá)侵權(quán)通知而采取了刪除、屏蔽、斷開連接等措施的，倘若網(wǎng)絡(luò)用戶被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的，即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有轉(zhuǎn)達(dá)通知，也無需向該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)責(zé)任。然而，一旦網(wǎng)絡(luò)用戶并不構(gòu)成侵權(quán)，那么發(fā)出錯誤通知的權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都需要就采取的必要措施給網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。此時，網(wǎng)絡(luò)用戶可以將權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共同被告提起訴訟，也可以單獨要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）網(wǎng)絡(luò)用戶提交的不侵權(quán)聲明及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到該聲明后的義務(wù)

實踐中，那些確實實施了侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶，要么根本就沒有聯(lián)系方式，收不到侵權(quán)通知；要么即便收到了侵權(quán)通知也是保持沉默，不會提交所謂的不侵權(quán)聲明（也稱反通知）。如果網(wǎng)絡(luò)用戶沒有提交不侵權(quán)的聲明，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以持續(xù)采取必要措施，沒有義務(wù)終止該等措施。但是，對于沒有實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶，在接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)達(dá)的權(quán)利人的侵權(quán)通知后，必須積極準(zhǔn)備證據(jù)來證明自己并不侵權(quán)，并向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交未實施侵權(quán)的聲明。依據(jù)《民法典》第1196條第1款，該聲明中也應(yīng)當(dāng)包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)和網(wǎng)絡(luò)用戶的真實身份信息。

《民法典》第1196條第2款規(guī)定：在接到網(wǎng)絡(luò)用戶不侵權(quán)的聲明后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無須自居裁判者的位置而對侵權(quán)通知和不侵權(quán)聲明進(jìn)行對比審查并判斷何者有道理或符合法律要求，其只需要將不侵權(quán)聲明轉(zhuǎn)給權(quán)利人并告知其可以投訴或起訴即可。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在轉(zhuǎn)送聲明到達(dá)權(quán)利人后的合理期限內(nèi)未收到權(quán)利人已投訴或起訴的通知的，其就應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施。

具體而言，首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有轉(zhuǎn)達(dá)不侵權(quán)聲明的義務(wù)以及告知權(quán)利人去投訴或起訴的義務(wù)。所謂向有關(guān)部門投訴，是指向網(wǎng)絡(luò)違法舉報中心或者依法負(fù)有查處侵權(quán)行為的行政主管部門進(jìn)行舉報。例如，依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第14條第1款，對危害網(wǎng)絡(luò)安全的行為向網(wǎng)信、電信、公安等部門舉報。《商標(biāo)法》第60條對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，規(guī)定了商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。《反不正當(dāng)競爭法》第23條則規(guī)定，監(jiān)督檢查部門就經(jīng)營者違反該法第11條規(guī)定損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的行為，可以責(zé)令停止違法行為、消除影響并予以罰款。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理期限內(nèi)沒有收到權(quán)利人已投訴或起訴的通知的，應(yīng)及時終止所采取的措施。轉(zhuǎn)送聲明采取的是到達(dá)主義，具體的到達(dá)時間應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第137條第2款加以判斷。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在收到該轉(zhuǎn)送聲明后及時投訴或起訴并向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供相應(yīng)的證明，如法院的立案通知書或者有關(guān)機(jī)關(guān)受理的證明等。只要收到了該證明，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持所采取的措施。如果在合理的期限內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者提起訴訟的通知的，應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施。對于所謂合理的期限，《民法典（侵權(quán)責(zé)任編）》的草案在一審稿至三審稿中都借鑒了《電子商務(wù)法》第43條的規(guī)定，明確為“十五日”。但是，在《民法典》草案的審議過程中，有的專家學(xué)者和企業(yè)提出“十五日”的期限過于絕對，建議修改為“合理期限”，以便于司法實踐中法院根據(jù)案件的具體情況來確定相應(yīng)的期限，該意見被立法機(jī)關(guān)所采納①2019年12月23日，全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于《民法典各分編（草案）》修改情況和《中華人民共和國民法典（草案）》編纂情況的報告。。當(dāng)然，法律對此另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其規(guī)定。主要的例外有兩個，均與侵害知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)：一是《電子商務(wù)法》第43條第 2款所規(guī)定的“十五日”；二是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)》第17條規(guī)定的“立即”恢復(fù)②依據(jù) 2020年 1月15日中國和美國簽署的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》第 1.13條“打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”中第 2款的規(guī)定，“中國應(yīng)：（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交錯誤下架通知的責(zé)任；（三）將權(quán)利人收到反通知后提出司法或行政投訴的期限延長至20個工作日；（四）通過要求通知和反通知提交相關(guān)信息，以及對惡意提交通知和反通知進(jìn)行處罰，以確保下架通知和反通知的有效性”。因此，未來我國可能會修改《電子商務(wù)法》第43條的規(guī)定。2020年9月12日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個法律適用問題的批復(fù)》第3條規(guī)定，該期限最長不超過20個工作日。。

五、權(quán)利人錯誤通知的侵權(quán)賠償責(zé)任

《民法典》第1195條第3款規(guī)定：權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定①“權(quán)利人”是在十三屆全國人大第三次會議審議時，因人大代表的意見而增加的，即明確了錯誤通知侵權(quán)賠償責(zé)任的主體。具體可參見第十三屆全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法典（草案）》審議結(jié)果的報告（2020年5月 26日第十三屆全國人民代表大會第三次會議主席團(tuán)第二次會議通過）。。這一款是《民法典》的新規(guī)定，作此規(guī)定的原因在于：如果權(quán)利人發(fā)出錯誤的通知，則會給網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成損害。其中，對于網(wǎng)絡(luò)用戶的損害主要表現(xiàn)為，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到侵權(quán)通知后采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，會給網(wǎng)絡(luò)用戶尤其是對那些利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或提供服務(wù)造成損害。此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因遵循通知刪除規(guī)則的要求，既無需向權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也無需向網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)責(zé)任。對此，《民法典》雖然沒有規(guī)定，但應(yīng)作此解釋?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條第1句則明確規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！独眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第7條也規(guī)定：其發(fā)布的信息被采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的網(wǎng)絡(luò)用戶，主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以收到通知為由抗辯的，人民法院應(yīng)予支持。既然受損害的網(wǎng)絡(luò)用戶無權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，那么其只能向發(fā)出錯誤通知的權(quán)利人要求賠償。

在《民法典》之前，有關(guān)法律法規(guī)就對此有相應(yīng)的規(guī)定?！峨娮由虅?wù)法》第42條第3款規(guī)定：因通知錯誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔(dān)賠償責(zé)任。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第24條規(guī)定：因權(quán)利人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務(wù)對象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。再如，《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第8條規(guī)定：因通知人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，被采取措施的網(wǎng)絡(luò)用戶請求通知人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。被錯誤采取措施的網(wǎng)絡(luò)用戶請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相應(yīng)恢復(fù)措施的，人民法院應(yīng)予支持，但受技術(shù)條件限制無法恢復(fù)的除外。然而，這些法律法規(guī)和司法解釋只是規(guī)定了權(quán)利人的錯誤通知給網(wǎng)絡(luò)用戶造成損失時的賠償責(zé)任，沒有考慮到錯誤通知不僅會給網(wǎng)絡(luò)用戶造成損害，也會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成損害。例如，阿里巴巴平臺治理部提供的2017年的數(shù)據(jù)顯示，惡意投訴總量已占到其知識產(chǎn)權(quán)投訴總量的24%[16]（P65-73）。

在《民法典（侵權(quán)責(zé)任編）》起草的過程中，全國人大常委會法制工作委員會民法室到浙江省調(diào)研時，阿里巴巴公司也反映實踐中惡意投訴的情形較為普遍，具體包括：投訴方偽造證據(jù)進(jìn)行投訴，以達(dá)到訛詐的目的；惡意登記著作權(quán)、惡意官網(wǎng)投訴以達(dá)到控制商品售假和渠道管控等目的；虛假陳述、真假對比材料造假，以達(dá)到不正當(dāng)競爭的目的[15]（P786）。顯然，這些惡意投訴不僅會耗費網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大量的人力物力，也會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的廣告收入損失或者流量損失等損害。因此，在《民法典》編纂時，立法機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益也做出了保護(hù)性規(guī)定[15]（P35）。

由于權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶不存在合同關(guān)系，與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也未必存在合同關(guān)系，故此權(quán)利人因錯誤通知而承擔(dān)的損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任。值得研究的是，權(quán)利人的錯誤通知究竟侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的何種民事權(quán)益？該侵權(quán)賠償責(zé)任適用何種歸責(zé)原則？從目前的司法實踐中已經(jīng)發(fā)生的起訴錯誤通知者并要求賠償?shù)陌讣砜矗瑦阂馔对V行為多發(fā)生在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，故此，法院對于網(wǎng)絡(luò)用戶起訴惡意投訴者賠償損失的案件多作為不正當(dāng)競爭糾紛，從而適用《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，如該法第2條關(guān)于不正當(dāng)競爭的一般規(guī)定，第11條關(guān)于編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的規(guī)定，以及第17條關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任的規(guī)定。例如，在一起案件中，二審法院認(rèn)為：“于吉鋒與蘭霞同為淘寶網(wǎng)銷售鞋類等商品的經(jīng)營者，具有競爭關(guān)系。蘭霞及其委托的張國林，通過偽造商標(biāo)注冊證進(jìn)行投訴的方式，致使阿里巴巴公司平臺以侵犯他人商標(biāo)權(quán)為由對吉鋒的店鋪進(jìn)行了處罰，對吉鋒的商業(yè)信譽、商品聲譽造成了損害，主觀惡意明顯?！雹倬唧w可以參考“于吉鋒、蘭霞商業(yè)詆毀糾紛案”（四川省高級人民法院 [2019]川知民終 134號民事判決書）。類似的案件可以參見“王壘、江海、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（杭州鐵路運輸法院[2018]浙 8601民初868號民事判決書）；“黃興華與普洱瀾滄古茶股份有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（杭州市余杭區(qū)人民法院[2019]浙0110民初12520號民事判決書）；“捷客斯（上海）貿(mào)易有限公司、億能仕（大連）科技有限公司商業(yè)詆毀糾紛案”（大連市中級人民法院[2019]遼02民終1083號民事判決書）。

筆者認(rèn)為，權(quán)利人發(fā)出錯誤通知所侵害的網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者民事權(quán)益是網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的純粹經(jīng)濟(jì)利益，所造成的損害屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。

一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的此種損害僅限于財產(chǎn)損害而不包括精神損害，并且該損害不是因錯誤通知直接侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的人格權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)益而直接產(chǎn)生或間接產(chǎn)生的，它是獨立存在的。

另一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之所以遭受此種損害是由于因果關(guān)系的一系列延伸所導(dǎo)致的，即網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)出侵權(quán)通知，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依據(jù)法律的規(guī)定必須及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，因該等措施被實施后，導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)用戶的商品或服務(wù)被暫停銷售、下架或者無法鏈接或者信用評價降低，以致原本可能購買商品或服務(wù)的人不能購買到或少購買，由此產(chǎn)生的損失。應(yīng)當(dāng)說，其中的介入因素可能相當(dāng)多，例如，在一個案件中，二審法院就指出：“捷客斯公司的屢次投訴行為造成億能仕公司商譽損害的后果……其投訴直接導(dǎo)致億能仕公司的涉案產(chǎn)品下架，使億能仕公司所營淘寶店鋪的多款商品信息無法通過搜索、商品鏈接等方式供有需求的消費者進(jìn)行查看，即使申訴成功產(chǎn)品恢復(fù)上架，也會對其銷售記錄和好評信息產(chǎn)生負(fù)面影響，并造成網(wǎng)絡(luò)搜索排名下降等一系列后果，客觀上已經(jīng)導(dǎo)致億能仕公司商業(yè)信譽及產(chǎn)品信譽的損害后果，減少了億能仕公司所營店鋪的交易機(jī)會，對其經(jīng)營活動具有明顯的限制，合法權(quán)益受到不可逆轉(zhuǎn)的損失。”（大連市中級人民法院[2019]遼02民終 1083號民事判決書）至于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身的損失，往往與必要措施的采取存在更長的因果關(guān)系鏈條，如因為錯誤地采取必要措施導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶未來不再與之合作，不投放廣告或者流量下降，等等。

鑒于錯誤通知給網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成的損害是純粹的經(jīng)濟(jì)損失，受侵害的不屬于絕對權(quán)，且《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》第1.13條“打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”中第2款規(guī)定中國應(yīng)“免除善意提交錯誤下架通知的責(zé)任”，故此有學(xué)者認(rèn)為，錯誤通知的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以行為人具有故意要件，應(yīng)當(dāng)免除善意發(fā)出錯誤通知的權(quán)利人的責(zé)任[17]（P105-106）。筆者認(rèn)為，盡管網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遭受侵害的是純粹財產(chǎn)利益，但錯誤通知的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任，既非過錯責(zé)任，更非以故意為要件。具體理由如下。

第一，由于通知規(guī)則是《民法典》等法律所明確規(guī)定的，因此權(quán)利人非常清楚，在自己發(fā)出符合要求的侵權(quán)通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就必須采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。一旦通知是錯誤的，就必定給網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成損害。故此，從錯誤通知與純粹財產(chǎn)利益遭受侵害之間的責(zé)任成立因果關(guān)系來說，是非常確定的，不存在權(quán)利人無法預(yù)見的問題。當(dāng)然，因此造成的損害的范圍、大小可能因為各種其他因素而受到不同的影響。故此，從侵權(quán)責(zé)任成立的因果關(guān)系的角度來看，要求權(quán)利人承擔(dān)無過錯責(zé)任并不過分。

第二，由于權(quán)利人在發(fā)出侵權(quán)通知時只需要提交構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和權(quán)利人的真實身份信息，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后就應(yīng)當(dāng)采取必要措施，這意味著只要滿足很寬松的條件，權(quán)利人就可以依據(jù)通知規(guī)則直接取得與經(jīng)由法院審查后才能實施的禁令或保全制度相同的法律效果。如前所述，當(dāng)權(quán)利人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵害自己人格權(quán)的侵權(quán)行為時，如果要適用《民法典》第997條的人格權(quán)禁令制度，必須滿足“有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害”的要求，同時還需要向法院提出申請，由法院進(jìn)行審查后采取責(zé)令行為停止有關(guān)行為的措施。然而，如果權(quán)利人依據(jù)《民法典》第1195條，則只要向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)以及權(quán)利人的真實身份信息的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施。二者的要求顯然不同。既然如此，基于權(quán)利與風(fēng)險對等的原則，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)極為謹(jǐn)慎地行使此種通知的權(quán)利，并且承擔(dān)由此產(chǎn)生的錯誤通知損害網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律風(fēng)險。也就是說，基于風(fēng)險原則，錯誤通知的賠償責(zé)任也應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任。況且適用無過錯責(zé)任，也可以既強化權(quán)利人的責(zé)任心，使之謹(jǐn)慎地發(fā)出侵權(quán)通知，尤其是遏制那些惡意通知之人，同時，很好地維護(hù)合理的自由與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的秩序，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益。

第三，采取無過錯責(zé)任也有利于降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，即把認(rèn)真審查網(wǎng)絡(luò)用戶是否確實利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施了侵害自身合法權(quán)益的行為判斷義務(wù)施加給發(fā)出侵權(quán)通知的權(quán)利人。如此，一方面，雖然法律上規(guī)定只要構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)即可，但權(quán)利人考慮到一旦錯誤通知就須承擔(dān)無過錯賠償責(zé)任，勢必有足夠的動力盡量收集足夠的證據(jù)使自己確信能夠證明網(wǎng)絡(luò)用戶侵害了自己的民事權(quán)益后才敢發(fā)出通知，遑論故意虛假陳述、偽造證據(jù)進(jìn)行惡意通知；另一方面，在無過錯責(zé)任足以攔截大量的錯誤通知甚至惡意通知的前提下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需要對權(quán)利人的侵權(quán)通知和網(wǎng)絡(luò)用戶的不侵權(quán)聲明中的構(gòu)成侵權(quán)與不構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)進(jìn)行形式審查即可，無需因為擔(dān)心錯誤乃至惡意通知而被迫采取過高的審查標(biāo)準(zhǔn)而損耗大量的人力物力。由此，才能使通知規(guī)則真正成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”①浙江省高級人民法院民三庭的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第 13條規(guī)定：“電商平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對通知和反通知是否具備形式要件進(jìn)行審查，并排除明顯不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的通知和明顯不能證明被通知人行為合法性的反通知。人民法院在認(rèn)定是否屬于上述‘明顯’的情形時，應(yīng)考慮電商平臺經(jīng)營者的一般判斷能力，不能從知識產(chǎn)權(quán)法律專業(yè)人員的角度進(jìn)行評判。電商平臺經(jīng)營者選擇提高對通知和反通知的審查標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因?qū)彶榕袛噱e誤而導(dǎo)致的法律責(zé)任”。

第四，從《民法典》第 1195條第3款的文字表述來看，該句屬于獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。因為該句并未使用“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的表述，而明確規(guī)定了只要權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任②關(guān)于我國《民法典》中“依法”一詞的涵義，可參考劉家安的解讀。[18]。這一表述與《民法典》第222條第2款第1句所確立的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)就登記錯誤造成他人的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任的規(guī)定是完全相同的。并且，《民法典》第1195條第3款中的“錯誤通知”是指通知本身的錯誤，而不是指權(quán)利人主觀上的認(rèn)識錯誤。

第五，雖然《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》第1.13條“打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”中要求我國“免除善意提交錯誤下架通知的責(zé)任”，但是，即便今后通過修訂法律在我國法中加以落實，也完全可以依據(jù)《民法典》第1195條第3款第2句的“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”而予以適用。因為《民法典》該句的立法目的就是考慮到《民法典》第1195條的規(guī)定是一般規(guī)定，根據(jù)被侵害的權(quán)利的類型不同，其他法律可以做出細(xì)化或特別規(guī)定。例如，《電子商務(wù)法》第42條第3款第3句還規(guī)定了惡意發(fā)出錯誤通知之人應(yīng)當(dāng)“加倍承擔(dān)賠償責(zé)任”的懲罰性賠償。